保证责任的承担与免除

李丰波

【关注焦点】

保证责任的承担与免除涉及一系列事实的认定及《担保法》《担保法司法解释》《物权法》等相关规定，保证责任的承担应当从保证人身份确认、保证期间、主合同变更，以及债权人对担保权的处分等方面进行综合审查确定。对主合同的变更如没有加重债务人的债务或者增加保证人的风险，不能免除保证人的保证责任；物的担保未实际设立的，保证人不能免除担保物权范围的保证责任。

【基本案情】

原告：汪某、汪某某（债权人）。

被告：某建设公司（债务人）、高某（债务人）、王某（债务人）、管某（保证人）。

2014年4月3日，某建设公司作为借款人出具借条一份，载明“今借到汪某、汪某某人民币100万元整，月息二分，按月付息，从2014年4月3日至2015年3月31日还清本金及最后一个月利息”。借条上另有以某建设公司名下的相关土地及房屋设立抵押的内容，但以上抵押未实际设立。该借条右下方“借款人”处有某建设公司盖章，盖章上方有高某、王某签字，见证人段某，“担保人”处有管某签字捺印。下方高某写有“招商银行6226******段某”字样。同日，汪某某通过中国光大银行账户给案外人段某招商银行6226******账户转账60万元，2014年4月4日，汪某某通过邮政储蓄银行账户给招商银行6226******账户转账40万元，共计100万元。

2014年4月11日，某建设公司作为借款人出具借条一份，载明“今借到汪某、汪某某人民币60万元整，月息二分，按月付息，从2014年4月11日至2015年4月10日还清本金及最后一个月利息”，该借条右下方“借款人”处有某建设公司盖章，盖章下方有高某、王某签字，“担保人”处管某签字捺印。同日，汪某某通过光大银行账户给案外人段某招商银行6226******账户转账20万元、通过华夏银行账户给案外人段某招商银行6226******账户转账40万元，共计60万元。该份借条左侧高某写有“延期到2015年7月30日前还清。高某2015年5月19日”字样，即该笔借款延期到2015年7月30日。在此字样下方，又有“管某”签字。

某建设公司还款情况为：1、2014年4月4日还款2万元，2、2014年4月12日还款12000元，3、2014年4月29日还款2万元，4、2014年5月13日还款12000元，5、2014年6月9日还款32000元，6、2014年7月29日还款52000元，7、2014年8月12日还款12000元，8、2014年10月29日还款96000元，9、2015年1月27日还款96000元，10、2015年4月21日还款64000元，11、2015年5月21日还款24000元，12、2016年2月4日还款20万元。

2016年1月28日，汪某、汪某某向一审法院起诉请求：判令某建设公司、高某、王某偿还汪某、汪某某人民币本金160万元和至2016年1月30日的利息128000元，共计1728000元，以及2016年1月30日后的利息到付清为止，由管某承担连带责任。

【一审裁判】

山东省胶州市人民法院认定：（一）某建设公司2014年4月3日出具的借条，借款人处有某建设公司打印字体及盖章，在该行上方，添加有高某及王某的签字，在该份借条最下方，载明“本条借款人高某 王某 2016年1月22日”，借款人处有某建设公司、高某、王某的签字按印及盖章。如果借款人变更为高某、王某，那么在变更时应将某建设公司盖章划掉或者双方重新签订借条，再或者作出明确的书面说明，但某建设公司印章仍然清晰地保留在借条上，并且庭审中某建设公司对于借款事实明确认可，且后期陆续由某建设公司偿还借款，故确认借款人系某建设公司、高某、王某。（二）某建设公司主张两份借条的债务已转移给高某、王某，但无证据证明经过债权人的同意，故不能免除其义务。（三）两份借条上均有高某书写“招商银行6226******段某”字样，汪某向借条上载明的段某账户的打款记录数额与借款数额相符，借款人某建设公司对借款事实无异议且已偿还部分款项，应认定借款人收到款项。（四）2014年4月3日的借条所涉及的100万元借款期限认定为至2015年11月30日。

山东省胶州市人民法院认为，某建设公司、高某、王某对尚欠汪某、汪某某的本金和利息应予偿还。对于管谋是否承担担保责任，一审法院认为，借条上对保证方式未作约定，根据法律规定，管某应承担连带保证责任。借条亦未约定保证期间，那么债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案两份借条，管某均在左侧高某签署的延期时间下方签字，从常理分析，就是对延期时间同意的意思表示。该两份借条延期后，汪某、汪某某起诉主张还款的时间均在保证期间内，故管某某应承担担保责任。管某另提出，因借款人变更，故其亦不应再承担保证责任，对此，一审法院认为，借款人并未变更，某建设公司始终是借款人，高某和王某在最初签署借条时在借款人处亦有签字，如高某和王某系后期加入，那么其自愿共同承担还款责任的行为对担保人并无影响，并非变更借款人。管某应对借款人的还款承担连带偿还责任。

关于还款数额，某建设公司偿还的64万为本金，在双方未约定偿还顺序的情况下，按照先偿还利息后偿还本金的顺序进行核算。经核算，本金还有1552575元，故本金部分支持1552575元，利息部分汪某、汪某某主张128000元，至2016年2月4日实际欠息92785元，故利息部分支持92785元，并支持自2016年2月5日至款项付清之日止的利息（按照月利率2%计算）。

据此判决：一、某建设公司、高某、王某于判决生效后十日内共同偿还汪某、汪某某借款本金1552575元、利息92785元，以及自2016年2月5日起至款项付清之日止的利息（以未还本金为基数，按照月利率2%计算）；二、管某对上述第一项还款承担连带清偿责任，其在承担偿付责任后，有权向某建设公司、高某、王某追偿；三、驳回汪某、汪某某的其他诉讼请求。

【二审裁判】

山东省青岛市中级人民法院认为，本案争议的焦点是管某是否应当承担保证责任。管某关于不应承担保证责任的上诉理由不成立，不予支持。理由如下：

首先，关于管某提出本案所涉借款合同未按约定履行的上诉理由。本案借款的债权人与债务人对借款合同已实际履行的事实均无异议，债权人汪某、汪某某也提交转账记录可以证实实际向债务人某建设公司、高某、王某指定的案外人段某账户转入款项，故本案借款合同应认定已实际履行。至于管某提出款项实际转入案外人段某账户，因此不应认定借款合同实际履行的主张，法院认为，债权人与债务人关于借款履行方式的约定，不影响对合同实际履行的认定。

其次，关于管某提出债权人与债务人未经其同意而约定向案外人段力元账户转账，系变更合同主要内容，其不应承担保证责任的上诉理由。债权人与债务人关于向债务人指定的案外人段某账户转账即视为完成出借款项的约定，系对合同履行方式的约定，并未加重债务人的债务或者保证人的保证责任，不能因此免除保证人的保证责任。管某的该上诉理由不成立。

第三，关于管某提出其于2016年1月22日不同意继续签字，已经明示不再提供担保，不应承担保证责任的上诉理由。管某系对本案所涉债务承担连带保证责任，两份借条在2016年1月22日之前的所确定的履行期限分别是2015年11月30日和2015年7月30日，管某均签字予以确认。在当事人未约定保证期间的情况下，债权人在《担保法》所规定的六个月保证期间内于2016年1月28日起诉要求管某承担保证责任，符合法律规定。管某的该上诉理由不成立。

第四，关于管某提出因债权人与债务人约定以债务人名下所有土地及办公用房进行抵押，但未办理抵押手续，根据《担保法》第28条第二款的规定，应视为债权人放弃该物的担保，保证人应在此范围内免除其保证责任的上诉理由。债权人汪某、汪某某与债务人某建设公司、高某、王某对本案债权约定就某建设公司名下的相关土地及房屋设立抵押，但三债务人未配合汪某、汪某某办理抵押权登记，对债权人构成违约行为。但因管某作为保证人在借条上签字确认时，上述财产的抵押并未办理登记，该财产的抵押权并未设立而且其后也未实际设立。该情形不符合《担保法》及《物权法》关于同时存在物的担保和人的保证的规定，管某主张应当免除保证责任的上诉理由不成立。

据此判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判评析】

担保分为物的担保和人的担保，物的担保包括抵押、质押、留置，人的担保则指保证。保证作为一种重要的担保方式，在现实社会经济活动中，为促进合同达成、保障债权人利益得到及时实现发挥着重要作用。但与此同时，当事人一旦被确定为保证人，不论一般保证还是连带保证，都要承担未来代债务人清偿债务的风险。审判实践中，有的保证人因为对保证责任概念认识不清就贸然在保证合同上签字，待被主张承担保证责任时才意识到责任如此之重；有的保证人虽然理解承担保证责任的后果，但对何种情形下可以不再承担保证责任有错误认识，导致案件纠纷发生。本案即涉及到对保证责任的承担以及免除的问题。根据担保法及司法解释的规定，当事人是否应当承担保证责任，应当从保证人的身份、保证期间、主合同效力及变更，以及债权人对担保权的处分等方面进行综合审查确定。

一、关于保证人身份的确定

确定当事人具备保证人身份是认定其承担保证责任的前提，即审理保证责任案件需要首先解决当事人是否具有承担保证责任的意思表示。对此应当从以下几个方面进行审查：一是形式要件。《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”该条对保证合同采取“书面形式”订立作出了明确规定。无论是在独立的保证合同还是在包含保证条款的主合同上，保证人都应当以书面签字或盖章来确定其保证人身份。二是实质要件。保证人应当清楚表明其愿意承担保证责任的意思表示。这种意思表示一般可以通过当事人的书面签字或者盖章得到确定。需要注意的是，实践中很多保证合同关系特别是民间借贷纠纷中的保证不是通过签订条款完备的保证合同确定，而是由第三人在借条上以保证人的身份签字来确定。本案就是这种情况。这时确定保证人的身份应当综合当事人的签字情况来确定。如果借条中明确注明“保证人”栏，则第三人在该栏签字即可认定其保证人身份；如果借条中没有注明“保证人”或者“担保人”字样，第三人在借条上的签字，但通过借条上的文字无法推断第三人有保证意思表示，则一般应认定第三人为见证人，不应承担保证责任。如债权人或者债务人主张签字第三人为保证人，则根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，债权人或者债务人作为主张法律关系存在的当事人，应当对此承担举证责任。

二、关于保证期间对保证责任的影响

债权人主张保证人承担保证责任的，应当在合同约定或法律规定的保证期间内向保证人提出，逾期未主张则保证人免除保证责任。当事人可以在保证合同中约定保证期间，法律对保证期间的约定没有限制性的规定。《担保法》第二十五条、第二十六条及《担保法》司法解释第三十二条只是对当事人没有约定保证期间以及对保证期间约定不明情况下，保证期间应分别为主债务履行期届满之日起六个月和二年，作出了推定性的规定。保证期间的性质是除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。连带责任保证中的债权人没有在约定或者法定的保证期间内向保证人提出主张，一般保证中的债权人没有在约定或者法定的保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，则其请求保证人承担保证责任的权利即告消灭，保证人不再承担保证责任。本案涉及的是连带责任保证，当事人对两张借条所涉及债务的还款期限分别延期至2015年11月30日和2015年7月30日，保证人均签字认可。在当事人未约定保证期间的情况下，保证期间为从以上日期届满之日起六个月。虽然保证人之后不同意将债务履行期限再次延期至2016年1月22日，不再同意承担保证责任，但本案债权人于2016年1月28日直接通过起诉方式要求保证人承担保证责任，仍未超过保证期间。

三、关于主合同变更对保证责任的影响

根据《担保法》第24条的规定，在保证合同没有另外约定的情况下，债权人与债务人未经保证人书面同意变更主合同的，保证人不再承担保证责任。《担保法司法解释》第30条对以上未经保证人同意变更主合同的规定作出了进一步解释，即该条中的变更主合同是指对主合同数量、价款、币种、利率等内容作出变更，而且以上变更只有“加重债务人的债务”时，保证人“对加重的部分”不承担保证责任。从以上规定分析可以得到以下几点结论：一是并非只要未经保证人书面同意，债权人与债务人对主合同进行了变更，则保证人一概不再承担保证责任；二是保证人免责的前提是主合同的变更加重了债务人的债务；三是保证人免责不是全部免责，而是部分免责，免责限于加重的部分。对于债权人与债务人未经保证人同意而变更主合同，是否影响保证人承担保证责任，应当主要审查主合同的变更是否加重了债务人的债务，是否增加了保证人的风险。本案中，保证人主张债权人未经其同意，根据债务人的指示将款项转入案外人的账户，系对主合同的变更，因此不再承担保证责任。对此，首先案外人的账户信息本身即记载在其中一张借条上，其次债务人认可实际收到了该笔借款。而且，即使本案中债权人与债务人关于付款方式的约定未经过保证人的同意，这一关于合同履行方式的变更也并未加重债务人的债务或者增加保证人的风险，不影响保证人按约定承担连带保证责任。

四、关于债权债务转移对保证责任承担的影响

《担保法》及司法解释对该问题有明确的规定，概而言之，通常情况下，主债权转让的，保证债权随着主债权的转让而转让，保证人应当按照原合同约定向主债权的受让人承担保证责任，但保证人与债权人特别约定不得转让的除外；主债务转让的，如未经保证人书面同意，保证人对转让的部分债务不再承担保证责任。本案中，虽然保证人提出主债务未经其同意进行了转移，但没有充分证据证明，因此判决认定主债务未转移。

五、关于同时存在物的担保与人的保证时对保证责任承担的影响

关于同一债权同时存在物的担保与人的保证时，保证责任如何履行以及保证人履行后如何追偿的问题，历来很有争议。而且从现有规定来看，《担保法》《担保法司法解释》以及《物权法》的规定都不完全相同。《担保法》第28条采取“保证人绝对优待主义”，规定保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。《担保法司法解释》第38条采取“平等主义”，规定债权人可以选择请求保证人或者物的担保人承担担保责任，担保人承担担保责任后可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额。《物权法》第76条则分层次进行规定，当事人对债权实现有约定的，则由债权人按照约定主张担保权利；当事人没有约定时，如物的担保由债务人提供，则债权人应首先就该物的担保实现债权，如物的担保由第三人提供，则债权人可以选择请求保证人或者物的担保人实现债权；担保人承担担保责任后，《物权法》只规定可以向债务人追偿。这些不同规定，实践中需要正确选择适用。本案债权人与债务人在借条上约定了以债务人名下土地房屋办理抵押的内容，但最终未能实际设立抵押物权。而以上规定适用的前提条件是“同一债权既有物的担保又有人的保证”，本案中保证人同意承担保证责任时，物的担保只是停留在合同层面并未实际设立，而且其后也未实际设立，在此情况下保证人主张应当免除抵押物权范围内的保证责任，没有法律依据。