浅析我国意定监护制度的细化及完善

刘红艳

一、成年意定监护制度的概念与相关制度辨析

(一)意定监护制度的基础概念

我国《中华人民共和国民法总则》(以下简称“《民法总则》”)第三十三条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。《民法总则》对意定监护制度做出明确规定之前，我国成年监护方式较为单一，已经不再适应人口老龄化的当今社会，成年意定监护制度的确立不仅完善了我国的监护制度，使成年监护方式多元化，同时可有效应对我国人口老龄化所带来的越发严峻的养老问题。从《民法总则》三十三条的规定可以归纳出成年意定监护制度的四点核心要素。第一，本人与他人签订意定监护协议需要具有完全民事行为能力，已经丧失或部分丧失民事行为能力的成年人无法与他人签订意定监护协议，而只能由法定监护人或法院指定的监护人履行监护职责。第二，意定监护协议的具体内容由意定监护委托人与意定监护受委托人(监护人)自行协商约定，法律不做过多干涉。第三，意定监护协议具有形式上的要求，协议必须采用书面形式，这表明意定监护双方达成的口头约定无效，德国除有关“绝育”和“采取医疗措施”的事项需要被授权人取得书面授权外其他事项无须通过书面形式，而在日本意定监护协议的成立则需经过公证机关的公正。第四，意定监护协议的生效时间具有特殊性，协议双方在平等协商的基础上拟定好意定监护协议的具体内容，双方确认并签字，但此时协议只是成立还未生效，只有当本人丧失或部分丧失民事行为能力时意定监护协议才正式生效，此时被委托人才按照协议的内容对本人进行监护并接受监护监督人以及相关组织的监督，而德国、日本以及韩国意定监护协议的生效还需具备另一条件——法院选任好监护监督人。

(二)成年意定监护制度与法定监护制度

《民法总则》第二十八条规定了成年法定监护的相关内容。意定监护制度赋予成年人自主选择监护人的权利，而法定监护制度下法律直接规定由谁担任监护人。意定监护与法定监护是我国成年监护的两种不同方式，两者共同构成我国成年监护制度。《民法总则》出台之前，我国成年监护形式单一，虽然《老年人权益保障法》已经规定了老年人意定监护制度，但该规定适用范围过小，仅适用于老年人，对于因为其他原因而丧失行为能力的成年人并不适用，且该项规定过于笼统，不够细化，实践中应用率不高[1]。因此，《民法总则》对意定监护制度的正式确立具有划时代的意义，是对法定监护制度的补充，监护人不再只能由法律作出规定，本人也可以根据自己的意愿与他人签订协议自行选择监护人。

与法定监护制度不同，成年意定监护制度更加强调本人的自主意愿。首先，法定监护的监护人由法律规定，而意定监护协议的委托人可以任意选择自己信任的个人或组织担任自己的监护人。其次，法定监护的监护人对被监护人实施的是一种概括监护，对本人的人身照顾、财产管理、医疗救护等法定监护人都有代理权[2]，而成年意定监护制度中本人可以与监护人自由约定监护内容，意定监护委托人可以仅仅将人身照顾事务交由监护人代理，也可以将所有事情全权交由监护人处理。意定监护制度更加能够体现以人为本的价值取向，在无法律特殊规定的情况下意定监护协议的适用应优先于法定监护的适用，尊重本人的意思表示与选择。

(三)成年意定监护制度与遗赠扶养协议

《中华人民共和国继承法》(以下简称“《继承法》”)第三十一条规定了遗赠扶养协议的具体内容，与成年意定监护协议相同，遗赠扶养协议也是以尊重当事人的意愿为基础，遗赠扶养协议的扶养人以及具体内容都可以由当事人自主协商，法律不多加干涉。遗赠扶养协议有效弥补了国家救济在养老这一社会问题中的不足，老年人可以自己规划安排自身的养老问题，将财产赠送给对自己进行扶养的个人或组织，这项制度可以充分调动民间互助的积极性。我国人口老龄化问题俞加严重，这表明遗赠扶养协议将会在解决我国养老问题上发挥更加重要的作用。

遗赠扶养协议与成年意定监护制度有很大的不同。遗赠扶养协议规定，在《继承法》中，该项制度实际上是老年人对自己年老以后起居生活以及丧葬事务的一种安排，并通过该协议处分个人财产，因为根据法律规定，遗赠扶养协议的扶养人有获得遗赠的权利。遗赠扶养协议的扶养人对老年人的生活起居进行照顾并办理老人去世后的丧葬事务，但是在没有特别授权的情况下其无权代理老年人与他人进行交易行为，也无权对老年人的财产进行管理。而成年意定监护人是对成年人民事行为能力不足的弥补，其享有代理权，可以代理本人与社会上其他人发生法律关系，还可以决定本人的医疗救护事务。成年意定监护制度与遗赠扶养协议为保护老年人权益共同发挥着重要作用[3]。

二、我国成年意定监护制度的细化

意定监护协议比起法定监护制度更加注重保护成年人自主决定权，强调以人为本，这也符合目前国际上关于成年人监护的立法价值取向。成年意定监护制度是《民法总则》做出的重大立法革新，是对我国成年监护制度的完善，具有重大意义。但《民法总则》关于意定监护制度的相关规定过于笼统，在实践操作中会存在很多问题，故而在以后的立法工作中或司法解释中应予以细化，以便应对司法实践中的各种难题。

(一)成年意定监护协议的主体

成年意定监护协议的主体包括协议的委托人与受委托人。根据法律规定，委托人只能是完全民事行为能力人，而限制民事行为能力的成年人与无民事行为能力的成年人与他人订立的意定监护协议无效。笔者认为，《民法总则》这一规定合理性还有待商榷。现实情况下，限制民事行为能力人的辨认能力、精神状况差异较大，有的限制行为能力人精神状况良好，可以自己处理相关事务，况且《民法总则》第一百四十五条也规定限制民事行为能力人实施的与其精神智力相适应的民事法律行为有效。这就意味着如果限制行为能力人能够做出相应的意思表示与他人签订相应的监护事宜，为了维护意思自治原则，不应该一律将限制民事行为能力人签订的意定监护协议统统认定为无效。法院在认定限制民事行为能力人签订的意定监护协议效力时应综合考量当事人签订协议时的辨识能力、精神状况、协议具体内容做出判断，如果认为本人有能力签订该协议则应该根据《民法总则》第一百四十五条的相关规定认定其有效。

关于意定监护协议监护人，有的学者认为应当让其职业化，并对其进行专门培训，达到相应的标准才可以担任监护人，以便于被监护人获得高质量的监护，让监护的职责从亲属向社会转移[4]。随着我国成年监护制度的完善，监护的重心将会向社会转移，这也将促使社会监护更加专业化，也会出现相应机构专门从事为他人提供监护人的服务。然而，成年监护人职业化还需要较长的时间才能实现，那么在监护人无法职业化的现阶段是否应对意定监护人设定一些条件，不具备某些条件将不具备担任意定监护人的资格？虽然《民法总则》并未对意定监护人进行资格上的限制，但考虑到监护人担任照顾管理本人人身财产等重要职责，笔者认为应对意定监护人设定一定的限制。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第十一条对担任监护人的条件予以一定的限制：认定监护人的监护能力应当根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。该项规定对意定监护人的条件设定有很大的借鉴意义，如果意定监护人为自然人，其应具有完全民事行为能力，身体状况良好能够胜任监护照顾他人的职责。此外，还应具有一定的经济基础，因为一个无法满足自身温饱的人无法照顾他人；如果意定监护人是组织，其应具有法律赋予的独立人格，有可供支配的财产。此外，有虐待或暴力犯罪前科的人不宜担任意定监护人。

(二)成年意定监护协议的内容

意定监护协议的内容允许当事人自主协商，以最大程度尊重协议双方的意思表示，但为了防止因协议约定不明在监护过程中产生纠纷，应明确意定监护协议的必备条款。首先，协议应当将委托人、被委托人的基本个人信息记载清楚。除个人身份信息外还应当包括委托人的重大疾病史，在意定监护人对本人的身体进行照顾时应了解本人的身体状况，并根据该情况适当履行自己的监护职责，也便于监护监督机构根据本人的身体情况对监护人的工作做出评判。其次，监护协议应将监护范围予以明确。与法定监护不同，意定监护协议的委托人可以仅仅将一部分事务交由意定监护人处理，该部分可以是财产管理也可以是人身照顾，如果协议对意定监护人所享有的监护权限规定不明确，则在监护过程中协议双方极易针对监护范围产生纠纷，也容易发生监护人超越监护权限侵害被监护人利益的情况。如果委托人要将所有事务交由意定监护人处理，则应该在协议中显示“全权交由意定监护人XX处理等字样”。为了更好地发挥意定监护制度的作用，明确协议双方的权利义务，有必要时可以推出意定监护协议的规范文本。

(三)成年意定监护协议的生效

我国《民法总则》将意定监护协议本人丧失行为能力作为协议生效的条件，德国、日本以及韩国对意定监护协议的生效时间规定一致，不仅将本人丧失行为能力作为条件之一，还要求法院选任完监护监督人之后方可生效。各国以民事行为能力作为意定监护协议是否生效的条件具有科学性，因为成年监护的意义就在于弥补被监护人民事行为能力的欠缺，使其在监护人的监护下正常行使自己的权利，与于他人发生必要的法律关系，所以只有当本人欠缺民事行为能力无法处理个人事务时监护人再开始按照协议的约定履行义务具有一定的合理性。但意定监护协议与法定监护的最大不同在于意定监护协议还具有委托合同的性质，是民法意思自治原则的体现。从这个角度考虑，笔者认为意定协议双方当事人可以约定以某个时间或某个条件作为意定监护协议的生效时间，在双方明确约定协议生效时间的情况下应尊重当事人的自主决定。允许意定监护协议当事人自主约定协议的生效时间，可以使协议的具体生效时间点更加明确，因为在实践中意定监护协议的委托人丧失行为能力的时间很难判断，以老年人为例，老年人对周围事物的认知能力是慢慢变弱的，且每个人的情况不同，因此很难明确老年人丧失或完全丧失行为能力的具体时间，如产生纠纷则只能交由专业机构对老年人的行为能力进行鉴定，并由法院宣告老年人为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，这一过程消耗了许多的人力财力，得不偿失。综合分析，允许当事人自主约定意定监护协议的生效时间，不仅体现了对民事主体自主决定的充分尊重，也可以减少许多纠纷，节约时间成本和金钱成本[5]。

(四)成年意定监护协议的终止

《民法总则》第三十九条规定了监护终止的四种情形(1)《民法总则》第三十九条规定：有下列情形之一的，监护关系终止：(一)被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；(二)监护人丧失监护能力；(三)被监护人或者监护人死亡；(四)人民法院认定监护关系终止的其他情形。监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。。作为监护关系终止的一般性规定，这四种情况当然地适用于成年意定监护的终止，但如上文所述，意定监护协议也是委托合同的一种，而合同最大的特点就是它的具体内容是按照合同的自主意愿订立的，那么意定监护协议作为合同的一种，协议双方当然可以按照自己的意愿约定何时解除意定监护协议，也可以约定出现一定条件时协议自动解除。如，当监护协议以完成一定的监护事项为内容时则协议双方可以约定该监护事项完成时意定监护监督协议自动终止；如果监护协议约定监护人只在一定时间内承担监护责任则监护时间截止后双方之间的意定监护协议自动终止。此外，《民法总则》也规定了监护人资格应该被撤销的几种情形，依法被法院撤销监护资格后协议双方之间的监护协议终止。

三、成年意定监护监督制度

《民法总则》规定，发生法定情形应当撤销监护人的监督资格，但对监护监督制度并未提及。意定监护制度的确立是我国向国际先进立法思想靠近的体现，但意定监护制度在我国发挥其有效作用还需相应制度的辅助，而意定监护监督制度则是重中之重，意定监护监督制度的缺失将会使被监护人的权益受到威胁。一般而言，意定监护协议在本人丧失或部分丧失民事行为能力时才开始生效，而此时意定监护人是否尽职尽责地履行协议上的义务本人已不具有监督的能力，意定监护人在缺失监督的情况下则可能滥用监护权从而侵害本人的权益。为了确保被监护人的利益使得意定监护制度更有效地在我国发挥作用，我国应制定意定监护监督制度。

(一)建立意定监护协议统一登记制度

我国应该对意定监护协议进行统一登记，这不仅便于日后统计意定监护制度的实施状况，发现制度漏洞并及时进行修补完善，进行统一登记另一更重要的原因是可以提前介入对意定监护协议的审查监督。监护协议的登记机关各个国家规定不同，日本规定意定监护协议的登记机关是法务局，英国的登记机关则为法院[6]。那么，中国由谁来承担意定监护协议的登记机关最为合适呢？法院作为我国的审判机关应当保护其专业性、专门性，因此不可将意定监护协议的登记事务交由法院管理，否则将会为已经高负荷运转的法院增加额外的压力。此外，还有学者认为监护协议的登记事务应该交由公证机关管理[7]。公证机关的工作人员已经具备合同登记的专业知识，由公证机关承担监护协议的登记工作并无不妥，但笔者认为最合适的登记机关是民政部门。首先，意定监护协议被监护人所在地的民政部门进行登记，方便以后民政部门监督工作的展开。我国《民法总则》三十六条规定，监护人出现应被撤销监护人资格的情形而没人及时向法院申请撤销其资格的，民政部门则应承担这一职责。法律将保护被监护人利益的最后一棒交到民政部门，民政部门承担了比其他部门更加重要的监督角色的同时法律应该赋予其相应的权力，以便于该部门更好地履行自己的职责，因而应该将一定监护协议的统一登记工作交由民政部门负责，让民政部门能从一开始就掌握意定监护协议的概况，为日后监督监护人履行职责做好准备工作，否则仅仅让民政部门承担最后兜底的职责，而其却无从掌控意定监护协议的基本概况，实属不合理。

(二)强化民政部门的监督职责

正如上文所述，《民法总则》三十六条仅规定由民政部门承担最后的监护职责，发生法定情形时民政部门应当向法院提出申请撤销监护人资格，该条的规定过于原则性会对实践带来种种障碍，因此，为了充分发挥民政部门的监督职责，有必要对相关规定进行细化。上文笔者提议由民政部门承担对意定监护协议的登记工作是为了日后相关监督工作顺利展开，从一开始便对意定监护协议进行登记，了解协议双方的基本情况，当监护协议生效时民政部门可以更方便地去掌握监护人履行职责的情况，进而更有效更有针对性地对监护人的行为进行监督。此外，还可以确立意定监护协议监护人定期报告制度，意定监护协议的监护人要将每段时间的监护情况向民政部门报告，报告的内容包括被监护人最近的精神状态健康状况以及其他由意定监护人代理本人所实施的事务，使得意定监护人的行为处于民政部门的监督之下，当监护人的行为侵害被监护人的利益时，民政部门可以迅速知悉相关情况并作出应对措施。

四、结语

基于我国人口老龄化现状，我国需要多元化的成年监护方式，意定监护制度的确立体现了我国立法的与时俱进，缓解了我国现阶段的一些问题，但是我国意定监护制度的相关规定过于原则化，因此有必要对相关规定进行细化以增加其在实践中的可操作性。依笔者的观点，需要对意定监护协议的主体、内容、生效时间进行具体规定，使协议更加规范，减少不必要的纠纷。让民政部门承担意定监护协议的统一登记工作，并规定监护人定期向民政部门报告监护工作的近况，以此强化民政部门在意定监护中的监督作用。希望本篇文章可以对我国意定监护制度的完善有积极意义。