杂技作品著作权保护的困境与出路

（华南理工大学，广东广州 510006）

1 首例杂技作品侵权案件折射杂技作品著作权保护困境

2018年4月24日，首例杂技作品著作权纠纷案在北京市西城区人民法院公开开庭审理，中国杂技团认为腾讯公司、许昌市建安区广播电视中心以及《俏花旦》节目的表演单位吴桥县桑园镇张硕杂技团侵犯了其著作权。在该案中，主要争议焦点为原告节目是否具有独创性、被告行为是否构成抄袭。解决这一问题的前提，是要明晰杂技构成《著作权法》保护对象的原因及范畴，然而这一点，在学界尚有争议。

《俏花旦》一案，仅体现了中国杂技作品知识产权境况的冰山一角。早在几年前，中国杂技团就发现其原创节目《摇摆高拐》遭多人抄袭，《俏花旦》获金小丑奖后，《俏花旦》这一节目更是频繁被其他团队表演。杂技由于其本身操作难度大，创作成本高，原创作品的演出费用自然偏高，然而市场对此并不买单。普通观众仅为看热闹，组织方在利润驱动下对于杂技动作的稍稍不到位并不在意。这反而给低成本的模仿行为留足空间大行其道。

杂技作品属于我国《著作权法》规定的“杂技艺术作品”种类中的一大类。据《著作权法实施条例》中规定，杂技作品是指通过形体动作和技巧表现的作品。《辞海》中对杂技的解释是“指在特定的环境之中，运用各种道具表演的人体技艺，其以高难度和惊险的技巧作为主要表演手段。”由此可见，杂技技巧是杂技表演的灵魂所在。而这一点，正是学界主张杂技不应构成著作权保护对象的最主要缘由。王迁教授即指出，根据著作权法原理，杂技、魔术和马戏本身是不可能构成作品的。“技巧”属于一种“操作方法”，而著作权法只保护具有美感的表达，不能保护任何操作方法。杂技的根本目的就是展示技巧本身。

2 杂技著作权保护必要性和合理性

目前世界上尚无国家或地区的著作权立法保护所谓“杂技作品”。《与贸易有关的知识产权协定》明确规定：“版权的保护仅延伸至表达，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。”《世界知识产权组织版权条约》作出了与之相同的规定。一般而言，杂技作品均被视为一种“技巧”“操作方法”而被排除为著作权法规定的作品范畴之外。即便如此，保护杂技艺术作品于中国仍有必要。

2.1 立法目的：保护传统文化

杂技艺术为劳动人民所喜爱,在我国发展已有千年历史。它产生于劳动，凝结着千年来人民的汗水与智慧。劳动之余的休息娱乐,是产生杂技的土壤。杂技作品之所以被规定为著作权法的保护客体，是因为“我国杂技在世界上享有很高的声誉，杂技造型具有独创性”杂技作为一种民间技艺，凝结着中国悠久的传统文化，是我国珍贵的历史文化遗产。著作权法对杂技作品的保护是为了促进杂技艺术的传承和创新。

2.2 立法成本的考虑

不同类型的作品之间出现交叉的现象大量存在。比如，戏剧作品中必然包括必要的音乐作品、文字作品、演员依肢体、语言呈现的表达等。按照前述否认杂技艺术作品存在必要的逻辑，戏剧、软件等作品也没有单独列举的必要，著作权法列举的作品类型需要大幅缩减，这却可能使公众误以为原本受保护的内容不再受到保护，引发新的问题。就一般社会公众而言，杂技作品通常的舞蹈作品、音乐作品还是有很大区别，并且杂技被纳入著作权法保护范畴已有17年之久，已被公众视为常识。如若将杂技进行拆分，将其划入音乐作品、舞蹈作品等范畴，难为社会社会公众所接受。另一方面，杂技作为多项艺术创作的结合的成果，仅靠单一的音乐作品、舞蹈作品等进行保护，难免出现规制不周，引发新的问题。为避免这些问题的产生，立法者则需重新完善其他作品的定义，牵一发而动全身，因一项作品类别的删减需要修订其他类别的范畴，导致立法成本的增加实则不可取。

2.3 杂技作品本质特点

我国著作权法单独列举杂技艺术作品仍有其意义，因为其与并列的音乐、舞蹈作品在表演上以由此产生的艺术美感上是存在差异的。将其与最类似的舞蹈作品相对比，舞蹈演员是运用舞蹈塑造某个角色的具体形象，而杂技演员是通过自身的形体能力及驾驭物体的技巧，直接进入表演。杂技艺术作品的独创性表达具有多样性：有的侧重的是特定造型或特定动作的编排；有的侧重的是演出的整体编排；有的同时侧重于上述两个方面，包括造型、动作、背景等。舞蹈、音乐作品实难对之提供全面保护。事实上，我国著作权法对作品类型进行了详尽列举，目的不在于对不同类型的作品施行法律保护上的差别待遇，而是帮助公众认知有哪些作品可受保护。

3 杂技的著作权保护出路——基于杂技的著作权保护范畴的理论考量

一个完整的杂技表演节目包含诸多内容，它包合表演者高超技艺的杂技表演、独具特色的动作编排、绚烂多彩的演出服装、精妙绝伦的表演道具和背景音乐等多种元素，并赋予观众美的享受的综合体。然而，杂技节目并不等于杂技作品，杂技节目中涵盖的多种元素并非都是杂技作品著作权保护的范畴。因此，杂技艺术作品可以受到我国《著作权法》的保护，但是具体到某个作品是否能够受到保护，还要根据《著作权法》来衡量。

3.1 表演者不等于创作者

杂技的演出依赖表演者高超的技艺，表演者为此付出了大量精力，并最终给观众呈现富有美感的表达，其权利势必要得到著作权法一定程度的保护。在杂技作品系统化创作前，杂技作品的创造者一般也兼任表演的职能，而随着杂技表演的系统化和规范化，杂技的创造者和表演者呈现分离趋势，杂技的编排者和创作者并不必然要求有高超的表演技艺。在现代杂技艺术作品中，杂技多为集体性项目，某一杂技节目的创作者一般为杂技团，而杂技作品的表演者为谁，并不影响杂技作品著作权的归属。将杂技节目的表演者和创作者混淆，则会导致以下后果：一方面，忽视杂技节目创作者的为创作杂技所付出的创造性劳动，而仅仅对杂技节目的表演者赋予邻接权的保护，不仅对杂技的创作者及其不公，邻接权本身权能的限制也会导致杂技节目得不到全面保护，不利于我国杂技艺术的创新和发展。另一方面，若赋予杂技作品表演者享有杂技作品著作权的权利，则会导致某一特定杂技艺术作品只能由特定演员来演出，杂技节目表演中更换演员则会构成对该作品著作权的侵害，这更有违著作权法对作品保护的初衷。因此，笔者认为，要对杂技节目的著作权人和表演者严格区分，杂技节目的演出者的权利完全依靠邻接权中的表演者权即可得到保护，杂技作品的著作权人不等于表演者。

3.2 杂技技巧不受著作权法保护

杂技节目往往是通过演员的高难度的动作和技巧来表达节目的内涵。杂技的技巧虽然是实现独创性表达的基础，但其本身属于操作方法，不属于作品，不受著作权保护。杂技演出中展现的技巧是演员一定时间基本功训练的结果，这种练功方式类似于体操、滑冰等体育竞技项目，旨在鼓励运动员通过训练达到新高度，本质上与著作权法中的“创作”不同。著作权法对杂技作品的保护意在确保我国杂技艺术的传承和创新，杂技的创新无论是在内容还是形式上，是表达的创新。杂技艺术的杂技作品展示的不同动作、呈现的不同美感、展示的不同表达很可能依赖的是同一技巧。尤其对于一些复杂的高难度杂技动作，动作的完成需要依靠多项杂技技巧，而这些杂技技巧并非一定都由同一动作创作者发明。虽然技巧是杂技表演的灵魂，但若赋予杂技的技巧的创造者著作权垄断性保护，一来和著作权法中不保护操作方法的规定不合，二来切断了杂技作品创作者利用不同的杂技技巧完成新的动作编排的创作之路，从而阻碍了我国杂技艺术的创新和发展。

3.3 音乐、服装、道具、舞台装潢不属于杂技作品著作权保护范畴

与杂技节目类似，某一舞蹈、曲艺节目也有包含特有的背景音乐和演出服装等，但著作权法对舞蹈作品、曲艺作品的著作权保护范畴并不及于其服装、音乐、舞台装潢等元素，对于其他元素的保护自有音乐作品等其他著作权客体加以归类，从而将不同著作权作品种类区分开来。杂技作品也类似，杂技节目中可以分离出来的音乐、服装、道具、舞台装潢，可以归为其他权利客体保护范畴。比如说杂技表演的背景音乐可为音乐作品、独创性负有美感的服装设计、舞台装潢可以为一种美术作品、舞台道具若具有新颖性和创造性可以申请专利保护，等等。

3.4 杂技作品保护范畴：动作、行为的编排、行为与道具的搭配整体美感

我国著作权法保护的对象是具有独创性的作品，作品受保护的是其非功能性的艺术性，受保护的前提条件是独创性，受保护的范围是表达而不是思想。有学者认为，著作权法所称的杂技作品，是指杂技表演所依托的具有一定艺术性的脚本，它是杂技动作和技巧编排的固定，融合多元素，诸如服装、音乐、舞蹈，甚至有主题、有人物、有情节。然而，杂技节目的主体仍是杂技表演，杂技作品应该仅仅是指富有美感的动作、行为编排的脚本本身。如前所述，若将杂技作品视为多种元素的“大杂烩”，那么则会导致不同作品种类的交叉和重合，从而使某些作品种类的规定失去意义，更有不当扩充杂技作品保护范畴之嫌，使得杂技作品侵权难度下降，侵权现象横生，从而阻碍艺术的传播和发展。例如，未经允许对某一杂技表演中的音乐加以商业利用，不仅侵犯了音乐作品创作者的著作权，也侵犯了杂技作品创作者的著作权，无疑加重了侵权者的责任负担。

利益平衡原则是著作权法的基本原则之一，著作权法将杂技规定为一种作品后，要注意平衡创作者、利用者和社会公众的利益，一方面要赋予创造者一定程度的垄断权以激发其创作积极性，另一方面也要保证杂技艺术的传播和发展。因此，笔者认为，要以杂技作品特有特点将其同其他种类作品区别开来。杂技作品的表达形式是体现艺术性的形体动作的编排脚本，它们是杂技艺术作品独创性与审美性的判断基础，因此，具有艺术性的动作编排的脚本本身才是杂技作品的表达方式，其保护范畴也仅应局限于杂技动作、行为编排、动作与道具负有美感的搭配。

具体到俏花旦一案中，笔者认为，虽然中国杂技团并非抖空竹技艺的发明人，但著作权发不保护杂技技巧，中国杂技团仍享有该杂技作品的著作权，但该著作权保护的范畴仅及于该杂技的动作整体编排，动作与道具呈现的美感，并不及于杂技道具、音乐、服装等，对于被告是否侵权仅需比对双方杂技脚本即可。