竞争法法域下平台“二选一”的困境与应对

伍富坤

(武汉大学法学院，湖北武汉430071)

随着互联网的发展，我国平台经济发展速度不断加快，已经成为拉动经济增长的重要增长极。2017年11月27日，国务院印发的《关于深化“互联网+先进制造业”发展工业互联网的指导意见》无疑为互联网经济的发展注入了一剂强心针。在互联网产业高速发展的同时，出现了诸多不和谐的“声音”，平台“二选一”即为典型。一篇题为《别让“强制二选一”再三上演》①别让“强制二选一”再三上演[EB/OL].[2018-11-05].http://industry.people.com.cn/n1/2018/1029/c413883-30367621.html.的文章引发了理论与实务界的广泛讨论。不正当的平台“二选一”行为损害了消费者、平台内经营者以及竞争者的合法利益，同时破坏了竞争秩序，最终也损害了社会公共利益。在复杂的平台经济下，法律适用出现不适应性，加之平台经济的特殊性，无疑对竞争法提出了更多要求，带来了更多挑战。

一、概念界定与属性判定

（一）行为内涵

平台“二选一”并非是一个法律概念，不具备法律上的内涵。要理解平台“二选一”的概念，必须从“平台”、“二”、“一”这三个维度进行整体把握。首先，这里的“平台”特指提供服务的互联网电商平台，“一般由互联网企业的基础产品或核心产品建立一个良好的用户基础，以此吸引其他边‘的’用户群，逐渐形成多样化、多层次、不同于传统的双边交易市场”［1］。其次，其中的“二”也并非仅表明平台内经营者只有两个交易对象，实际上这里的“二”泛指两个及以上的多个潜在的交易对象。最后，此处的“一”指只能选择一个交易对象，而不得再与其他交易对象之间进行交易。需要注意的是，平台“二选一”与反垄断法中滥用市场支配地位的限定交易之间是有差别的。限定交易是指具有市场支配地位的经营者利用其优势，限定他人按照自己的意愿进行交易，排斥其他经营者公平竞争的行为［2］。限定交易与“二选一”行为具有高度的重合性，但二者之间对主体资格的要求不同。“二选一”行为的实施主体不要求具备市场支配地位②市场支配地位是指经营者的一种市场状态，一般是指经营者在特定市场上所具有的某种程度的支配或控制力量。一般可以推定市场份额占市场二分之一的企业具有市场支配地位。参见：王先林.竞争法学[M].北京：中国人民大学出版社，2018：240.，而限定交易的主体必须具备此地位。从本质上讲，平台“二选一”是锁定平台内经营者并排斥其他同行业竞争者的行为。

综上，平台“二选一”是指：当平台内经营者存在多个交易对象时，互联网平台经营者要求平台内经营者只能与自己交易，而不得同时与多方进行交易。

（二）行为特征

1.实施主体多样性

各种规模、级别的互联网平台主体在利益的驱使下往往积极追求“二选一”的行为。以网购平台实施“二选一”行为为例，其中的主体既包括淘宝这样的行业巨头，还包括了京东这样的极富竞争力的平台，甚至还包括拼多多这样的行业新秀，由此可见实施主体具有多样性。

2.行为多具有强制性

作为平台内经营者，从追求利益最大化的角度出发，一般不具有主动追求“二选一”行为的动机与目的。以外卖平台上的卖家为例，一个平台的受众总是有限的，为最大限度的增加交易机会、扩大交易范围，通常卖家会入驻多个外卖平台，开展经营活动。除非出现特殊情形，否则卖家不会选择给自己戴上镣铐，多是被迫接受平台的限制。

3.行为具有时效性

“二选一”行为多在短期内集中爆发，然后市场迅速恢复正常状态，表现出极强的时效性。以网购平台实施的“二选一”行为为例，各大平台实施该行为主要集中在各大网络购物狂欢节，主要目的在于提高平台影响力，获得市场优势，最终增加盈利可能性。

4.行为本质是锁定

平台通过实施“二选一”行为，不仅将平台内经营者锁定在平台内，而且通过用户粘性将消费者锁定在平台之上，从而提高其市场控制能力，达到增强盈利能力的效果。

（三）价值衡量及属性判定

对平台“二选一”行为的性质不能一概而论，而应在对其行为进行整体、系统的考量之后作出判断。

1.行为正效应

首先，扩大了平台影响力，降低了交易成本，提升了整体效率。在互联网背景下，用户对平台具有很强的用户粘性，因此，“在存在用户锁定效应的情况下，互联网企业总是千方百计地扩大自己的网络规模从而强化锁定效应”［3］。另外，鉴于有的平台内经营者所提供的品牌往往会吸引并牢牢“控制”消费者，如果平台之间的替代性明显，则可能导致一部分消费者随商家的转移而转移，从而间接地扩大了平台的影响力。平台使用的人越多，其长期交易成本将有效降低，其盈利能力则会显著提升。

其次，提升平台内经营者的忠诚度，增强平台竞争力。当平台经营者以“利诱”方式进行“二选一”时，不排除部分平台内经营者为追求短期的经济效益与之合作的可能性，该行为又增强了平台的竞争力［4］。假设，某外卖运营平台对愿意与其进行“独家合作”的卖家提供“忠诚折扣”，具体包括，如果卖家与其合作，平台将降低抽取利润的比例或增加平台补贴力度，如此会吸引一些商家寻求合作，至少对于业绩较差的卖家极具诱惑力。与此同时，这些“忠诚”卖家又将增强平台同其他平台之间的竞争力。

最后，改善商品售后服务，增加消费者福利。对于选择接受“二选一”行为的平台内经营者，由于消费者反馈的售后信息将集中到唯一的平台，再由平台集中提供，缩减了在多个平台之间切换造成的时间损耗，加上平台有力的监管，因此平台内经营者能够投入更多的精力以处理消费者权益问题。此外，假设平台“二选一”协议中设置了以担保条款为吸引卖家选择平台的对价，那么消费者的利益则能得到更好的保障①例如1994年，德国格鲁恩迪克公司设定的普遍担保义务对于消费者而言无疑具有积极效应。具体参见：王晓晔.王晓晔论反垄断法[M].北京：社会科学文献出版社，2010：143.。由庞大的平台作为后盾，即便卖家不承担责任，消费者的利益仍然能得到有效保护。

2.行为负效应

首先，扰乱正常的市场交易、竞争秩序，最终损害社会福祉。一个公平、开放、有序的市场竞争环境，对于作为新兴产业的互联网产业的发展可谓至关重要，对增进社会整体福祉也具有重要影响。相反，缺乏竞争抑或充斥不正当竞争的市场环境扰乱了正常的市场交易和竞争秩序，减损了社会公共利益。平台“二选一”是典型的不公平竞争、限制竞争行为，新兴的互联网平台往往面临规模较小、影响力低、用户人数增长缓慢、网络流量不足等困境，不正当的“二选一”将加剧新兴互联网平台的窘境。对于行业巨头来说，其一举一动势必将对整个市场产生重大影响，其实施“二选一”的行为将减少其他平台的交易机会，小微平台因此需要付出更多的成本，这无疑形成了市场壁垒。缺乏规范性的“二选一”行为扰乱了正常的市场竞争秩序，甚至抑制了市场竞争，毫无疑问是对社会公共利益的损害。

其次，损害平台内经营者和消费者的利益。诚如前述，绝大部分平台内经营者并不会主动追求“二选一”行为，往往是被动接受。平台“二选一”行为将使得平台内经营者交易的场所减少，随之而来的便是潜在交易机会的丧失，即便可能存在某些弥补措施，但都是短期的，长远来看平台内经营者的利益终将受损。对于消费者，平台“二选一”行为无疑侵犯了消费者的自主选择权。消费者以往可以在不同平台之间根据意愿自由抉择，但是“二选一”行为加上消费者在互联网时代的用户粘性，以及平台之间显著的替代性，消费者为了能够获得同样的消费体验，将被迫转向其他平台。

最后，损害竞争对手的利益。在市场有关变量保持不变的前提下，“二选一”行为在增加平台自身交易机会、提升自身盈利能力的同时，势必将减少竞争者的交易机会，削弱其盈利能力，因为市场总量在一定时期内总是恒定的，竞争者之间此消彼长。若平台经营者违背诚实信用原则与公认的商业道德，故意实施不正当的“二选一”行为，将扰乱正常的竞争秩序，或直接或间接损害竞争对手的利益。此外，如果具有市场支配地位的平台滥用市场支配地位或相对优势地位，实施排除、限制竞争的“二选一”行为，对市场而言，将使相关市场处于低竞争状态，竞争的作用将无法显现，最终可能会抑制其他市场竞争主体的创新动力［5］，减损竞争者的利益。

3.行为属性判定

检讨“二选一”行为带来的正负效益，尽管平台“二选一”有利于形成规模经济，能在一定程度上增进消费者福祉，形成短期正效应，但是长远来看其行为不仅对消费者的利益造成极大的损害，还将损害平台内经营者的利益，打击其积极性，而且将不利于整个互联网产业的发展，损害社会公共利益。甚至有观点认为，平台“二选一”行为具有违法性，涉嫌违反《反垄断法》及其他法律［6］。 实践中平台“二选一”的类型多样，性质各异，包括但不限于：强制性与非强制性；具有市场支配地位与具有相对优势地位①相对优势地位是指市场中不具备独占市场地位的企业，在特殊情况下对于依赖其进行交易的相对人具有类似于垄断企业的一种支配性影响力，即该企业对于依赖其生存的企业具有“相对”的强势地位。参见：袁嘉，刘维俊.互联网行业滥用相对优势地位规制研究——以“二选一”行为为视角[J].价格理论与实践，2016（5）：51-54.的“二选一”。不同类型之间差异巨大，不可一概而论。

二、竞争法规制之困

近年来“二选一”行为频发，愈演愈烈绝非偶然，在法律层面无相应制度安排也是诱因之一。

（一）反不正当竞争法规制之困

1.互联网专条存在适用上的障碍

新修订的《反不正当竞争法》第12条（以下简称“互联网专条”）尽管从修法伊始就一直存在于历次修法草案中，最终正式文本中也保留了该条，但是理论界和实务界对于该条存在的合理性与必要性一直争论不休。回顾互联网专条的产生过程我们不难发现，3Q大战案等新型互联网不正当竞争纠纷案都是互联网专条的原型，因此该条毫无疑问在“很大程度上迎合了相关领域经营者、网络用户以及社会公众的需求，是我国针对自身国情、面向市场经济新领域所开展的主动修法”［7］。但从条文本身内容以及与整部法律之间的体系性、协调性来看，互联网专条更像是针对新型互联网不正当竞争行为的司法解释，与整部法律立足于解决所有产业的不正当纠纷的立法定位不相符，因而该条存在于《反不正当竞争法》的必要性与逻辑周延性值得讨论。

不可否认互联网专条对于解决实践中的新型互联网不正当竞争纠纷案件具有积极意义，但是是否所有的互联网不正当竞争案件均能适用该条？具体到本文：平台“二选一”行为能否适用该条？互联网专条在立法方式上采列举式加概括性立法方式，根据主流观点，该条主要涵摄范围包括：网络连接中的不正当竞争行为、违背用户意愿的网络不正当竞争行为、恶意不兼容的不正当竞争行为和其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为［8］。互联网专条的第二款第二项和兜底条款存在适用上之可能，但需具体分析。有学者分析认为，《反不正当竞争法》第十二条第二款第二项主要表现为以冲突提示和安装失败、强制卸载、系统蓝屏、死机故障等恶意诱导、欺骗、强迫用户卸载或者关闭其他合法软件的情形［9］，但现实中平台“二选一”主要是通过强行关店、提高佣金、降低排名、缩小配送范围等方式实施，并不符合该项规制要求，该项难有适用空间。而第二款的兜底条款，其涵摄的行为应当与前三项大致保持一致，大体上可以分成两类行为：“其一是利用技术手段不正当搭便车的行为；其二则是利用技术手段妨碍破坏他人经营的行为。”［10］总结第二项规范和兜底条款，不难发现适用的前提都要求利用技术手段，从目前披露的平台“二选一”行为类型来看，尚没有符合上述行为的案件。此外，司法实务中普遍观点也认为：“互联网专条的调整适用范围可以限定在 ‘专门针对争议行为所主动采取网络技术措施，并破坏他人正常经营活动这一适度抽象的行为形式。’”［11］尽管今后实践中不排除有的电商平台采取技术手段实施“二选一”行为，但是目前想要直接适用互联网专条处理平台 “二选一”案件存在障碍。因此，平台“二选一”尚不具有适用互联网专条的空间。假设将兜底条款保护范围进行扩大解释能否涵盖“二选一”？答案仍然是否定的。因为，如果通过扩大解释涵盖了平台“二选一”，那么同样可以适用《反不正当竞争法》第2条，那么扩大解释的意义就不存在了，所以互联网条款不具备适用空间。

2.一般条款适用检视

新修订的《反不正当竞争法》第2条（以下简称“一般条款”）被学界绝大部分学者以及司法实务工作者视为一般条款①关于一般条款一共存在三种观点，包括：“法定主义说”、“一般条款说”和“有限的一般条款说”。相关概念辨析具体参见：张钦坤.反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析——以新型互联网不正当竞争案件为例[J].知识产权，2015（3）：30-36.出于限制自由裁量权过大的考虑，笔者赞同“有限的一般条款说”。对于新修订的《反不正当竞争法》第2条的性质的认定，还可以参见：孔祥俊.论新修订《反不正当竞争法》的时代精神[J].东方法学，2018（1）：64-80.孔祥俊教授就该条的产生背景作了详尽的介绍。，但仍有部分学者认为按照现行《反不正当竞争法》，不存在单独适用“一般条款”的可能性［12］。“二选一”行为在反不正当竞争法框架下能否顺利适用一般条款？首先是对于行政执法，出于法定主义的考虑，一般条款不具有确定性，因此第2条第2款无适用余地。其次对于司法裁判而言，一般条款能够适用但要严格把控。一般条款中包含诚实信用原则与商业道德原则两个基本原则，而包含高度抽象的法律原则的条款应当审慎适用，避免在司法中出现向一般条款逃逸的现象，从而造成不良后果。

此外，就遵守商业道德原则而言，同样存在争议，商业道德本身内涵丰富，且不同行业之间的道德标准也不相同，概括地提商业道德恐有不妥之处，因此适用上也应慎之又慎。与此同时，“二选一”行为类型多样，并非所有类型均违背行业内公认的商业道德与诚实信用原则。如平台经营者承担普遍担保义务的 “二选一”类型对于社会公益而言还有积极意义，如果贸然适用一般条款进行规制则打击面过大，造成实质上的不公平。

（二）反垄断法规制之困

1.限定交易适用之困

适用限定交易条款存在前提性条件，即行为实施主体具备市场支配地位。然而，实践中的“二选一”行为实施主体地位差异巨大，有的具备市场支配地位，具有适用限定交易的空间，而有的因欠缺市场支配地位而无法被纳入限定交易规制框架。对于那些具有明显排除、限制竞争效果的“二选一”行为，由于我国竞争法立法采取分别立法的方式，而且此次《反不正当竞争法》修订又实现了与《反垄断法》之间完全的切割［13］，所以在立法上缺乏对处于两者中间地带的例如滥用相对市场优势地位行为的规定，这也导致了在滥用市场支配地位框架下规制那些不具有市场支配地位的“二选一”行为存在法律上的障碍。

此外，关于平台“二选一”问题能否以市场支配地位的认定作为解决依据值得研究。我国对于滥用市场支配地位的分析方法采取合理原则，尽管我国《反垄断法》第18条、第19条列举了认定具有市场支配地位应当考量的因素，以及应当推定具有市场支配地位的情形，但是对于“二选一”情形下实施主体是否具备市场支配地位仍应具体、综合分析，不能仅考虑市场份额，还需重点考虑互联网平台本身所具有的特殊性。正如实务专家所言：“互联网领域和传统领域的反垄断存在差异，前者动态竞争特点显著，不能简单以市场份额认定市场支配地位；假定垄断者价格测试也不适合互联网领域。”②法律专家热议电商平台“二选一”问题[EB/OL].[2019-04-13].http://www.sohu.com/a/302589066_241553.对于互联网平台经济而言，其具有平台复制成本趋近于零、创造性破坏以及垄断具有必然性等基本特征，也就对市场支配地位带来了新挑战。可参见：叶秀敏.平台经济的特点分析[J].河北师范大学学报（哲学社会科学版），2016（2）：114-120.叶明.互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径[J].法商研究，2014（1）：31-38.苏治，荆文君，孙宝文.分层式垄断竞争：互联网行业市场结构特征研究[J].管理世界，2018（4）：80-100.例如，对于即便占据50%以上的市场份额的平台“二选一”行为也应当审慎对待。因此，限定交易并不能解决所有的“二选一”问题。

2.独家交易协议障碍

相较于限定交易，独家交易协议的适用不要求行为主体具备市场支配地位，看似能很好地解决反垄断框架下限定交易无法解决的问题，但笔者对此并不认同。第一，独家交易协议属于纵向垄断协议中的兜底条款，适用缺乏明确的规范。“适用兜底条款需要严密的分析与推导过程，在反垄断执法中，适用兜底条款离不开经济分析，可它对执法机构的能力要求较高，在执法能力不足时容易造成错误，并带来高昂的错误成本，故其作用不宜被夸大”［14］。第二，贸然适用兜底条款有损权力法定原则［15］。将独家交易协议的认定权赋予反垄断执法机构，但国务院反垄断机构迄今并没有公布明确的关于独家销售协议的执法指引，而行政执法需要明确的立法上的依据，如此造成适用上的障碍。第三，平台与平台内经营者是否是上下游关系存疑。一般来说，上下游企业之间是相互依存的关系，下游企业往往会转售上游企业提供的商品，但很难说开放的互联网平台是平台内经营者的上游企业。第四，平台内经营者并没有转售的目的。独家销售协议的签定“需要出于转售某种商品的目的”［16］，而在平台“二选一”中，平台与平台内经营者之间的协议并不出于转售的目的。

三、平台“二选一”的竞争法应对

（一）反不正当竞争法的司法应对

1.严格适用一般条款

较之于《反垄断法》最新修订的《反不正当竞争法》，对行为主体没有市场影响力的特殊要求，只要行为主体实施了不正当竞争行为，就有可能被纳入《反不正当竞争法》的规制范围。反不正当竞争法脱胎于侵权责任法，其规制要件包括：主观过错、不正当竞争行为、损害结果、因果关系。

首先是主观过错认定。竞争法保护的是竞争而非竞争者，因而只有当平台“二选一”行为人出于故意扰乱市场竞争秩序、利用自己的优势地位乘机获得正常情况下才能获得的利益的目的，认定其主观过错才具有合理性。主观状态可结合客观行为认定，例如，平台在客观上实施了强制、胁迫平台内经营者进行“二选一”的行为，可以推定行为人具有主观过错。其次是不正当行为的认定。在客观行为方面，行为必须违背公认的商业道德，而非一般的商业道德①我国《反不正当竞争法》第2条第2款中关于商业道德的表述范围过大，适用存在问题，应当进行限缩。参见：宁立志.《反不正当竞争法》修改的得与失[J].法商研究，2018（4）：118-128.孔祥俊.论新修订《反不正当竞争法》的时代精神[J].东方法学，2018（1）：64-80.孔祥俊.论反不正当竞争法修订的若干问题[J].东方法学，2017（3）：2-17.张钦坤.反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析——以新型互联网不正当竞争案件为例[J].知识产权，2015（3）：30-36.。而公认的商业道德需要个案判断，因此在行政执法或司法实务中应当结合行业自身的特点，提炼出涉案行业的公认商业道德，站在行业的角度分析，而非以一般公众视角评价。再次对于损害结果的认定。行为的结果尤为关键，可以说是能否适用一般条款规制平台“二选一”的门槛因素，无损害即无不正当性，在有损害的前提下，才判断其是非［17］。正如前文所分析的，平台“二选一”不仅损害了平台内经营者的利益，还剥夺了消费者的自由选择权，并且损害了竞争对手的利益，因此总的来说“二选一”具有可责性。最后，关于因果关系的认定。因果关系包括责任成立因果关系与责任范围因果关系［18］，前者主要判断责任是否成立，后者主要判断责任范围。市场竞争以损害竞争对手的利益为常态，毕竟市场在一定时期内是恒定的，不能把正常商业竞争造成的业绩下滑归责于“二选一”行为。因而，对于损害的判断应从严把握，把不属于“二选一”行为造成的损害排除出去。

一般条款作为原则性条款，本具有不确定性，也就决定了在适用该条款时，应当审慎。一般条款在证据证明力的采用、证明标准上，都应当高出普通不正当竞争纠纷案的标准，如此才能使一般条款不至被滥用。

2.互联网专条适用

尽管从现在披露的案件类型来看，尚未发现平台采用技术手段实施平台“二选一”的情况，但并不排除以后发生这样的案件，如果发生，则互联网专条仍具有适用的空间。

（二）反垄断法规制路径思考

1.限定交易的规制路径

前文曾对“二选一”行为进行了分类，其中一类即是具有市场支配地位的“二选一”。例如对于淘宝实施的“二选一”行为，由于其市场份额超过50%②拼多多占据中国电商市场5.2%，排名第三！[EB/OL].[2019-04-08].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1605842310487322766.，根据我国《反垄断法》第18、19条的规定，可以推定其实施的“二选一”是具有市场支配地位的“二选一”行为。如果调查发现淘宝的“二选一”行为是强制性、欺骗性的，并对网络市场造成了严重的排除、限制市场竞争的结果，且缺乏正当理由，可以认定该行为属于《反垄断法》第17条第1款第4项规定的限定交易的规制范围，执法机构应当依据《反垄断法》第47条对平台经营者进行处罚。至于何为正当理由，“如果其他利用市场支配地位的行为能够在实现自身利益的同时兼顾相关方的利益,也应当为不构成滥用市场支配地位的正当理由”［19］。例如网购平台在实施“二选一”行为的同时担负了对消费者的普遍担保义务，更好地维护了消费者权益，则可以因正当理由而予以豁免。

2.引入禁止滥用相对优势地位制度

在《反不正当竞争法（修订草案)送审稿》第6条③《反不正当竞争法（修订草案)送审稿》第六条经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：(一)没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；(二)没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；(三)没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；(四)滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；(五)附加其他不合理的交易条件。本法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。中曾有一条关于相对优势地位的规定，但在最终文本中该条被删去，但仍反映出我国理论界对于该制度的认识在逐步加深。比较而言，禁止滥用相对优势地位制度更加接近于《反垄断法》。例如，在对滥用相对优势地位进行行政执法时，往往需要借鉴《反垄断法》关于禁止滥用市场支配地位制度的分析范式，因此与反垄断法联系更为密切［20］。有学者认为：“有关相对优势地位的规范，实为对绝对优势地位规范之延伸，企图在该当事业纵使不具有市场独占或支配地位之情况下，对其滥用行为仍有所管制。”［21］比较法上德国法、日本法都将相对优势地位纳入《反垄断法》中进行规制，所以应当肯定此次修法实现了两部法律之间的完全切割，除了实现了体系上的独立性，也为正在进行的反垄断法修法预留了创新空间。认定具有相对优势地位的关键在于交易双方具有不平等的地位，一方由于某种原因较另外一方存在优势，另一方不得不依附于一方。

结合前文以市场份额为标准对平台“二选一”行为作出的分类，完全可能出现所有实施“二选一”行为的平台都达不到反垄断法规定的滥用市场支配地位的“及格线”，而无法在滥用市场支配地位的框架下进行规制。而滥用相对优势地位同样会造成排除、限制竞争，最终损害公共利益，立法上应当给予考量。目前我国的两部“反法”实现了彻底的分割，但是现在分别立法带来了现实问题，即对于处在两者交叉领域的行为缺乏行之有效的规制依据。毫无疑问，电商平台相对于平台内经营者而言，处于绝对的优势地位，卖家想要获得更多的交易机会必须依赖于平台。如果具有相对优势地位的平台实施了不公平的“二选一”交易行为，那么依据相对优势条款可以进行有效的规制。恰逢我国反垄断法修法之际，可以考虑适当地引入该制度，用以解决实践中一些处于灰色地带的问题。

3.对独家交易协议中的上下游关系、转售目的进行扩大解释

上下游之间的转售目的和上下游企业的关系决定独家销售协议的适用范围，平台与平台内卖家的关系必须解释为更加宽泛的上下游关系，并且转售目的也需要将 “平台内卖家的加入可扩大平台影响力”扩大解释为间接转售了平台提供的网络服务，只有如此才具有适用该条的可能。此外，合并后的反垄断执法机构应尽早出台有关纵向垄断协议的执法指南，这样才能将平台“二选一”顺利纳入独家交易协议的规制范围。

（三）《电子商务法》与相对优势地位衔接

《电子商务法》作为一部行业特别法，负担着保障互联网电商产业健康发展的重要使命，自公布实施以来即受到极大关注。平台“二选一”行为能否适用《电子商务法》，对此专家学者之间存在不同观点，笔者较为赞同 “《电子商务法》第22条、第35条均指向竞争法”①法律专家热议电商平台“二选一”问题[EB/OL].[2019-04-13].http://www.sohu.com/a/302589066_241553.的观点，《电子商务法》第22条、第35条应当视为竞争法的特别法，其中第22条可以作为转引至条款，转引至《反垄断法》滥用市场支配地位条款的相关规定，而第35条可以说列举了滥用相对优势地位的具体表现形式。互联网平台对于平台内经营者而言，平台的开发、运营、维护是整个互联网平台双边市场的基础，平台内经营者想要开展电子商务，必须依赖于互联网平台。故而，平台对平台内经营者具有相对优势地位。如此一来即能将《电子商务法》与竞争法连接起来，还能实现对反垄断法未规定相对优势地位的弥补，在执法体系上更完善。对于具备市场支配地位的电商平台而言，若违反《电子商务法》第22条的规定，鉴于《电子商务法》中并没有规定相应的责任，因此应当转引《反垄断法》第17条滥用市场支配地位进行规制，按照滥用市场支配地位的分析思路进行分析。

《电子商务法》第35条可视为竞争法下滥用优势地位的特别条款。《电子商务法》第35条并未要求平台主体必须具备市场支配地位，平台对于平台内经营者具有天然的优势地位，将第35条作为滥用相对优势地位的特别条款，理论上不存在障碍，且能达到体系化解决平台“二选一”的效果。根据《电子商务法》第35条以及第82条，对具有相对优势地位的电商平台经营者滥用优势地位的行为进行规制可从四个方面着手：第一，主体要件：必须是电商平台经营者。第二，行为要件：实施了第35条所明确规定的对交易进行不合理限制或者附加不合理条件的行为。第三，后果要件：之所以要对滥用相对优势地位进行规制，是因为行为造成了排除、限制竞争的消极后果。第四，因果关系要件：为了能有效限缩行政执法空间，应当从严认定直接因果关系。此外，《电子商务法》由于其责任程度相对较轻，从《反垄断法》应当保持谦抑性的角度考虑，应当较《反垄断法》优先适用。

（四）体系性规制平台“二选一”

“二选一”类型众多，当出现一种行为同时落入《反不正当竞争法》和《反垄断法》甚至《电子商务法》规范半径时应如何适用，尤其值得关注。三部法律之间，《电子商务法》行业特色明显，《反不正当竞争法》更加注重私权的保护，而《反垄断法》则更关注公共利益。当发生竞合时，应当优先适用《电子商务法》，而两部“反法”之间则视当事人的诉求而定。

1.《电子商务法》作为行业监管法、竞争法的特殊法理应优先适用

通过对《电子商务法》第82条、《反不正当竞争法》第17条以及《反垄断法》责任条款的对比，《电子商务法》责任范围更为明确，而《反不正当竞争法》因需适用一般条款，导致缺乏明确的责任范围，《反垄断法》责任范围最大、惩罚性明显。此外，“互联网市场及竞争的特殊性使得认定这一行业的滥用市场支配地位行为具有极大的不确定性，即便滥用行为表面成立，其可罚性往往也不如传统经济领域那样明显”①参见：焦海涛.论互联网行业反垄断执法的谦抑性———以市场支配地位滥用行为规制为中心[J].交大法学，2013（2）：31-48.正如前文中分析的，互联网平台经济自身具有的平台复制成本趋近于零、创造性破坏、互联网平台中垄断具有必然性的特征，决定了在执法中不能仅仅关注平台的市场份额，市场份额以外的因素也是考量的对象，执法中应当秉持谦抑性原则。。适用作为行业特殊法的《电子商务法》进行规制更合理。

2.过分打击，有违产业政策之嫌

2017年11月27日，国务院印发了《关于深化“互联网+先进制造业”发展工业互联网的指导意见》，意见中明确提到对于互联网平台要秉持审慎监管的态度②反垄断执法与竞争政策、产业政策密切相关，不同的产业政策导致的执法结果可能会存在差异，因而应当重视产业政策的地位。。故而过于严厉地打击互联网平台的“二选一”行为与我国当前的产业政策要求不相符，因此执法过程中对于尚未严重造成排除、限制竞争的平台“二选一”，宜保持法律的谦抑性，审慎选择。

四、结语

如何有效并且合理地规范平台“二选一”行为，促进互联网平台市场持续、健康、稳定、绿色发展是一个系统性问题，单靠某一部法律是难以达到规制效果的。竞争法视角下，协调适用《电子商务法》、《反不正当竞争法》与《反垄断法》对于缓解实践中频发的平台二选一具有积极意义，但我国目前的立法仍存有不足，在尊重现行法律的基础上，仍需考虑完善《反垄断法》的规定。