程程
当前,通过制定行政裁量基准以规范裁量权的行使已成为我国行政机关的普遍选择。2015年,由中共中央、国务院联合印发的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》对进一步完善我国行政裁量基准制度提出了明确的要求,即“建立健全行政裁量权基准制度,细化、量化行政裁量标准,规范裁量范围、种类、幅度”。然而,由于现行法律法规中鲜有涉及裁量基准适用问题的规定,不同地区关于行政裁量基准的规定各不相同,导致日常执法活动中有关裁量基准适用的争议不断出现。为此,充分把握行政裁量基准的内涵,深入观察实务中裁量基准的适用情况,并就不同情形下法院对待裁量基准的态度进行分析,为我国司法实践中行政裁量基准的正确适用提出建议,便是本文探讨的主题。
关于行政裁量基准内涵的界定,我国行政法学界尚存争议。有观点提出,“所谓行政裁量基准,是指行政执法者在行政法律规范没有提供要件——效果规定,或者虽然提供了要件—效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时,按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件——效果规定的形式设定的判断标准。”①王天华:《裁量标准基本理论问题刍议》,载《浙江学刊》2006年第6期。此种观点强调行政裁量基准需具备“要件——效果”条件方能成立。应当认为,“要件——效果”说为我们更加准确地界定裁量基准提供了有利方向,即行政裁量基准是将同时具备两种以上效果选择的裁量权的内容进行区分,为特定的要件与效果之间的有效联接,提供明确具体的指引。
另有观点认为,“所谓裁量基准,是指具有法定裁量权的行政机关对其法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准,其目的在于对裁量权的正当行使形成一种法定自我约束。”②周佑勇:《裁量基准司法审查研究》,载《中国法学》2012年第6期。该观点对裁量基准的法律属性作出判断,主张行政裁量基准同时具有“规则主义”和“行政自制”的特点。
其他有关行政裁量基准的定义,多是对行政机关如何行使裁量权的现状描述,如认为“裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量而制定的具体判断和裁量标准,在特殊情形中可以不予适用。”③参见姜明安:《行政裁量基准的软法规制》,载《法学论坛》2009年第4期。
综合以上不同定义方式,本文以为,所谓行政裁量基准,是指行政机关依据法定职权并按照法定程序制定的,以特定的“要件——效果”形式,将其法定授权范围内的行政裁量权予以细化和具体化,为裁量权的规范行使提供统一、明确标准的行政规则。
1.行政裁量基准具有规则属性
行政裁量基准在本质上属于行政规则,其设定并无法律授权,对外部主体不会产生强制约束力,因而不能被划归于行政立法范畴。虽然行政裁量基准在实践中可以得到行政机关的遵循,并产生事实上的拘束力,但这种事实性的拘束力并非法的拘束力,裁量基准不会因此而获得法源地位。④参见王贵松:《行政裁量基准的设定与适用》,载《华东政法大学学报》2016年第3期。
2.行政裁量基准是具体化的裁量规则
一般来说,制定行政裁量基准的前提条件是现行的行政法律规范中,没有对具体情况下执法者应如何行使裁量权作出规定。另外,考虑到实践中行政裁量主要适用于行政处罚领域,通过对涉及处罚事项的裁量基准文本的整理和观察可知,行政机关通常会在法律授予的裁量权限范围内,基于全方位的考虑,根据处罚标准划分若干不同的处理情形,每一种情形对应一种裁量规则。
在“焦某诉淮南市公安局田家庵分局等处罚案”①安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403行初68号行政判决书。中,作为法院审理依据的《安徽省公安机关行政处罚裁量权基准》,为应当如何行使行政处罚裁量权提供了具体的判断标准。涉案裁量基准规定,“为赌博提供条件,获利500元以上不满1000元的,处5日以下拘留。为赌博提供条件,获利1000元以上的,以及多次为赌博提供条件的……有情形之一即属于情节较重。”该裁量基准以赌博获利的金额以及提供赌博条件的次数作为处罚标准,将行政处罚裁量权的适用划分为两种情况,且每一种都有相对应的量罚规定。由此可见,通过制定行政裁量基准,得以使大量原则性的行政法律规范具体化,从而规范行政裁量权的正当行使。
3.行政裁量基准具有参考属性
根据裁量基准的非法源地位与行政裁量的本质要求,行政裁量基准在实际适用过程中无疑处于参考适用的地位,有关主体需要根据个案的具体情况决定是否适用。②法国行政法中关于“指示制度”的规定,或许能为准确界定行政裁量基准的性质提供有利借鉴。所谓“指示”,是指具有自由裁量权限的行政机关,事先为自己及下级机关规定一个标准,作为行使自由裁量权的指导,但仍然保留根据每个案件的具体情况,决定是否适用这个标准的权力。法国的指示制度强调,指示在行政机关行使裁量权的过程中仅仅起到参考和指导的作用。参见王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第142页。
目前,我国行政机关纷纷制定了各式各样的行政裁量基准,比较有代表性的如广州市人民政府2009年发布的《广州市规范行政执法自由裁量权规定》。该裁量基准在全国范围内首次对所有涉及裁量权行使的行政执法行为进行规范,包括对行政处罚、行政许可、行政征收、行政强制等各类行政行为均提出了具体的裁量要求。除此之外,在《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》以及《浙江省行政程序办法》等地方政府规章中,亦对行政裁量基准的制定与实施提出了具体要求。可以说,我国行政裁量基准制度正朝着日益健全的方向迈进。
然而,行政裁量基准在实际适用过程中出现了一些新的争议。对此,笔者对涉及裁量基准适用的案例进行整理与归纳,从整理的案件情况可以看出,在是否应当适用行政裁量基准的问题上,相对人与行政执法机关之间存在较大的争议,主要分为两种情况。
当行政机关未依据裁量基准的内容作出执法决定时,双方当事人间往往就被诉行政行为的合法性发生争议。
在“周某与湖南省司法厅处罚上诉案”①湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01行终152号行政判决书。中,上诉人主张,被上诉人湖南省司法厅没有按照《湖南省司法行政机关行政处罚裁量权基准》有关“情节严重”的具体内容进行判断,而是单纯依照《行政处罚法》和《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》中的相关规定直接作出处罚决定,其处罚行为违法。
在“林某与济南市槐荫区食品药品监督管理局处罚上诉案”②山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01行终285号行政判决书。中,上诉人提出,被上诉人所作处罚决定适用法律错误。其理由之一是,根据《山东省食品药品行政处罚裁量基准(食品)(试行)》和《山东省规范行政处罚裁量权办法》第12条的规定,上诉人并未影响被上诉人从源头上追查问题食品,被上诉人在无法证明上诉人拒不改正的前提下,不应直接作出罚款决定。据此,上诉人认为,本案中被上诉人没有适用《山东省食品药品行政处罚裁量基准(食品)(试行)》《山东省规范行政处罚裁量权办法》进行行政处罚的行为违法。
1.裁量基准能否作为执法依据的问题
在某些行政案件中,作为执法依据的裁量基准可能会因自身的规则属性而受到来自相对人的质疑。在“黄某与珠海市交通运输局交通运输行政管理案”③广东省珠海市中级人民法院(2016)粤04行终27号行政判决书。中,黄昌富上诉称,《珠海市交通运输局行政处罚自由裁量权细化标准》只是一个行政内部文件,不属于我国的行政法律渊源,不能充当行政处罚的法律依据。并且,《行政处罚法》中明确规定大额罚款必须通过法律或者条例来规定。据此,上诉人认为本案中适用法律错误。针对黄某提出的上诉理由,被上诉人却主张其所依据的《珠海市交通运输局行政处罚自由裁量权细化标准》是依法定程序制定而成,可以作为行政执法的依据。
2.裁量基准的具体适用问题
(1)裁量基准作为执法依据的争议
在“浙江某建工集团(沈阳)建筑工程有限公司与沈阳市地方税务局第二稽查局行政处罚案”④辽宁省沈阳市和平区人民法院(2014)沈和行初字第00084号判决书。中,原告诉称被告依《辽宁省地方税务局税务行政处罚裁量基准(试行)》作出的处罚适用法律、法规错误。其理由为:第一,原告主张,其自身不属于涉案裁量基准规定的适用对象,因而裁量基准对其不发生效力。第二,裁量基准的适用违背法不溯及既往原则。本案讨论的行政裁量基准是在处罚决定书所认定的相关事实发生之后才开始实施,对先前行为适用新的规定进行处罚,明显违背了法不溯及既往的基本原则。对此,被告答辩称,其所依据的涉案裁量基准是行政机关根据自身的职能和权限制定而成,符合有关法律法规规定的幅度和标准要求,是合法有效的规范性文件。
(2)裁量基准的机械适用问题
裁量基准适用的另一情况表现为僵化教条地适用裁量基准,忽视个案具体情况。在“广州某运输有限公司与广州市城市管理综合执法局番禺分局处罚上诉案”①广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法行终字第219号行政判决书。中,对于该运输有限公司未申请办理《广州市建筑废弃物处置证》却从事建筑废弃物运输的行为,被告番禺区城管执法局依据《广州市建筑废弃物管理条例》《广州市城市管理综合执法条例》以及《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权量化细化基准表》等相关规定对其处以罚款240000元。该运输有限公司认为,其未办理《广州市建筑废弃物处置证》的行为虽与作为本案裁量基准的《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权量化细化基准表》中的个别情节相吻合,但尚不具备《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权暂行规定》中规定的其他严重违法情节。另外,其已经申请办理了《广州市建筑废弃物处置证》,应当按照《行政处罚法》和《广州市规范行政执法自由裁量权规定》中的从轻处罚要求进行处理。广州市城市管理综合执法局番禺分局始终无视客观事实,一味僵化地适用涉案裁量基准对上诉人作出行政处罚的行为,完全违背了公正处罚的原则,属于裁量基准适用错误。
司法实践中法院如何看待裁量基准的适用问题?是否将裁量基准作为其审判的依据?有无例外情况?这些问题对于完善我国行政裁量基准制度,规范与推动行政裁量基准的实施,无疑具有举足轻重的作用。
1.对行政机关未适用裁量基准的争议不作回应
某些情况下,法院在审判过程中没有对裁量基准的适用问题作出回应。在“庸某与北京市门头沟区交通局处罚决定书上诉案”②北京市第一中级人民法院(2017)京01行终842号行政判决书。中,对于北京市门头沟区交通局没有依据《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》《交通运输部关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》等裁量规定,而是参照有关“区领导批示”和“高限处罚精神”进行行政处罚的行为,二审法院没有给予明确回应,并直接根据《中华人民共和国道路运输条例》和《道路货物运输及站场管理规定》中的相关内容,判定被诉处罚决定合法,适用法律无误。
2.对是否适用裁量基准予以回应
在一些案例中,法院就是否适用裁量基准的问题作出回应,包括以下两种情况:
(1)法院认为应当适用行政裁量基准的规定
法院一般认可裁量基准的适用效力,并依据裁量基准的具体要求判断被诉行政行为是否合法有效。在“周某与湖南省司法厅处罚上诉案”中,二审法院认可了《湖南省司法行政机关行政处罚裁量权基准》的效力,同时认为上诉人的行为符合其中规定的“违法行为情节严重”的情形,由此判决上诉人的主张不能成立,维持一审判决。又如“湖南某物流有限公司与新化县公路管理局道路交通管理行政处罚案”①湖南省新化县人民法院(2015)新法行初字第32号行政判决书。中,原告湖南某物流有限公司以《湖南省普通公路行政处罚自由裁量权基准制度》为根据,认为被告没有遵守该制度规定且滥用职权进行处罚的行为违法,请求法院依法撤销被诉处罚决定。法院经审理认为,行政处罚权的行使应当按照《湖南省普通公路行政处罚自由裁量权执行基准》等相关裁量基准的具体规定进行。被告新化县公路管理局适用《中华人民共和国公路法》和《公路安全保护条例》的做法虽然正确,但其对原告处以10000元罚款的行为需要符合相关裁量基准文件的要求,否则属于行政处罚明显不当。
(2)法院认为不应适用行政裁量基准的规定
司法实践中,法院逸脱裁量基准的规定进行审判的情形并不多见,较为典型的案例是“周某诉文山交警行政处罚案”②本案中,被告文山县公安交警大队根据《道路交通安全法》对原告周文明的违章超速驾驶行为作出行政处罚,原告不服,向法院提起诉讼。围绕是否可以逸脱行政裁量基准的争议,本案的一、二审法院先后发表了截然不同的审判意见。。本案一审法院认为,根据案件的实际情况及《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》第9条的规定,被告以最高限额对原告周某作出的处罚决定显失公正,判决变更原处罚决定。但二审法院经审理认为,应当结合个案的具体情况进行判断,文山交警没有适用作为本案裁量基准的《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》具备正当理由,因此,法院最终没有以涉案裁量基准作为其审判的依据,而是决定撤销一审判决,维持原处罚决定。
1.直接依法裁判,回避对裁量基准的评价
有些情况下,针对相对人对作为执法依据的裁量基准提出的质疑,法院会选择依照相关法律规定直接作出判断,避而不谈裁量基准的适用问题。在“广州某运输有限公司与广州市城市管理综合执法局番禺分局处罚上诉案”中,法院仅仅对被上诉人不遵守法定程序作出《行政处罚决定书》的问题进行了审查,并依据《行政处罚法》等相关法律的规定作出裁判,对于当事人之间围绕着执法机关是否僵化教条地适用裁量基准的争议,没有给予特别的回应或评论。
2.直接参照适用
一些法院对作为被诉行政行为依据的裁量基准采取直接参照适用的态度。比如,在“田某诉桐庐县公安局城南派出所处罚案”①浙江省桐庐县人民法院(2017)浙0122行初1号行政判决书。中,争议的焦点在于案件第三人的行为是否属于《治安管理处罚法》第43条规定的情节较轻的情形。对此,法院直接参照被告所依据的《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第52条的规定,同时,结合相关证据以及案件的起因、发展和后果等因素,认定被告所作的第三人行为属于伤害后果显著轻微的结论正确,行政处罚无误,原告提出的诉讼请求不能成立。
此外,在“浙江某建工集团(沈阳)建筑工程有限公司与沈阳市地方税务局第二稽查局行政处罚案”“北京某电气有限公司与北京市石景山区食品药品监督管理局处罚上诉案”②北京市第一中级人民法院(2018)京01行终33号行政判决书。等行政案件中,法院对行政机关依据裁量基准进行行政处罚的行为均表示认同,判定被诉处罚决定适用法律正确,裁量幅度适当。
3.不予适用
某些案件中,法院经审查决定不予适用行政裁量基准。在“何某与珠海市公安局交通警察支队香洲大队行政处罚纠纷上诉案”③广东省珠海市中级人民法院(2015)珠中法程(行政)终字第34号行政判决书。中,上诉人何某与被上诉人香洲交警大队之间就处罚决定是否存在裁量失衡问题发生争议。二审法院的审理意见表明,被上诉人以其无法修改全省公安交通管理综合应用平台之设定为由,提出自身无法对罚款额度进行调整的主张,实际上违背了《行政处罚法》所规定的处罚须与违法行为的事实、性质以及社会危害程度相当的规定,由此法院决定撤销原审判决,变更原处罚决定。值得注意的是,本案中被上诉人所运用的电脑平台关于罚款幅度的设定,实质上发挥着行政裁量基准的作用。但是,该裁量基准没有发挥具体情况具体分析的作用,这也成为法院不予适用电脑平台有关规定的理由之一。
综上所述,究竟应当如何适用行政裁量基准,目前我国法院的处理方式大相径庭。以下就司法实践中行政裁量基准的正确适用问题,提出如下处理步骤:
行政裁量基准若要成为法院审查行政裁量决定的依据,首先必须通过法院的合法性审查。《行政诉讼法》第64条规定,人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。行政裁量基准作为规范性文件的代表形式之一,其适用的前提便是被法院判定为合法。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的规定,行政裁量基准在以下三种情况下应被判断为违法,法院不予适用:第一,权限违法。即超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围;第二,内容违法。即与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触,或者没有法律、法规、规章依据,违法增加相对人的义务或者减损相对人的合法权益;第三,程序违法。即未履行法定批准程序、公开发布程序,严重违反制定程序。
另外,经审查确认合法的行政裁量基准,如果其针对作为上位法的抽象行政法律规范进行了精准详细的解读,尽管在内容上或许进行了一定程度的扩大解释,但在制定目的方面与上位法始终保持一致,是对原则性法律规范的正确解释,法院即应当以裁量基准的具体规定作为审判依据,以此判断被诉行政行为是否合法。
对于涉及专业性问题的行政裁量基准,基于对其本身较强的专业性和复杂性特点的考虑,法院一般需要给予这类裁量基准较高的司法尊重,直接适用裁量基准的规定进行审判。诸如在食品药品、交通运输等专业领域的行政处罚中,均会涉及对某些技术或政策的特殊考量,而这些考量也会在相应的处罚基准中有所体现。①参见宋华琳:《行政许可审查基准理论初探—以国内航线经营许可领域为例证》,载《浙江学刊》2010年第5期。在“北京某电气有限公司与北京市石景山区食品药品监督管理局处罚案”中,考虑到食品安全问题的特殊性与重要性,针对该电气有限公司未取得经营许可即从事食品经营活动的行为,法院需要遵循相关裁量基准的特别规定进行判断。《北京市食品行政处罚裁量基准》作为适用于食品生产、经营、使用等各项活动中的违法行为的处罚裁量标准,其根据适用于食品安全领域的专业要求,将各种违法行为依据社会危险性的大小划分为A、B、C三个裁量档次。对于原告未取得经营许可的行为,《北京市食品行政处罚裁量基准》将其划归为“违法行为本身社会危害性严重的”情形,属于裁量A档。在此基础上,法院可以判断被诉处罚行为是否合法。
除上述情况外,对具有瑕疵而不影响其合法性的行政裁量基准,法院亦可以选择不予适用。行政裁量基准具有下列情况的,可认定裁量基准存在瑕疵:第一,裁量基准的规定不够全面,对实践中出现的问题没有规定相应的处理措施;第二,裁量基准的规定还考虑了其他不相关因素,对行政裁量权的有效行使造成干扰和阻碍。如受到党委政策或上级领导指示的影响,裁量基准在法定授予裁量权范围内对违法事项一律从重处理。
某些情况下,裁量基准的僵化适用可能违背力求实现个案正义的裁量本质,由此导致行政裁量权的怠惰。就本质而言,行政裁量是立法机关赋予行政机关在进行某一项目时,享有依据特定的方针,在斟酌一切与该案件有关的重要情况,并衡量所有的正反观点之后,决定其行为的自由。①参见翁岳生:《行政法》,法制出版社2009年版,第266页。行政裁量的本意,旨在要求行政机关根据案件的具体情况,依法有效地行使行政职权,从而实现个案正义。如同戴维斯在《裁量正义》一书中主张的,世界上任何法律制度都存在巨大的裁量权,取消裁量会使政府的进程瘫痪,并且窒息个别化的正义。②参见[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯:《裁量正义——一项初步的研究》,毕洪海译,商务印书馆2009年版,第246页。所以,法院在审查过程中,应当结合具体案情对裁量基准的适用进行审慎考虑,拒绝适用违背裁量权本质的裁量基准。
在“广州某运输有限公司与广州市城市管理综合执法局番禺分局处罚上诉案”中,法院没有针对执法机关是否僵化教条地适用裁量基准的争议做出回应。笔者认为,基于具体情况具体分析的裁量原则,当案件中的违法行为已经发生改变,或其不再具备适用裁量基准的条件,法院应当根据实际案情选择是否采用裁量基准作为审查依据。该案中,该运输有限公司在行政处罚决定送达之前就已经提交申请,并积极办理《广州市建筑废弃物处置证(运输)》的相关手续,此时先前未予办理处置证的违法行为已经发生改变,同时符合上位法中有关“从轻处罚”的条件,继续适用裁量基准则有违个案正义。因此,法院在审理时应当根据个案具体情况进行考虑,避免裁量基准的僵化适用。
事实上,出于统一行政执法的目的,行政裁量基准往往一经发布便会得到行政机关的适用,长此以往,便对行政机关产生一种拘束效力。这就要求行政机关在适用裁量基准的过程中,必须做到同等情况同等对待,否则,行政机关没有适用裁量基准的行为,实际上是违反了平等原则。可是,如果根据个案情况可以判定,裁量基准的相关规定不适用于案件中的争议情形,那么在能够说明正当理由的前提下,法院应当认可行政机关逸脱裁量基准的做法。所以,在特殊情形下,判断是否具备逸脱裁量基准的正当理由,也是法院决定是否适用裁量基准进行判案的重要考量之一。
何为“正当理由”?目前无论是行政法学界或是实务界均没有得出确切的结论。面对“周某诉文山交警行政处罚案”中具有争议性的逸脱裁量基准的做法,王天华教授认为,该案中文山交警逸脱裁量基准的行为具备正当理由:一是超速行驶作为该地区引发事故的主要原因,此类违法行为需要从严处罚;二是文山交警对超速行驶一直适用上限处罚,如不适用则有违平等原则。①参见王天华:《裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案评析》,载《交大法学》2011年第2卷。二审法院正是对上述理由予以采纳,没有适用裁量基准作为其审判的标准。而对于如何确定本案是否存在“正当理由”的问题,王天华教授主张,从法院的判决意见可以推知,以维护公共秩序和保护相对人的合法权益为根本出发点,同时兼顾比例原则和平等原则,最终得以为行政机关逸脱裁量基准提供充分的正当理由。②参见王天华:《裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案评析》,载《交大法学》2011年第2卷。由此可见,正当理由的成立,一方面是出于对个案正义的维护,另一方面则与社会公共利益的取向相一致。
笔者认为,可以将构成“正当理由”的基本要素概括为三点:第一,必须根据具体案件的实际情况进行判断,有充足可靠的事实证据和法律依据证明只有在偏离行政惯例的情形下才可以使案件得到公正处理;第二,需要符合社会公共利益,不得为实现个案正义而损害公共利益、破坏社会秩序或与一般公序良俗相违背;第三,逸脱行政裁量基准不应与一般法律的立法目的及基本原则相冲突。这意味着,如果有关主体能够证明逸脱裁量基准是符合相关法律的立法目的或满足诸如平等原则、比例原则和信赖保护等基本法律原则的规定,则可以成为逸脱行政裁量基准的正当理由。在实际审查过程中,法院应当根据上述条件,考虑行政机关逸脱裁量基准的行为是否得以构成“正当理由”,以确保行政案件可以得到公正的处理。
本文在准确把握行政裁量基准内涵的基础上,借助对当前实务案例的整理和分析,对实践中存在的行政裁量基准适用争议以及法院的不同处理方式作出了初步勾勒,进而提出司法实践中法院应当如何适用裁量基准的可行路径,尤其是对行政机关得以逸脱裁量基准的正当理由进行界定。希望通过本文的讨论,可以进一步推进我国行政裁量基准理论与实务的研究和发展。