代位诉讼的法律结构重塑与既判力研究

薛 冰

（中共天津市委党校、天津行政学院法学教研部,天津 300000）

一、代位诉讼的诉讼结构

在代位诉讼①的司法实践中，始终存在着债权人、债务人以及次债务人三者之间复杂的权利义务关系，这既是代位诉讼在实体法上的基本特征，也是在诉讼法层面产生问题的关键所在。

（一）两造对立的诉讼结构

追溯历史，我国虽然早在两千多年前的典籍中就有“两造具备”“两造听民讼”的记载，但是诉讼双方当事人相互对立的原则并不是由来自明的，这一诉讼结构是在罗马法系的发展演变中得以确立并对其给予妥当的阐释与说明。在罗马法系关于诉讼的制度设计中，审判对象并不是已发事件本身，而是以法律为基准选择的法律事件，②而且其中所有的法律关系又都被视为权利义务关系。因此，在法律关系中主张权利的一方和被主张权利的一方在诉讼之中就当然而然地成为了诉讼中的对立双方当事人。与之相反，在日尔曼法系中，由于作为审判对象的是事实关系，因此，所有与案件相关的人均可立足各自的利益向法院进行主张，这一诉讼结构被称为“当事人并列形式”。③通过对两大法系诉讼结构的对比剖析，为我们理解代位诉讼的结构提供了法律本源与法理支撑。[1]

（二）纯粹意义的代位诉讼

作为罗马法系当中的一项重要法律制度，代位诉讼遵循与承继了罗马法系的基本原则，即在诉讼之中只存在有代位权的享有者——债权人和代位权的相对方——次债务人两造对立的诉讼结构。从这个意义上来讲，我们可以把纯粹意义的代位诉讼定义为债权人基于法律的规定继受了本案的诉讼标的或者说权利载体，取得了基于法律的诉讼实施权，进而代债权人之位向次债务人所为的诉讼。这里的“纯粹”是指就代位诉讼的单一形态或者外在表现形式而言，并不包括因诉讼结果侵害债务人所引起的“诈害防止参加”之情形。④

（三）代位诉讼中债务人的地位界定

1.针对当前界定代位诉讼中债务人地位几种观点的阐明与辩驳

（1）在代位诉讼中将债务人界定为共同原告或者共同被告

正如我们以上所述，在纯粹意义的代位诉讼中，债务人本质上并不是该诉讼法律关系的当事人，因而其诉讼实施权受到了法律的限制与禁锢。因此，这一说法是不成立的。

（2）在代位诉讼中将债务人界定为有独立请求权第三人

立足大陆法系的民事诉讼法相关理论，有独立请求权第三人只在以下两种条件下存在：第一，他人的诉讼结果将会或者可能侵犯参加人（第三人）的权利；第二，参加人（第三人）对于他人之间涉及的诉讼标的的全部或者一部拥有独立的请求权。在纯粹意义的代位诉讼中，我们可以并不考虑第一种情况；⑤而就第二种情况而言，债务人对次债务人的债权请求权因其怠于行使而受到了法律的限制与制约，即丧失了对该债权的诉讼实施权。因此，债务人无权以有独立请求权第三人的身份出现在代位诉讼中。

（3）在代位诉讼中将债务人界定为证人

不可否认，债务人固然有作证的资格和能力，但是由于他与案件的裁判结果存在法律上的直接利害关系，故而应当享有充分的程序保障并应当受到法律裁判结果的现实拘束，而这些都是基于证人地位所无法保障和实现的。

2.代位诉讼中债务人的法律定位：无独立请求权第三人

法律诉讼中的无独立请求权第三人，又称为“辅助参加人”，即在他人之间进行的法律诉讼中，对该诉讼结果或者诉讼标的存在法律上的利害关系，并且辅助其中一方当事人而参加诉讼的第三人。而且，需要特别指出的是我们这里所界定的“法律上的利害关系”，是指无独立请求权第三人在民商事法律层面与涉案诉讼标的存在权利义务关系，而且无独立请求权第三人将与其所辅助的一方当事人共同承受法院裁决的结果。⑥而且，这里所讲的诉讼结果既有可能是利益增加，也有可能是利益减损。在代位诉讼中，债务人辅助债权人进行诉讼一旦败诉，将导致积极利益的减损；对比而言，如果辅助次债务人进行诉讼一旦败诉，将会导致其消极利益的增加，债务人也因此享有了无独立请求权第三人的法律权利。[2]

3.代位诉讼中债务人的参诉方式与程序保障

作为无独立请求权第三人，债务人的加入应以一方当事人或其自身的申请为条件。⑦但是在代位诉讼中，由于债务人存在于两个实体法律关系（债权人与债务人之间的实体法律关系、债务人与次债务人之间的实体法律关系）的连通点上，对于案件情况的查证具有非常重要的作用，同时债务人又是实体权利义务的享有者与承担者，裁判结果对其具有直接的利害关系。与此同时，在债务人未知悉案件的发生下，使其承受判决拘束，未免过苛。因此，法院对债务人的职权通知也许是合适的。⑧可是如果我们在尊重对诉讼当事人处分权的前提下考虑这一问题，“诉讼告知”制度的建立将是更为妥当的选择。

“诉讼告知”，即一方当事人将自己的诉讼意图以及可能导致的诉讼结果以特定方式告知与诉讼标的或者诉讼结果存在权利义务关系的第三人，并由该第三人自主决定是否参加诉讼。⑨“诉讼告知”是诉讼当事人享有的权利而不是承担的义务，设立“诉讼告知”的法律构想与价值追求包涵两个方面：第一，为使受告知的第三人能够参加诉讼，辅助告知人俾能胜诉而保护其应有合法权利；第二，合法的告知使受告知人无论是否参加本次诉讼其都要承受本诉讼裁判结果的拘束，而当告知人败诉时，使受告知人不得主张本诉讼裁判结果的不当从而拒绝接受本次诉讼结果的拘束。

二、代位诉讼的当事人适格与诉讼标的

综观代位诉讼的研究与关注，学者的聚焦点大都集中于代位诉讼制度本身，而对代位诉讼中当事人适格与诉讼标的的研究付之阙如。

（一）当事人适格的概念与理论

当事人适格，又称正当当事人，是指对于特定的诉讼，可以自己的名义成为当事人的资格。虽然当事人适格的理论源于德国古代法中的共同共有，但是直至德国普通法实施的末期出现实体法和诉讼法分离之时，现代意义上的“当事人适格”概念才得以产生。⑩这是因为既往实体法主体同时又是诉讼法主体的情况下，当事人适格的问题并不凸出，只有在诉讼法独立于实体法之后，由第三人取代实体法权利义务主体而成为诉讼当事人的情形下才成为可能。而正是这种实体权利归属者与诉讼参加权利者相互游离的现象产生发展了现在的当事人适格理论。

“形式意义的正当当事人”区别于“实质意义的正当当事人”，也就是并非基于实体法上的权利，而是基于诉讼法上的理由而使第三人获得了诉讼实施权。 由于“形式意义的正当当事人”存在于诉讼担当的场合，因此其又可细分为“法定的诉讼担当”与“意定的诉讼担当”，前者是指法律明确规定第三人为他人的合法权益从而直接以自己的名义发起诉讼；后者是指基于法律规定从而将某项诉讼实施权明确授予第三人，从而使得该第三人具备适格当事人的身份，同时原属权利主体无权针对该权利再行发起诉讼。在代位诉讼中，债权人向次债务人代位行使债务人的实体法权利。因此，代位诉讼属于法定的诉讼担当，而债权人则为形式上的正当当事人。[3]

（二）代位诉讼当事人适格的法律基础

当事人适格的法理基础成为决定诉讼实施权是否存在的法理依据。在代位诉讼这种法定的诉讼担当中，当债务人怠于行使对次债务人的权利且危及债权人的权利实现时，为充分保护债权人的合法权利，而由法律赋予债权人法定的诉权。鉴于诉权作为一种基本法律权利的重要性，以及与实体权利相分离的根本属性，因而债权人诉讼当事人资格的获得必须得到法律的明确认可与充分授予。因此，代位诉讼的当事人适格问题就建立在法律对其诉讼实施权主体的直接认诺之上，这一实施诉讼的权利被称为“法定的纠纷管理权”。正如小岛武司教授所说：“纠纷管理权”一词突出了当事人应当具有围绕某一具体问题积极交涉和有效诉讼的实际能力，它在实际上要求最合适进行诉讼的人即适格的当事人。在代位诉讼这一特殊诉讼情形之下，债权人远比债务人拥有更加主动的态度和推进诉讼的动力，因此债权人也成为恰当的诉讼当事人。[4]

此外，这里还要特别指出的是，近年来将“诉的利益”作为当事人适格法理依据的观点日占优势，就代位诉讼而言，现实中由于债务人对次债务人的怠于行使权利对债权人造成了损害，从而使债权人与次债务人之间出现了在法律上相互对立的利害关系，即诉的利益。债权人也据此有了相应的诉讼实施权。但是正如论者指出的那样，诉的利益与当事人适格共同构成了诉权要件，它通过对特定纠纷是否具有诉讼保护的必要性的确定，来“筛选”同时“保障”“有司法救济必要”的案件进入诉讼，它与当事人适格有着不同的内涵和功能。

（三）代位诉讼当事人适格的确认

当事人适格为诉讼要件，即法院不得在欠缺该要件的情形下做出实体案件裁判，而只能以提起该诉讼缺乏法律依据而驳回起诉。在代位诉讼中，当事人适格虽然来自于法律的直接认可并授予，但是在形式意义上则是直接来源于“代位权”的享有。因此，当事人是否享有代位诉讼的主体资格就成为法院在案件受理阶段的主动核实确认事项，即由法院主动核查并确认而不必等当事人提出申请或者异议。但是，需要特别指出的是，法院主动核查确认当事人适格行为并不必然适用职权探知主义，而是应当根据具体情形（所涉及的公益私益或者实体程序因素的强弱等）来决定。

三、代位诉讼的既判力范围

既判力，又称实体上的确定力，即确定判决在实体上对当事人和法院所具有的拘束力和通用性。由于既判力本身所具有的同时指向当事人与法院的终局性和排他性效力，从而使得明确既判力所包涵的矛盾问题或者争议焦点（既判力的客观范围）以及所指向的诉讼主体（既判力的主观范围）成为既判力理论的核心问题。

（一）代位诉讼的既判力客观范围

众所周知，在传统的诉讼标的理论的支配下，日本法学界长期形成了这样一个认识：诉讼标的——裁决内容——既判力的客观范围。当事人通过向法院提起诉讼将日常生活中的争议冲突转变为法律上的权利义务关系，从而使得该法律上的权利义务关系成为诉讼标的，法院裁判则是围绕诉讼标的分配权利义务关系。因此，代位诉讼既判力的客观范围仅涵盖法院裁决中涉及权利义务分配的部分而不包括法理依据和事实根据。之所以未赋予判决理由以效力，一方面是因为双方当事人并未对此真正展开攻击防御，另一方面是便于诉讼围绕中心问题迅速而顺利地进行。

基于这一理论，代位诉讼既判力的客观范围即债务人与次债务人之间的权利义务关系。但是关键核心在于，“代位权”对于诉讼标的的裁判具有重要影响与作用，可想而知，如果不确定作为先决基础和裁判根据的“代位权”具有明确的法定现实拘束力，不仅会危及裁判结果的有效性与执行力，而且还会违背民事诉讼的诚实信用原则以及公平原则。针对于此，日本学者新堂幸司的“争点效”理论为这一问题的解决提供了思路与参考。其理论得益于日本学者兼子一提出的参加效力扩张理论和英美法中间接不可否认理论的启示，将诉讼标的以外的各项矛盾争议均纳入裁判拘束力的客观范围。因此，裁判根据在发生以下情形时具有“争点效”：首先，法院根据前述判决理由所判定的，应当是作为影响该判决基础的重要争点。其次，该争点应当是经过了双方当事人的言词辩论。再次，法院对该争点的裁判，并没有明显违反法律的情形。最后，“争点效”只得适用于同一当事人之间就该争点提起的诉讼当中。

（二）代位诉讼的既判力主观范围

代位诉讼的裁判结果涉及债权人和次债务人自不存在异议。但是，对于债务人而言，对其权利义务有何影响并不明确。

1.对债务人产生“参加的效力”

正如前文所述，在债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼或者一方当事人合法进行诉讼告知时，该诉讼裁判结果对其发生“参加的效力”。其理论与实践根据在于：参加人与被参加人既然合作应对诉讼，那么就应当在自身责任的范围内与被参加人分担由此产生的后果。因此，此后禁止对被参加人提出判决内容不当的主张。而且需要说明的是，这里的“判决内容”不仅包括判决主文，还包括判决所基于的法律确认与事实认定。但是，发生以下情形时不发生“参加效力”：第一，参加人不能实施诉讼行为或者是其诉讼行为不产生效力时；第二，被参加人妨碍参加人实施诉讼行为时；第三，被参加人因故意或者过失使参加人作出其不能为的诉讼行为时。

与此同时，由于“参加的效力”只能在被参加人败诉时产生，且无权向对方当事人提出，因此，在代位诉讼如此特别的诉讼结构中，该效力并不能实现矛盾争议的有效化解与当事人履行注意义务，涉及“债务人对债权人再诉”的情形可以充分利用“争点效”理论加以修补，但是涉及“债务人向次债务人再诉”的问题却不能推进有效化解。另外，更为关键的是“参加的效力”不能解决另一个问题，即债务人在未知悉诉讼的情形下能否承受判决拘束。因此，正是源于这一关键问题推进了我们对“既判力主观范围扩张理论”的探究。

2.既判力主观范围的扩张

创新能力是当代创新性人才必不可少的一项能力，是推动各行各业向前发展的基础。作为一名合格的初中数学教师，我们应该将对学生创新能力的培养贯穿到整个数学教学过程中，不断进取，不断实践，为学生的人生道路打下坚实的基础。

既判力本质上只在诉讼结构双方当事人之间产生，这不仅因为裁判的最终追求是分配争议当事人之间的权利义务，还在于裁判的做出是诉讼当事人在经过法庭质证和辩论之后做出的法律裁判。但是，我们不可否认基于一定情形，存在独立第三人与本案诉讼标的有着直接的利害关系或者利益纠葛，而且这种关系对案件权利义务的分配具有重要影响或者关键作用，有益于诉讼当事人权利义务关系的平衡与稳定，因此既判力主观范围的扩张得具有现实必要性。[5]《日本民事诉讼法》第115条第一款第二号规定：“当事人是为了他人的利益而充当原告或被告时具有此利益的主体”，明确法院裁判对当事人产生拘束力，意味着在诉讼担当的情形下，被担当人也应当承受既判力之拘束。

如上所述，代位诉讼为法定的诉讼担当，债权人是代债务人从而行使诉讼实施权，产生实体法意义上实施代位诉讼的结果。首先，既然诉讼与实体权利根源于债务人，因此法院裁判结果的既判力与拘束力自然及于债务人，否则，代位诉讼将失去存在的司法价值与实践意义。其次，债权人代位债务人对次债务人起诉，系因债务人怠于行使权利之原因，债务人具有怠于行使权利之行为，故而即使债权人代位起诉遭受败诉之结果，债务人本身亦存“与有过失”，由其负担危险，也属合理。最后，如果在代位诉讼已经作为法院最终裁判的情形下，许可债务人针对相同诉讼标的另行起诉，如果法院作出同样裁决则增加诉讼成本；如果法院作出不同裁决则对次债务人显失公平。[6]

注释：

①王利明、崔建远.合同法新论总则[M]，中国政法大学出版社1999年版，第400-401页.

②陈刚.比较民事诉讼法（第一卷）[M]，中国法制出版社，第188页.

③陈刚.比较民事诉讼法（第一卷）[M]，中国法制出版社，第204页.

⑤高建飞.如何确定被代位人的诉讼地位[J]，律师世界，2000（02）：第18页.

⑥陈荣宗、林庆苗.民事诉讼法[M]，台北三民书局，第229页.

⑦奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法[M]，周翠译，法律出版社，第429页.

⑧江伟.民事诉讼法学原理[M]，中国人民大学出版社，第437-441页.

⑨江伟.民事诉讼法学原理[M]，中国人民大学出版社，第239页.

⑩王锡山.民事诉讼法研究[M]，重庆出版社，第109-110页.