重大涉黑刑事犯罪治理中证人保护的美国经验

涂 钒 鲍宗新

在实现国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，提升重大刑事涉黑犯罪中的重要证人保护制度，震慑打击黑恶势力，有效铲除毒瘤滋生土壤，是治国安邦的战略谋划，是人民获得幸福感的重要保障，体现了党对民生福祉的深切关怀，有力营造维护和谐社会，切实巩固党的执政根基，创造安全稳定的社会环境。

无论是探讨刑事案件中的证人保护制度、证人出庭制度，还是对域外有组织犯罪立法的介绍，都未曾深挖美国重大刑事犯罪治理的核心制度之一，联邦证人保护计划，[1]即便数篇研究以数笔勾勒该计划的部分成果，亦忽略了背后的风险及教训。我国重大涉黑刑事犯罪治理中证人保护制度的建立，需要防范他国之风险，并在充分发挥本土资源的前提下，贴合国情发展出中国特色，助力利剑扫黑、铁拳除恶。

一、美国重大涉黑刑事犯罪治理制度的产生

（一）两个重要历史人物的反向功能

胡佛专政埋下隐患。20世纪50年代初期，美国渡过了人类历史上空前的政治经济危机，美国联邦调查局于1935年正式成立，每年投入高达20亿美元主攻摸查政治激进分子。时任美国联邦调查局第一任局长的约翰·埃德加·胡佛，[2]J.Edgar Hoover（1895-1972），他是美国FBI历史上任期最长的局长。1924-1972共48年间，美国换了8位总统，胡佛却一直是FBI的一把手，正是在他的推进下，彼时的BOI/DOI（调查局）被正式命名为FBI，随后不断发展壮大。如今总部楼也以他命名。胡佛当政期间，炙手可热，功过参半。他对FBI进行改革，使之成为一个严密有序、高效运作的机构，建立了犯罪实验室，开始电话窃听，调查、威胁和指责自由主义人士等。在他任期的前三十年里，都公然宣称美国没有所谓的黑帮组织。

1950年，美国参议员埃斯蒂斯·凯弗维尔[1]Estes Kefauver（1903-1963），民主党人，1939年起在美国众议院任职十年，1949年起在参议院担任反托拉斯和垄断小组委员会主席直至去世。美国州际商业犯罪特别委员会（Senate Special Committee to Investigate Crime in Interstate Commerce）也因他而闻名，人称“凯弗维尔委员会”，致力于调查跨国家有组织犯罪。有针对性地开展了一项为期两年的黑帮犯罪事实调查活动，这位田纳西民主党人主要做了两个贡献：(1)从国家层面强化了惩治有组织犯罪必要性的认识；(2)初步揭露了美国各地普遍存在的腐败现象，以及被执法人员掩盖地，惩治有组织犯罪中失职和低效的事实[2]Howard Abadinsky,Organized Crime,Seventh Edition,Thomson Wadsworth,2003,pp.69-70,转引自：张远煌：《美国有组织犯罪观念的变迁及其启示》，载《法商研究》2010年第5期。。但那时国家层面的战略重点不在于此，黑势力趁势壮大。

直到1957年纽约黑帮明目张胆地为选举新头目聚众集会，总统艾森豪威尔组建了一支专案小组对这帮人发起公诉，但当时检控官们并未找到适用的法律依据，因为“开会”似乎并未触犯任何法律。1970年，黑帮组织规模发展到顶峰，对合法经济领域大规模疯狂渗透，严重破坏了社会经济秩序。

舒尔摸索反黑良策。吉拉德·舒尔成长在劳资关系十分紧张的曼哈顿地区，那时路易·巴克尔特[3]Louis Buchalter（1987-1944），绰号LouisLepke，是美国历史上最著名的劳动力敲诈者之一，后被判处谋杀罪并执行死刑。正站在统治巅峰，带领乌合之众肆意殴打、蓄意谋杀那些反抗他的人，包括舒尔的父亲艾伯罕·舒尔，以此稳坐各行业劳工工会的第一把交椅，小舒尔亲眼见证了父亲的难处和苦楚。

1961年，计划创立之前，他还是美国司法部有组织犯罪与诈骗部门[4]U.S.Department of Justice’s Organized Crime and Racketeering Section的一名年轻检控律师。那时，极少无辜的目击者愿意成为证人，混迹于黑帮之人更是闭口不谈，人们对这些神秘帮派所知甚少。流传最广的是所谓的“缄默法则”，又称为乌默它（Omertà），是成员之间不成文的规矩，即“任何人都不能向警察告密，对警察和政府要保持沉默，否则即面临死亡威胁”。

打击黑恶势力成为了他一生的追求，最终成为了创立联邦证人保护计划的功臣，获享“联邦证人保护计划之父”的美誉。

（二）两个重要单行立法的政策支持

《执法援助法案》的出台。六十年代，美国关于重大涉黑案件的认识逐步更新。1960年约翰·肯尼迪当选新一届美国总统，任命他的兄弟罗伯特·肯尼迪为美国第64任司法部部长，以此为契机对司法部有组织犯罪和敲诈勒索部门[5]Justice Department's Organized Crime and Racketeering Section，简称“OCRS”.进行改革，矛头直指黑手党。肯尼迪执政时，美国至少有25个独立的政府机构负责调查有组织犯罪，但各方严守消息高度保密，信息从不共享，FBI尤甚。[6]美国特勤局与FBI水火不容，与会从不同时出席；国税局与FBI互不信任彼此保护证人的能力；而缉毒局则被认为是“最没用的”。

1965年1月，林登·约翰逊宣誓就职美国总统，国会通过了执法援助法案，专项拨款给司法机构添置新设备、训练新人。这项法案为该计划带来了最初的启动资金，完成了犯罪信息检索的电脑化和现代化，实现了便捷运用计算机数据分析黑帮活动的行为模式，并联系到与之相关的犯罪家族，为打击重大涉黑案件提供了最原始的大数据支持。

舒尔提议建立官方证人保护制度的报告最终在1967年2月，呈交给正在白宫参加典礼的约翰逊总统手上，里面有这样一段话：

现任法律条款中，可以为有组织犯罪案件的证人提供适当保护的少之又少。在极少数为证人配备了安保人员的案例中，庭审一旦结束或终止，安保人员随即撤离…。因此，委员会建议联邦政府为证人提供住宅设施等，诸如此类的保护…审判完结后，只要威胁持续存在，证人应被准许继续使用设施。…提供工作机会或在新城市开展新生活，继续为其身份信息保密[1]Pete Earley&Gerald Shur:WITSEC：Inside The Federal Witness Protection Program，Bantam Books,2002，p.87.。

这份报告很快获得了巨大反响，后来被看作是联邦证人保护项目的起源。

《反勒索及受贿组织法》的实施。二十世纪六十年代末以后，美国迎来了惩治重大涉黑犯罪立法的第一个黄金时期。[2]参见张远煌：《美国有组织犯罪观念的变迁及其启示》，载《法商研究》2010年第5期。《有组织犯罪控制法》的颁布显著提升了联邦政府打击、起诉有组织犯罪集团的能力，成立专门调查跨区域有组织犯罪的大陪审团。法案奠定了联邦证人保护计划的基础框架，赋予证人豁免权，并由政府提供证人保护服务。

重头戏是第九章《反勒索及受贿组织法》，有两点突出贡献：第一，扩大了惩治人员的范围，规定惩处通过敲诈勒索等活动参与、或共谋参与犯罪组织的违法行为的所有人，并判处十年有期徒刑。第二，该法条被《美国联邦法典》吸收，法典详列各州和联邦刑法中有关敲诈勒索的违法行为，自生效开始，就成为有组织犯罪诉讼中的主要法律依据。第三，对犯罪行为规定了十分严厉的刑罚。例如，违反者将被判处不超过25000美元的罚金或不长于20年的有期徒刑。

至此，美国终于形成了重大刑事涉黑犯罪治理的证人保护制度框架。

二、重大涉黑刑事犯罪治理中证人保护的风险防范

任何一个检控官都知道的准则是：一个好的亲眼目睹的证人基本能保证定罪成功。指纹、谋杀凶器或是法医科学所找到的一切证据——它们虽有帮助，但没有一个能像目击者般被法庭信任，因为他作证并宣誓：“案发时我就在那儿，是被告干的”。如若没有完善的保护制度给与证人长久的安全保障，在恐吓、威胁，打击报复等疯狂反扑面前，所有人都会踌躇不前，徒增扫黑除恶专项斗争的障碍。

（一）防范污点证人再犯风险

污点证人是证人中的特殊人群，他们是犯罪活动的参与者，有违法的“污点”，是从香港特区的刑事司法实践中衍生的。同时他也是举报线索的提供人，犯罪现场的见证人和打击罪犯的证人，也是法律鼓励地戴罪立功、检举揭发的对象。重大涉黑涉恶势力的线索举报人有可能是普通民众，但关键证人以污点证人居多。他可以为国家公诉机关作证以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇。

民事上的污点证人犯罪成本较刑事低，且再犯风险较大，影响国家经济秩序。譬如，2010年的“面板操纵案”，欧盟对LG等面板巨头企业大幅罚款，三星公司转为污点证人免于巨额罚款。但这并未能阻止它不再发展行业垄断。七年后，日本索尼、松下等公司又涉嫌与三星旗下子公司组成卡特尔联盟抬高锂电池价格，三星公司再次转做污点证人，免于6000万欧元罚款。

刑事上的污点证人再犯后果恶劣，直接威胁人民的财产安全和人身安全。以美国教训为例，在运行之初的十年里，被重新安置到新社区的污点证人一共犯了十二起谋杀案，还有一部分人利用新身份信息躲避债主，诈骗千万以上金额的财产，成为了新的社区安全重大隐患。虽然从整体数据来看，超过60%的罪犯参与计划后重新做人，但仍需防范污点证人再犯罪的风险，避免他们将逃脱的刑事追诉当成侥幸心理。

（二）防范成本非规范支出风险

时至今日，在信息化发达的当今社会，更换身份信息、秘密转移财产需要多部门，甚至是多国互相配合，开销甚多。美国备受争议的是保护机构给予证人的关怀常常超出了计划范围。比如美国初期的保护计划经费曾被拨付给一个洛杉矶杀手头目的妻子做整形手术。

合理的基本花费清单包括：（1）保护小组的装备和工作场所；（2）重新安置证人的费用；（3）职工薪资和加班费用；（4）差旅费；（5）给与证人的补助；（6）心理评估和医疗费用。[1]United Nations Office on Drugs and Crime,Good Practices for the Protection of Witnesses in Criminal,2008,p.50.加拿大政府公布的证人保护计划第二份年度报告里，2016-2017年证人保护费用支出高达为1，449，418.11美元，皇家骑警差旅费支出为505，948.60美元。[2]Public Safety Canada,Witness Protection Program Act:Annual report 2016-2017.澳洲联邦警署同年支出达到70万美元，较上年下降23美元，全赖警署通过租赁、售卖设备、加快资金流转等方式才实现成本管控。[3]Australian Federal Police,Witness Protection:Annual Report 2016-17.而南非则由于政府无力支持巨大的运营成本，证人保护部门现有的重要职位空缺已无法填补。

财务透明、定期审计是合理利用资金、避免成本超支、保证项目稳定运转的经济基石。美国的审计工作由总监察长办公室的审计部门完成。[4]United States of America,Department of Justice,Office of the Inspector General,Audit Division,United States Marshals Service:Administration of the Witness Security Program:Executive Summary,2005,p.1.澳洲的审计流程更为复杂，先由联邦警署撰写公正客观的年度报告上交议会，再由警署局长指派一组专员负责两年审计一次，任何信息不得披露，即便是住宿费、车旅费等收据装于密封信封，审计者不得私自拆开查看，澳大利亚国家审计局也没有审计此项目的权限。

（三）防范受保护证人信息泄露风险

受保护的证人在整个诉讼程序中，或是事后被异地、异国安置等善后环节中，其个人信息及相关家人信息都需严格保密。尤其是异地、异国的执行必须切断与之相关的所有过去，有过去所造之恶，也有曾经所享之爱。证人最终成功“移民”或“移居”的必备条件有三：其一，克服孤独，使心灵和躯体回归平和；其二，在未被雇佣之前获得不间断地、必要的生活物质资助，最终自立；其三，接受语言、文化、政治等知识培训，尽快熟悉“异乡”。此外，身份信息也需同步置换。香港《证人保护条例》规定“若将未经授权披露证人（包括参与者、曾是参与者或曾被考虑纳入保护证人计划内的人）、项目或其他敏感信息的行为定为犯罪，最高判处监禁10年。”[5]《香港特别行政区诉黄创光等人案》（HKSAR v.Kanjanapas Chong Kwong,Derek and Others），【案例编号】DCCC298/2005，香港特别行政区地区法院2006年。该案中，林炳昌等人被控未经官方授权、未有正当理由串谋披露证人保护计划参与者身份信息于香港媒体记者，判处妨碍司法公正罪。

选定新名字也应注意。最好的方式是保留原来的姓、更改名，如此一来即便无意识写成原来的姓氏也有更改的余地。其他信息更换的原则应做到既不锦上添花，也不画蛇添足，不把考试成绩从差改为优，也不在求职简历上凭添技能，更不能抹去逃税漏税等违法记录，务求在保护人身安全的同时，作最小化的改动。个人信息大致包含护照、身份证、医疗健康保障卡、纳税号码、驾照、出生证明和学历证明。[1]荷兰公民即便永久更改姓名，其出生日期也是无法更改的，因为这涉及到一系列的公民权利，包括领取退休金和公民投票权的行使，所以政府只会给与参与者临时身份证，有效期是项目完结日。

三、我国重大刑事涉黑犯罪中证人保护的完善进路

成熟的证人保护制度是合理的证人保护与合法的制裁程序的完美融合。我国法律也明确规定“证人、鉴定人、被害人认为因在侦查过程中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险，向公安机关请求予以保护，公安机关经审查认为符合前款规定的条件，确有必要采取保护措施的，应当采取一项或者多项保护措施”。

与他国不同的国情，意味着在地大物博、人数众多的我国开展证人保护需发挥本土法治资源，建成重大涉黑刑事犯罪治理的长效机制。本文将具有代表性的国家的证人保护制度进行整合，以期为域内制度的构建提供些许思路。

（一）夯实证人保护的法律基础

当前我国尚未出台证人保护的单行立法，保护法规散落在各个部门法之中，没有对于证人的概念、范围、保护条件、保护失败后的问责措施进行规定。缺乏厚实的法律支撑，欠缺更具体的可操作性与更全面的可追溯性。

一般情况下，证人保护的法律基础都以成文法颁布，根植于各国刑事诉讼法、警察法、专门法规甚至是宪法之中。例如智利宪法赋予国家公安部保护证人的职权，保护措施需符合军事司法法典和相关法律。[2]Chile's Constitution of 1980 with amendment through 2012,chap.7,art.83.美国还签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，公约第二十四章第二条提出“制定向此种人提供人身保护的程序，例如在必要和可行的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或限制披露有关其身份和下落的情况”。

此外，关于证人的概念仍需法律明确。美国对被保护者的范围有所扩大，不仅限于被告，也囊括受害者。[3]有关受害者的保护条款：U.N Convention against Transnational Organized Crime(2000),art.26;Protocol to Prevent,Suppress and Punish Trafficking in Persons,Especially Women and Children(2000),art.6&7；Protocol against the Smuggling of Migrants by Land,Sea and Air(2000),art.16.我国的保护外延更为广泛。去年，浙江省公安厅正式施行《办理黑恶势力犯罪案件证人保护工作办法》。该办法也首次将证人的概念延伸为证人、报案人、控告人、举报人、鉴定人、被害人等，解决了以往因证人概念过于狭窄，致使一些知晓黑恶势力犯罪的知情人得不到有效保护的问题。[4]杭州网：《重拳！浙江公布10起涉嫌黑恶典型案例》，来源：http://hznews.hangzhou.com.cn/shehui/content/2018-09/20/content_7070829_2.htm?bsh_bid=2565286060，2019年6月20日访问。还应同步扩大证人保护的范围，依据案件性质是否恶劣、案件影响是否巨大、案件风险是否较高等因素综合评估，确定保护等级，对人身安全作出相应级别的保护，亦需兼顾法律安全、精神安全等权利。

同时，进一步完善证人信息保护的具体细则。有的国家证人信息保护由不成文法律规范指引，大多直接脱胎于警察维护社会治安、保护民众生命财产安全的法定职能。比如奥地利、荷兰和挪威等大陆法系国家，证人保护制度的信息保密规定并未立法明言，却并不影响保护措施的顺畅运行。[5]United Nations Office on Drugs and Crime,Good Practices for the Protection of Witnesses in Criminal,2008,p.44.秉持英美法系传统的英国于2005年颁布了《严重有组织犯罪和警察法》第86条明确规定了“泄露被保护证人信息的违法行为应被判处刑事处罚，监禁期限不超过2年或并处罚金”。[6]Serious Organized Crime and Police Act of 2005,chap.4,art.86.

《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十二条规定了信息保护的具体办法，包括使用化名、卷宗加密等。除了刑事侦查、诉讼过程中的保密行为，事后宣传涉嫌黑恶势力典型案件时也应注意，弱化信息来源，强调震慑效果，严防信息在事后泄露。

（二）设立专门的证人保护机构

概览各国的证人保护组织机构状况，可大致分出三类：第一，地方和中央并行。譬如澳大利亚，地方和中央两个级别的机构在一国之内通力合作，职责分工明确、任务分配清晰、案件资讯互为机密。[1]澳大利亚联邦警署的全国证人保护项目（National Witness Protection Program）和各州7个独立的证人保护项目并行。州项目的范围更广，负责较轻程度的刑事案件，包括国内暴力案件等。联邦警署则挑起更大责任，接受由州管辖权转交的刑事案件、大规模毒品运输或贪腐案件等。不过，两级机构消息并不互通，所接案件相互独立，各自保密。第二，中央统一调配。典型如美国，保护机构独立于调查机构，享有最高保密级别，且有区别于普通警力的自治权。如今，美国证人保护的中坚力量是美国法警局，明确规定项目名称、意义、工作职责、为证人提供的官方保护范围等，自1971年以来，已保护证人及家属约18865人。[2]U.S.Department of Justice,U.S.Marshal Service Fact Sheet 2018，https://www.usmarshals.gov/duties/factsheets/index.html.第三，地方警力各司其职。譬如英国，苏格兰犯罪缉毒署负责苏格兰8个地区的证人保护，英格兰、北爱尔兰及威尔士各区则由各地警力负责。[3]在英格兰、北爱尔兰及威尔士地区，证人保护计划主要创立在伦敦、大曼彻斯特、西约克郡、汉普君和默西塞德郡，没有设立保护项目地区的证人安保工作由邻区负责。

目前，域内事关证人的保护主要有公、检、法三机关负责。助力“一年打基础、两年深挖根治、三年长效长治”的工作目标，专门的证人保护机构亟待建立。虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十一条列出了公安机关对涉及黑恶势力犯罪等案件的证人、鉴定人、被害人的多项保护措施。但在人口基础大、案件呈井喷式发展的现代化大背景下，没有公权力机关能腾出手来专职保护证人。

规范化的保护机构的设立，明确的章程、确定的保护主体与客体，强调保护意义、工作职责、为证人提供官方保护范围，使证人保护成为系统运行的专门机构。定期发布公告统计保护人数，不仅能以实际行动震慑黑恶势力，还极大增强公众信心，是徘徊犹豫地举报者或潜在证人的定心丸。除了设立专职机构，还可探索官方保护组织和官民合作的配合模式，[4]参见付建恩：《证人保护制度亟待从四方面完善》，载《检察日报》2015年10月21日第3版。创新“枫桥经验”的基层治理模式，汲取社区民众的智慧，为保护证人形成合力。实现司法资源的合理配置，加大证人保护力度。

（三）创新证人出庭的多种方式

加强安保队伍专业建设。保护人员比普通警力任务更多，不仅需要参与谈判，还要对摇摆不定的证人做思想工作。新西兰证人保护小组的队员几乎全部来自于国家级贵宾安保队伍，是精英中的精英。[5]United Nations Office on Drugs and Crime,Good Practices for the Protection of Witnesses in Criminal,2008,p.49.有些国家除了配备专业安保人员，还会提供特定服务，包括应对突发事故或疾病的医疗政策。澳洲雇佣了专属的、随时待命的心理咨询师，医疗档案由中心统一负责、高度保密。[6]United Nations Office on Drugs and Crime,Good Practices for the Protection of Witnesses in Criminal,2008,p.50.南非为了防止内部滋生腐败，维持氛围风正气清，确保业务水平稳定，人员任期时间通常控制在三到五年。[7]National Director of Public Prosecutions,Annual Report 2014/2015,p.113.女性职员数量在2015年达到高峰，2016/2017年度报告指出，“由于资金缺乏，原本9名领队只能维持在7人或8人的水平上，男性和女性比例分配无法保证。”See also：National Director of Public Prosecutions,Annual Report 2016/2017,p.63.

活用善用隐名作证制度。指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身、财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌、声音的情况下，通过特定的隐蔽措施或设备，使证人在刑事诉讼中履行作证义务。[1]王刚：《论我国“隐蔽作证”制度的建构》，载《中国刑事法杂志》2005年第4期。2018年《刑事诉讼法》保留了允许证人、鉴定人在不暴露个人身份的情况下提供证言和鉴定意见的条款。虽然隐蔽作证对被告人的对质权、公开审判权有所削弱，但在涉黑恶刑事案件中是可取的。因为黑恶势力的存在影响社会安定，深挖根治才是民心所向，更是反应各级政府执政能力的要点。正如“完美不能苛求，如同其他人类制度一样，刑事诉讼程序必然是妥协的产物”。[2]向燕：《人权保护视野下的证人隐名制度》，载《证据科学》2008年第3期。

立足全警应用深化视频作证。黑恶势力的组织形态和攫取利益的方式正在向隐蔽化方向发展。顺应信息化改革的时代契机，在全国经济高速发展的背景下，城市公共安全防御能力大幅提升的助力下，全国视频监控联网系统愈发完善，为保护涉黑恶案件证人出庭提供了新方法。其一，合理分区、科学布防，利用网格化视频监控提高对黑恶势力的侦查能力。同步记录案发现场人、物、交通工具，帮助司法机关确定作案人、受害人、证人身份，识别车辆牌照，确认是否携带枪支道具，分析文件类信息痕迹等。其二，提高庭审智能化水平，规范刑事庭审证人视频作证。在其他诉讼案件中形成常态化实时视频作证模式、规范非即时连线的视频证据。加强新媒体技术的使用，让视频庭审顺畅运行。譬如重庆中院在庭审现场通过电脑微信视频的方式确保了远在山东的证人陈某的“出庭”。规范提取、固定、使用预先录制的作证视频。保证制作过程的合法、文明，并在当庭播放时对视频的制作情况与视频所要证明的内容进行必要的说明，包括录制时间、证人证言的真实性等。

四、结语

纵深挖掘重大刑事涉黑犯罪的发生苗头和发展态势，他国之风险需谨慎提防，他国之教训需认真学习，他国之果实也要本土化。建立我国重大刑事涉黑犯罪治理中的证人保护制度，积极响应扫黑除恶“集结号”的召唤，推动社会生态、政治生态的净化，提升人民群众的幸福感、安全感和获得感。