1979年刑法颁布40年来我国走私文物罪的发展和变迁

周小凡

文物是国家的瑰宝，它可以反映不同的历史阶段中，一个国家的物质文明与精神文明程度。我国是一个文化大国，拥有悠久的历史与丰富的文化遗产，文物作为文化遗产中不可缺少的一部分，见证了中国作为一个文化大国的辉煌过去。但文化大国不等同于文化强国，自新中国建立伊始，涉及文物的犯罪活动日渐猖獗，盗掘古墓、盗窃文物、倒卖文物等破坏文物的现象频繁，其中文物走私活动尤甚，且文物走私极易导致珍贵文物流失海外，造成难以追回的不可逆后果。文化强盛是中华人民伟大复兴的历史使命的重要一环，新中国以来关于走私文物罪的立法经历一个发展与完善的漫长过程。1979年7月6日，新中国第一部刑法典——《中华人民共和国刑法》颁布，开文物走私行为入刑之先河，并首次确定“盗运珍贵文物罪”。此后40年中，经历了罪名变更、法定刑变更、司法解释逐步完善等法制进程，文物走私罪也在历史的积淀中不断发展与完善。本文试图立足于不同历史阶段中走私文物罪的变迁，以不同时期相关立法规定、司法解释、大案要案、学者著作的发展为脉络，阐述新中国建立至今我国走私文物罪的发展变迁，并在此基础上提出一些关于进一步发展与完善的建议。

一、1979年之前我国走私文物罪的发展

新中国初始，我国文物走私活动频繁，究其原因，主要为近百年来西方侵略者与国内反动分子、奸商相勾结，盗窃、倒卖国内珍贵文物，使得大批文物流失海外。为改善文物走私境况，政府通过颁布行政法规、部门规章，规制文物走私行为。1979年刑法颁布前，虽然没有关于走私文物的具体的刑法条文或罪名，但这些法规、规章的颁布已体现这一时期政府打击文物走私的态度，并为之后刑法所规定的“盗运珍贵文物出口罪”奠定理论基础。

（一）立法方面：禁止文物出口行为的相关立法

这一时期，有关走私文物罪的相关立法可以划分为三个阶段。

阶段一：1949至1966年。新中国成立初，我国文物保护立法百废待举。为打击文物走私犯罪活动，加强国家的关税管理，1950年5月24日，中央人民政府政务院颁布《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》。该办法是新中国制定颁布的第一个关于文物保护的法令，其中主要列举了国家禁止出口的文物种类，包括古生物、史前遗物、绘画、雕塑、货币、舆服、器具等多项分类，并规定了对出口禁运文物的惩处。这对规范和加强文物进出口的管理起到了积极的作用，该办法颁布后，我国的文物保护系统也开始慢慢复苏。1961年3月4日，《文物保护管理暂行条例》颁布，这是由国务院制定和公布的第一个具有文物基本法性质的法规。[1]梁吉生、顾伯平：《新中国文物立法的回顾与展望》，载《中国博物馆》1988年第4期，第76页。其中规定了对文物出口实行鉴定许可证制度，并规定了禁止文物出口的内容。但这一时期的相关立法并非针对走私文物罪，而是仅针对走私文物行为，[2]梁争：《走私罪研究》，法律出版社2013年版，第16页。因此对于走私文物犯的认定，仅是依靠法规所列举的内容作出。

阶段二：1966至1976年。十年文革期间，中央仅颁发了一些有关文物保护的通知，如1974年12月16日国务院批转外贸部、商业部、文物局《关于加强文物商业管理和贯彻执行文物保护政策的意见的通知》。在此期间并无其他关于走私文物罪的实质性立法，文物走私立法停滞不前。

阶段三：1976至1979年。文革结束后，文物走私立法重新受到了党和国家的重视，之前废除的相关法规、规章重新生效，新的法规、规章陆续颁布。1977年10月19日，国家文物局颁布《对外国人、华侨、港澳同胞携带、邮寄文物出口鉴定、管理办法》，其中规定了海关等部门对文物出口鉴定与管理的具体办法。

（二）大案要案——上海“四大金刚”文物走私案

20世纪50年代，发生在上海古玩界的“四大金刚”文物走私案，是这一时期最为轰动的走私文物案之一。1921年上海古玩市场出现后，上海即成为我国文物走私与盗运的主要场所。古玩市场中的四位古玩商——禹贡古玩号的叶叔重、雪畊斋的张雪庚、福源斋的戴福葆，以及珊瑚林古物流通处的洪玉琳，因文物走私交易数量、金额巨大，被当时的人们称为“四大金刚”。

四人中，叶叔重于1956年3月，被上海市第二中级人民法院认定“从1927至1942年亲自经手收进各种珍贵文物达8000件之多，并盗卖给美、英、法、日、瑞士等国的博物馆，价值700万人民币”，并判处有期徒刑15年。叶叔重否认其文物走私行为，上诉至上海市高级人民法院，该案复审后，叶氏于1957年4月被改判为有期徒刑10年。[3]http://www.daqingtongbi.com/shoucang/zhishi_4788.html，最后访问日期：2019-08-01。张雪庚于1950年被参加海关稽查的市文物管理委员会，查获了其经营的雪畊斋古玩店17箱以真报假，企图蒙混出口的文物，其后至1951年，又查获其走私文物85件。1955年6月，上海市第二中级人民法院判决，将其雪畊斋的全部古玩查封，并判处张雪庚有期徒刑15年。[4]参见中共上海市委组织部，中共上海市委宣传部，上海市地方志办公室著：《上海通志》，上海人民出版社2014年版。戴福葆于1955年在上海从事文物走私活动，出口了大量珍贵文物，案发后上海市第二中级人民法院将其文物查封没收，其本人最终逃至海外。洪玉琳于1956年被司法部门传讯，并被指控走私文物近百件，之后他的所有藏品均被查封，最后，走投无路的洪玉琳跳楼自杀。

上述上海市第二中级人民法院对古玩界“四大金刚”案的裁判，基本的法律依据是1950年《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》（下简称《暂行办法》）和1951年《中华人民共和国暂行海关法》中的相关条款。其中《暂行办法》第9条规定：“企图盗运上列禁运出口之文物而经海关或邮局查获者，除没收其物品外，得按情节之轻重予以惩处。”但该办法中并未明确规定出口珍贵文物行为的惩处标准，且审理本案时还没有成文的刑法典，故法院在判决时即依据本《暂行办法》对涉案当事人予以刑事处罚。

二、1979—1997年刑法我国走私文物罪的发展

前述相关法律法规的颁布，使得我国的文物走私情况得到遏制。但1978年以后，随着改革开放步伐的逐渐加快，国内与国际进出口贸易来往日益频繁，不法分子走私文物的方法也逐渐复杂多变，使用高科技设备秘密走私文物成为当时的趋势，且走私文物的涉案金额也不断扩大，这严重了破坏国家经济管理与文物保护秩序。因此，关于走私文物的专门刑事立法，以及更细致、更符合新时期国家经济秩序、文物保护形势的法规成为了时代的需要。

（一）立法方面：罪名确立与配套立法的进一步发展

这一时期，我国文物走私罪取得了四点阶段性的发展。

第一，首次规定了具体罪名——“盗运珍贵文物出口罪”。1979年7月1日，我国第一部刑法典——《中华人民共和国刑法》颁布，其中第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”部分列举了“盗运珍贵文物出口罪”的罪名，对应条文为第173条：“违反保护文物法规，盗运珍贵文物出口的，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”并且，第119条规定了从重处罚的情形：“国家工作人员利用职务上的便利，犯走私、投机倒把罪的，从重处罚”。这是走私文物行为第一次入刑，其犯罪对象为珍贵的文物，侵犯客体为国家对珍贵文物的管理，客观方面为必须具有盗运珍贵文物并出口的行为，主观方面为明知的故意。[1]参见中央政法干部学校刑法刑事诉讼法教研室编：《刑法讲义（分则部分）》，群众出版社1982年版，第241-243页。该刑法典的颁布施行，结束了我国走私犯罪缺乏专门刑事立法的历史，[2]赵永林：《走私犯罪研究》，西南政法大学2012年博士学位论文，第23页。其中首次规定了“盗运珍贵文物走私罪”的罪名，明确了量刑范围，结束了先前“按情节轻重予以惩处”的自由裁判标准。

第二，法定最高刑提升至死刑。随着改革开放纵深发展，经济体制改革迅速，走私活动依旧泛滥，而1979年刑法对走私文物犯罪所规定的法定刑，已难以适应对走私文物犯予以惩治的需要。1982年3月8日，全国人大常委会通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（下简称《决定》），其中提出，为打击当前走私等猖獗的经济犯罪活动，严厉惩处犯罪分子和参与、包庇或者纵容这些犯罪活动的国家工作人员，《决定》对1979年刑法的一些有关条款作相应的补充和修改。其中第1条规定了对1979年刑法第173条盗运珍贵文物出口罪的修改：“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产”，并且国家工作人员利用职务之便进行的走私行为也按照上述规定从重处罚。这意味着，走私文物犯罪的最高刑期被提升至十年以上有期徒刑，且对于情节极其严重的罪犯，最高可判处死刑。

第三，犯罪主体中纳入单位。这一时期的走私犯罪多以单位的名义进行，故而1987年1月22日《中华人民共和国海关法》（下简称《海关法》）的颁布，首次将走私罪的主体扩充到了单位。《海关法》第47条第3款规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”这突破了我国刑法关于犯罪主体的传统立法例，开我国单位犯罪立法之先河。[1]参见莫开勤、颜茂昆：《走私犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第117-118页。《海关法》的颁布，扩充了走私罪主体的外延，而走私文物罪作为走私罪的子罪名，其犯罪主体的外延也扩充至单位。

第四，区分了“走私罪”与“盗运珍贵文物出口罪”的界限。1987年11月27日，最高人民法院和最高人民检察院联合下发了《关于办理盗窃盗掘非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》，其中规定了走私不属于珍贵文物的一般文物出口，属于走私罪，并且规定了将走私文物行为认定为盗运珍贵文物出口罪的具体情形。据此，1991年6月29日，全国人大常委会公布《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉第三十条第三十一条的决定》，也对1982年《文物保护法》第31条第2款关于依法追究刑事责任的规定作出了修改，将“盗运珍贵文物出口”改为了“走私国家禁止出口的文物”。

（二）大案要案——开封“9·18”珍贵文物盗窃、走私案

1992年9月18日，河南开封博物馆馆藏69件、总价6亿元的明清时期珍贵文物被盗，其中包括国家一级、二级文物共59件。国外媒体将其称为“惊天巨案”，国际刑警组织将该案列为年度世界十大文物案件之首。[2]参见武军垒：《中国文物第一大案侦破记》，载《党史纵横》2016年第10期，第56页。本案犯罪嫌疑人刘农军、刘进、文西山、李军等人结伙后，于1991年11月至次年9月间，流窜到江西省高安县、德安县，江苏省漂水县等地，最后至河南省开封市，共盗窃文物86件，字画18幅、小轿车2辆。之后，刘农军偷渡到澳门，与澳门籍人梁达光联系，将62件文物偷运到澳门（当时属于境外）。本案发生后，开封市公安局在开封博物馆成立了“9·18”案件侦破指挥部，并开展了对本案的调查，最终于1993年1月9日成功侦破本案。

本案由开封市中级人民法院进行审理，法院对八名被告作出一审判决，判定刘农军、刘进、文西山和李军犯有盗窃罪和盗运珍贵文物出口罪，均被判处死刑，剥夺政治权利终身；同案犯汪以祥、彭坚、彭国礼犯盗运珍贵文物出口罪，分别被判处有期徒刑8年、7年和6年；杨长明犯窝赃罪，被判处有期徒刑3年。被告不服，提出上诉。经河南省高级人民法院终审裁定，驳回上诉，维持原判。[3]参见俊文 刘顺安：《开封举行“九·一八”大案侦破庆功会 刘农军等四名主犯被依法枪决》，《中国文物报》1993年10月17日。其中，法院关于盗运珍贵文物出口罪的判定理由如下：“被告人刘农军勾结境外不法分子，将国家珍贵文物盗运出境，符合《中华人民共和国刑法》第173条之规定，已构成盗运珍贵文物出口罪，被告人刘进、刘西山、李军、汪义祥、彭国礼、彭坚在被告人刘农军的指使下，参与中转文物，提供中转场所的行为均已构成盗运珍贵文物出口罪。”[4]参见(1993)豫刑一终字第226号《刘农军等盗窃、盗运珍贵文物出口、窝赃案裁判书》，北大法宝数据库:http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3e44cf2cf009098e126231cc013c30a24bdfb.html?keywords=盗运珍贵文物&match=Exact，最后访问日期：2019-08-15。

（三）学术研究

1979年刑法颁布后，关于新中国第一部刑法典的研究型著作的数量如雨后春笋般增长，但并无专门针对走私文物罪进行研究的著作，也没有针对走私罪或是文物犯罪的著作。大多涉及到走私文物罪的研究，是将文物走私罪作为新刑法条文中的一部分而进行研究的。

早期多是阐释刑法典理论的教科书，书中主要介绍盗运珍贵文物罪的内容与量刑标准，如由社会科学院法学所刑法室所著的《中华人民共和国刑法讲话》，即将盗运珍贵文物罪作为刑法分则中规定的一部分，对其内容与量刑标准作出介绍。[1]参见社会科学院法学所刑法室写稿，中央人民广播电台理论组编：《中华人民共和国刑法讲话》，群众出版社1979年版。之后，相关著作的编撰多是先总结盗运珍贵文物罪的定义，再对具体实践中的相关理论展开讨论，如中央政法干部学校刑法刑事诉讼法教研室所编《中华人民共和国刑法讲义（分则部分）》，其中第十八章将盗运珍贵文物出口罪定义为“违反保护文物法规，盗运珍贵文物出国境（边）的行为”。书中首次从客体、客观方面和主观方面等角度来阐释本罪，并详细阐述了本罪在认定中需注意的罪与非罪界限的区分。[2]参见中央政法干部学校刑法刑事诉讼法教研室编：《中华人民共和国刑法讲义（分则部分）》，群众出版社1982年版，第241页。又如马克昌、江任天编著的《刑法》，其中第84节具体研究了“盗运珍贵文物出口罪的主要特征是什么，它与走私罪有什么联系和区别”等问题。书中抽象出不正当行为相似的理论，并从犯罪对象等要件出发，做出笼统的区分。[3]参见马克昌，江任天编著：《刑法》，法律出版社1985年版，第182-184页。后期，相关著作中关于走私文物罪的研究基本沿袭前述研究路径，再予以进一步的阐释。如梁华仁主编《刑法分论》，将前述所有基本问题分三部分予以具体阐述。第一部分是盗运珍贵文物罪的概念和特征；第二部分是认定盗运珍贵文物罪应该注意的问题，包括盗运珍贵文物罪和走私罪的界限以及情节严重者应当认定为投机倒把罪两个方面；第三部分是盗运珍贵文物出口罪的刑事责任。[4]参见梁华仁主编：《刑法分论》，中国政法大学出版社1988年版，第295-298页。自此，后有学者研究此罪，多从上述三部分入手，亦有添加案例予以阐释者，但论理无大出入。

1979之前有关文物走私罪的论文数量很少，其常作为文物犯罪研究中的一部分被予以讨论，如陈顺烈所作论文《严惩文物方面犯罪的法律依据》的第二章第一节，就专门研究“盗运文物出口罪”，其中阐述了该罪的具体法律依据，并以举例的形式详细界定了在实际文物犯罪的案例中，行为人同时触犯盗窃罪、走私罪、盗运珍贵文物罪等罪名，应如何作出有关量刑、罪数形态上的裁判的问题。[5]参见陈顺烈：《严惩文物方面犯罪的法律依据》，载《法学研究》1988年第4期，第43-44页。又如金子桐所作《关于文物犯罪的辨析》，该篇文章由三部分构成，第一部分专论“文物走私与盗运珍贵文物出口的界限”，通过层层详细论述，总结出“盗运文物出口，实际上是一种特殊对象的走私”的观点，其中首次建议将属于妨害社会管理秩序罪一章中的盗运珍贵文物罪，纳入刑法典中的走私罪章节。第二部分专论“盗运出口与盗窃的界限”，对盗运珍贵文物中的“盗”作出解释，纠正了当时人们把盗运的文物中的“盗”理解为“盗窃”的误解，并从盗窃馆藏文物、盗窃古墓葬、盗窃私人收藏文物三种情况出发，分释不同情况下的断罪与处罚。[6]参见金子桐：《关于文物犯罪的辨析》，载《法学》1988年第7期，第23-25页。90年代前，对盗运珍贵文物出口罪的研究多围绕罪的内涵、外延，以及罪与非罪等内容。之后，随着案例判决数的增多，有关实际案例中盗运珍贵文物罪的定罪量刑等问题的研究应运而生，如卢光明、关海柱等作《浅谈文物走私的定罪量刑》，其中就走私文物文物罪的刑法问题、数罪并罚和准文物走私问题、文物鉴定与法律适用问题三个方面展开讨论，详细阐述实际案例中关于此罪判定的相关学理内容。[1]参见卢光明、关海柱、郭占湘：《浅谈文物走私的定罪量刑》，载《法律适用》1995年第4期，第41-42页。

三、1997年之后我国走私文物罪的发展

1997年以后，我国走私文物罪的发展迈上了一个新的台阶，其中最具里程碑意义的是新刑法中首次规定了“走私文物罪”的罪名，完善了走私文物罪的具体内容，并将其列入“破坏社会主义市场经济秩序罪”的章节。1997年刑法颁布后，有关走私文物的司法解释接连出台，如最高法院于2000年颁布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以及2006年颁布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，均对文物走私行为的认定作出具体规定。2011年《刑法修正案（八）》的颁布，更是对走私文物罪的法定刑作出了更加顺应时代潮流的变更。

（一）1997年刑法对走私文物罪的规定

1997年3月14日，第八届全国人大第五次会议修订了《中华人民共和国刑法》，其中将走私罪单列一节，集中规定到刑法第三章中，并根据走私对象对子罪名作出具体划分，删除了1979年刑法规定的“盗运珍贵文物出口罪”，在第151条第2款规定了新增加的“文物走私罪”。该款规定：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”对比盗运珍贵文物罪，走私文物罪涉及的行为吸收了盗运珍贵文物罪涉及的行为，因此其概念更为广泛，即“指故意违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止出口的文物出境的行为。”[2]高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第396页。以下将从客体、客观方面、主观方面、主体四个要件分述走私文物罪的具体内容。

1997年刑法将走私文物罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，因此走私文物罪的客体应当从属于社会主义市场经济秩序。刑法学界对走私文物罪的母罪名——走私罪所侵犯客体为何的讨论，较为主流的观点是“国家的外贸管理制度”，[3]马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第110页。因此，走私文物罪侵犯的客体，一般被认定为“国家的对外贸易管理制度，其直接客体是国家对外贸易管制中有关禁止文物出口的管理制度。”[4]莫开勤、颜茂昆：《走私犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第118页。本罪的犯罪对象是国家禁止出口的文物。本罪的客观方面，学界并无争议，即“违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、运输、携带、邮寄国家禁止出口的文物出境的行为。”[5]参见张大春：《走私罪研究》，中国海关出版社2004年版，第399页。该行为可拆分为三个要素，一是违反了海关法规，其中海关法规是指《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国文物保护法》等法律法规中对文物出口的禁止性规定；二是采取不正当手段逃避海关监管；三是逃避手段具体为非法运输、运输、携带、邮寄等。本罪的主观方面表现为故意，但司法实践中存在两种不同的争议，一种观点认为构成本罪主观需直接故意，即明知的国家禁止出境的文物，仍非法运输、运输、携带、邮寄出境。理由是有学者认为要求行为人认识到文物的价值以及是否属于国家禁止出口的文物过于严苛，于法理不符。[6]莫开勤、颜茂昆：《走私犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第127页。另一种观点认为主观方面可以是直接故意，也可以是间接故意，即主观判断可能是国家禁止的文物，仍非法运输、运输、携带、邮寄出境。理由是常人对是否为国家禁止出境的文物仅有一种模糊的判断，而这种判断表明只要认识到了这是文物，就意味着行为人已经预见了国家禁止该文物出口的可能性。[1]张大春：《走私罪研究》，中国海关出版社2004年版，第401页。本罪的主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。

（二）2011年《刑法修正案（八）》对走私文物罪的调整

《刑法修正案（八）》中对走私文物罪的刑罚部分作了较大的修改，具体体现在第26条，该条将刑法第151条第2款修改为：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”对比原条文，此修正案对走私文物罪变动最大的部分在于刑罚部分，即修正案颁布前，走私文物罪的三档量刑标准分别为：基础量刑是五年以上有期徒刑，情节较轻的量刑是五年以下有期徒刑，情节特别严重的量刑是无期徒刑或者死刑。修正案颁布后，走私文物罪的基础量刑变更为五年以上十年以下有期徒刑，情节特别严重的量刑变更为十年以上有期徒刑或无期徒刑。《刑法修正案（八）》中对走私文物罪的量刑轻量化，符合我国经济秩序的需要，顺应了世界刑法轻刑化的发展趋势，体现了“宽严相济”的刑事政策。

笔者试图从《刑法修正案（八）》对走私文物罪有期徒刑、无期徒刑刑罚结构的调整，以及死刑的废除两个角度出发，探究文物走私罪刑罚调整的立法原意与发展趋势。

其一，有期徒刑和无期徒刑刑罚结构的调整不仅符合经济领域法定犯的惩治需要，而且体现了我国宽严相济的刑事司法政策。走私文物罪是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，其犯罪者均属于情节犯，情节犯必然需考虑情节的大小，即幅度问题，而究其最严重的情节，也远不及对他人人身权利的损害。因此，该罪刑罚档次的降低有利于实现刑罚的公正性和效益性，保证犯罪分子的人权。[2]参见梁争：《走私罪研究》，武汉大学2012年博士学位论文，第160页。若衔接情节特别严重的走私犯，紧随其后的必然是基准走私行为的立法衔接，而原先五年以上的法定刑已经被情节特别严重的情形所覆盖，因此第一档刑幅度必然要进行调整，即为五年以上十年以下的量刑幅度。[3]杜文俊、胡春健：《论<刑罚修正案（八）>对走私犯罪的刑罚修正》，载《上海海关学院学报》2011年第3期，第30页。

其二，死刑的废除顺应了各国刑法限制死刑的发展趋势，体现了立法者对人道主义和人权观念的考量。由于走私文物罪不属于社会危害性非常严重的犯罪，且近年来我国特大走私案件数量大幅度下降，需判处死刑的案件数量极少，因此各执法机关均于立法机关的调研中建议废除死刑。[4]参见黄太云：《<刑法修正案（八）解读>（三）》，载《人民检察》2011年第8期，第57页。根据经济分析法学派相关学者的观点，一个国家适用死刑时，唯有成本大于或等于这个国家从适用死刑中获益，才能体现这个国家对人生命的尊重，[5]梁争：《走私罪研究》，武汉大学2012年博士学位论文，第164页。而经济类犯罪适用死刑的主要依据是犯罪数额，因此从社会利益的角度出发，对走私文物罪适用死刑既不经济也不符合人道主义的考量。

（三）司法解释中对走私文物罪相关规定的补充

1997年刑法颁布后，走私文物罪的规定更为具体且更加适应实际审判的需要，但仍然有不明确之处影响司法判决的稳定性，为避免法官的自由心证等问题，相关立法、司法解释陆续出台，以规范走私文物罪中有关文物认定、犯罪情节等问题在实际审判中的运用，而其中最具代表性的两部司法解释就分别颁布于2011年《刑法修正案（八）》颁布的前后。

《刑法修正案（八）》颁布前，最高人民法院曾于2000年9月26日就关于犯罪情节轻重衡量的标准问题，颁布了《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定了在走私文物罪的量刑中，属于“一般情节”“情节较轻”和“情节特别严重”的区分。如第3条第1款规定：“走私国家禁止出口的三级文物二件以下的，属于走私文物罪“情节较轻”，处五年以下有期徒刑，并处罚金”，将一般情节的标准规定在两件以下三级文物的标准范围内。而第2款规定了诸如走私国家禁止出口的二级文物二件以下，或三级文物三件以上八件以下等一般情节的判定标准。最后，第3款规定了诸如走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或二级文物三件以上或者三级文物九件以上等“情节特别严重”的判定标准，达到该标准的罪犯可被判处无期徒刑或者死刑。随着修正案八的颁布，该解释失效。

《刑法修正案（八）》颁布后，最高人民法院和最高人民检察院于2015年11月18日就关于国家禁止出口的文物的认定及情节标准问题，颁布了《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该规定第1条第1款规定了“国家禁止出口的文物”应按照《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。第2款中重新区分了“一般情节”“情节较轻”和“情节特别严重”的情节，即走私国家禁止出口的二级文物的，属于一般情节；走私国家禁止出口的一级文物的，属于情节特别严重；走私国家禁止出口的三级文物的，属于情节较轻。而第3款规定了文物级别无法确定时情节标准的认定，即根据所走私文物的价值定罪量刑，判定犯罪情节的轻重。该解释所规定的量刑标准已依照《刑法修正案（八）》的规定颁布，刑罚有所减轻，体现了国家轻刑恤罚的政策。并且，新解释填补了禁止出口文物以及文物标准认定的法律空白，解决了法官在难以对情节加以判定与衡量的困境，使得走私文物罪进一步发展完善，自此，走私文物罪的规则体系已基本满足现实案情发展的变化需要，该解释也一直适用至今。

（四）大案要案——“3.25”特大盗掘古墓葬、倒卖、走私文物案

2000年，安徽省寿县农民宋海昌、孙全武、柴黎鹏在治淮工程施工过程中无意中挖掘了一座古墓，其中出土青铜器文物近40件，三人将其中的20件以100多万元价格出售给“3.25”案件的主犯杜敏。杜敏又转手将一只战国时期的青铜觥以300万人民币的价格卖给马长生，马长生又将该觥走私至澳门并以1500万港币卖给台湾知名人士曹某，[1]参见张付亚：《侦办倒卖、走私文物案件中存在的若干问题以“3·25“案件为例》，载《法学杂志》2006年第1期，第105-107页。后有张丽、黄恩生、何永林等人也效仿杜敏倒卖、走私大量珍贵文物至香港、澳门等地，从中获取巨额利润。其中是利润额之高，可见如下例子：有一件以58万元的价格从前述三位农民手中收购的文物，后以300万元的价格卖给了境外文物贩子，境外文物贩子将该文物带到香港文物市场，再以1000多万元的价格卖出。[2]参见代群：《安徽“3·25”倒卖走私文物大案：何以轻易得手》，人民网：http://www.people.com.cn/GB/shehui/1061/2545908.html，最后访问日期：2019-08-02。据统计，2004年本案侦破后，共抓获境内外嫌疑人30多名，追缴和扣押各类文物563件，其中国家一级珍贵文物31件，二级珍贵文物32件，三级珍贵文物83件，一般文物289件。[3]参见关清：《“青铜帝国”轰然崩塌——安徽警方侦破公安部挂牌督办的特大盗掘古墓葬、倒卖走私文物案件纪实》，载《检察风云》2004年第11期，第16页。本案犯罪分子倒卖走私文物之多、作案时间之长、涉及面之广、获利之高为多年罕见。[1]参见代群：《安徽“3·25”倒卖走私文物大案：何以轻易得手》，人民网：http://www.people.com.cn/GB/shehui/1061/2545908.html，最后访问日期：2019-08-02。

本案告破后，由合肥市中级人民法院负责开庭审理，审理过程中相关司法适用的难点也困扰着有关的司法部门，其主要难点有二：一是对于准走私文物犯罪的打击无法可依。由于本案是依据1997年刑法的规定进行审判，而新刑法中已取消旧的盗运珍贵文物出口罪，新规定的文物走私罪是以文物是否出境来定性犯罪嫌疑人的行为，因此在实际案件发生时，如果犯罪嫌疑人企图盗运禁止出口的文物在出境前被及时查扣(通关或绕关当场被查扣除外)，其行为就无法以走私文物罪论处。[2]参见张付亚：《侦办倒卖、走私文物案件中存在的若干问题以“3·25“案件为例》，载《法学杂志》2006年第1期，第106页。二是走私文物犯的罪数难以判定。由于本案的涉案人数众多，犯罪嫌疑人间可能互不认识的，但之间已存在层层的转手或倒卖关系，因此在对犯罪嫌疑人定罪量刑时，根据主客观相一致的原则，对处于不同犯罪阶段的犯罪嫌疑人分别定罪是较为困难的。最终，合肥市中级人民法院判处主犯马长生11年有期徒刑。

（五）学术研究

1997年之后有关文物走私罪的著作研究与之前研究的最大不同在于，学者们开始立足于走私罪或文物犯罪等相对较小的范畴，研究包括走私文物罪在内的相关内容。因此，这一时期的相关著作对走私文物罪的研究，主要分为纳入走私罪以及纳入文物犯罪的研究范畴两种。

立足于走私罪研究的著作如陈晖所著《走私犯罪论》，书中第九章对走私文物罪予以专门的研究，其中首先分析了当时最具争议的“何金柱走私文物案”和“顾进走私恐龙蛋化石案”，后分别述明走私文物罪的概念、构成特征、认定以及处理。[3]参见陈晖：《走私犯罪论》，法律出版社2002年版，第225-241页。又如莫开勤、颜茂昆所编《走私犯罪》，书中第七章是对走私文物罪的研究，承继了前述相关著作所作文物走私罪的相关内容，并在“走私文物罪司法认定”部分拓展了对文物走私罪与其他犯罪界限内容的研究，如“本罪与非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的区别”“本罪与倒卖文物罪的区别”等内容。而在“走私文物罪特殊形态认定”部分中对罪与非罪的界限又予以详细的研究，如“盗窃文物后又走私出境行为的处理”“倒卖文物后又帮助将文物走私出境行为的处理”等内容。[4]参见莫开勤、颜茂昆：《走私犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第128-133页。立足于文物犯罪的著作主要有薛瑞麟所著《文物犯罪研究》，书中开篇定义了文物犯罪的概念，并以文物犯罪为中心，从文物犯罪的宏观视角出发，对走私文物罪的内容予以研究。书中第三章专门研究了走私文物罪，总结了何秉松、高铭暄、马克昌等前辈学者们对走私文物的定义，基于文物犯罪的视角对其经典定义作出新的补充，即“走私行为需触犯文物保护法规”。并且，就走私文物犯罪构成、认定、以及刑罚等问题，总结前人学术观点，结合具体立法、案例，阐释所争议理论的合理、不合理之处分别予以讨论，并详述了自己的看法。[5]参见薛瑞麟：《文物犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版，第88-109页。

1997年之后有关走私文物罪的论文研究形式逐渐多样化，其主要研究形式可以分为三类。第一类是将走私文物罪归入走私罪或者文物犯罪的范畴中进行研究；第二类是从走私文物罪的成因、构成要件、相关修正案等多角度发出进行研究；第三类是从司法实践的角度出发，发掘走私文物罪在司法实践中存在的问题，继而探讨解决方案的研究。相关论文如邱玉梅所作《妨害文物保护犯罪研究》，其中详细梳理了妨害文物保护的犯罪立法的历史演变，文章的第二部分重点梳理了走私文物犯罪的立法沿革。[1]参见邱玉梅：《妨害文物保护犯罪研究》，载《政法论坛》2001年第3期，第6-7页。从构成要件的角度出发的研究，如杨涛所作《走私文物犯罪主观方面认定问题研究》，文章中就过失的心理状态是否构成走私文物罪进行了讨论，并针对走私文物犯罪的故意，进行了法理上的分析，并且列举了主观故意应予以认定的情形。从司法实践的角度出发予以研究的文章，如刘正强所作《走私文物犯罪的司法认定》，文章列举出了三个实际司法中有关走私文物罪的需要解决的问题——“走私兼具文物性质的珍贵动物制品的行为认定”“古生物化石的鉴定”以及“走私文物罪犯罪对象的范围”，并结合现有的法律条文、司法解释等，对这三个问题的具体解决办法展开了详细的讨论。[2]参见刘正强：《走私文物犯罪的司法认定》，载《人民检察》2008年第8期，第37-39页。

四、走私文物罪于立法、司法方面的问题及完善

陈兴良教授在其著作中曾写道：“刑法学界缺乏对走私罪的深度研究”，[3]陈兴良编：《刑事法判解》（第三卷），法律出版社2001年版，第2页。可见对于走私罪的研究依然有很大的空间，而走私文物罪作为其中一个重要的部分，亦有许多值得深入研究与讨论之处。走私文物罪原有的体系固然完整，但其中也存在着不少问题，如在立法方面，存在走私文物罪的罪名归属、走私进口文物的法律规制等问题；在司法实践方面，刑法禁止出口文物的鉴定、走私文物罪的罪数认定等问题也不容小觑。因此，笔者试图从立法、司法两个角度出发，列举相关的现实问题，并提出进一步完善的建议。

（一）立法方面的问题

走私文物罪在立法方面，存在以下三点问题。

第一，走私文物罪的归属问题。1997年刑法将走私文物罪纳入第3章第2节，规定为走私罪的子罪名，从我国刑法一贯依据犯罪同类客体分类各罪名的规律来看，将走私文物罪作为走私罪的子罪名显然不符合这一规律。因为走私行为侵害的客体，是我国的对外贸易管制，这与我国的进出口贸易及关税紧密结合。虽然学界对走私罪下的各子罪名的归类也存在诸多争议，如武器、弹药、假币、废弃物等物品基本也未涉及走私罪设立初衷的关税问题，更多涉及公共安全、金融秩序、环境资源保护等差别迥然的法益，[4]参见张胜全：《论我国走私罪名的立法缺陷与完善》，载《上海海关学院学报》2012年第2期，第28页。但此处不予展开，仅探究走私文物行为的性质，走私文物确也违反我国进出口法律，但文物是历史的物质见证，有不可再生、不可替代的独特性质，且反映了一个国家不同时代的物质文明和精神文明，国家对文物的保护不同于武器、弹药、假币、贵重金属等物品，因为文物是极为珍贵的不可替代的财富。[5]参见张恒：《我国文物犯罪的刑事立法研究》，郑州大学2013年硕士学位论文，第26页。在走私运送文物时，为躲避海关稽查，犯罪分子往往采取一些极端的方式处理文物，造成对文物不可逆的损害。据此，走私文物罪所保护的法益更着重于国家的文物保护管理秩序。

第二，未有对走私进口文物的法律规制。我国刑法第152条规定了走私国家禁止出口的文物，构成走私文物罪，但并没有对走私进口文物的行为加以规制。文物是一个国家历史文化的象征，每一国家的文物均属于世界物质、精神文化的宝贵遗产，因此，很多国际公约规定了对境外进口文物行为的规制，如1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第2条第1款将“文化遗产非法进出口和所有权非法转让”视为“造成这类财产的原主国文化遗产枯竭的主要原因之一”，并呼吁缔约国间进行国际合作来避免此类情况的发生，其中的文化遗产包括“由考古学、人种学或自然科学团体所获得的文化财产”。而世界上很多国家的刑法典中，也已经完善了对这类行为的规制，如《罗马尼亚刑法典》中第419条规定：“将可移动文化遗产带入罗马尼亚境内，处三年以上十年以下严格监禁”。[1]参见王秀梅：《罗马尼亚刑法典》，中国人民公安大学出版社2007年版。考虑到我国健全的刑法体系的建立，以及具有国际影响力的国家形象的建构，增加规制走私进口文物的条款已成为我国顺应国际刑法发展潮流的需要。

第三，单位犯罪处罚力度较轻。我国刑法中对于犯走私罪的单位责任人和自然人的处罚有较大差距，这是法定刑设置不合理的问题。[2]参见梁争：《走私罪研究》，武汉大学2012年博士学位论文，第174页。根据刑法第151条第2款和第347条的规定，直接负责的主管人员和直接责任人员的法定刑最高为“十年以上有期徒刑，并判处罚金”。对比单位责任人的法定刑，虽然《刑法修正案（八）》中废除了走私文物罪的死刑，但自然人的法定最高刑是无期徒刑，这远比单位犯罪最高刑的处罚严厉。但是，单位实施走私犯罪的社会危害性与自然人实施走私犯罪的量刑差异非常大。[3]赵永林：《走私犯罪研究》，西南政法大学2012年博士学位论文，第162页。就文物走私而言，实际中单位走私文物往往在各个环节比个人走私文物有更多的渠道，随着文物的鉴定与保管对于技术的要求越来越高，走私出境行为已经日渐表现出对物流渠道、网络控制等先进技术的依赖，因此绝大多数数额大、影响大的走私案件都是以单位走私的形式进行。单位走私的危害较个人走私更大，但自然人走私文物犯罪的处罚较单位犯罪的处罚重，没有很好地体现罪责刑相适应的刑法基本原则。

（二）司法方面存在的问题

从司法实践方面看，走私文物罪的适用存在以下三个方面的问题。

首先，国家禁止出口文物标准鉴定的问题。在文物走私案件中，文物是否属于国家禁止出口的文物以及属于什么级别的文物的鉴定，直接关系到是否成立走私文物罪及其之后的定罪量刑。在文物走私案例中，鉴定机关对出口文物的认定极为重要，因此，根据2006年《国家文物鉴定委员会管理规定》的规定，一级珍贵文物由国家文物鉴定委员会承担，二、三级珍贵文物鉴定由省级文物鉴定机构承担，并且设区的市级文物鉴定机构只能承当普通文物的鉴定。但在实际案例中，文物鉴定仍然难以准确把握，其原因有二：一是鉴定前并不清楚文物处于何类级别，因此在递交相关鉴定部门时难以直接选择合适的部门进行鉴定；二是文物本身的特殊属性，使得对文物性质的认定更加困难。如古生物化石的鉴定问题，由于古生物化石的双重性质，即古化石本身并不是文物，但具有文物的价值，因此出具古生物化石鉴定结论的部门有地方文物管理委员会以及国土资源部环境司，两家部门均有权作出鉴定，[4]参见刘正强：《走私文物犯罪的司法认定》，载《人民检察》2008年第8期，第38页。但所出具的鉴定究竟以何家为准，我国法律没有明确的规定。司法案例中就存在过文物管理委员会出具的文物鉴定证明和国土资源部环境司出具的鉴定证明不统一的情形，由此带来司法认定上的困难。

其次，走私文物罪的罪数认定和处理的困难。其主要表现为，在走私文物的案例中，一方面在于走私行为常与盗掘古墓、盗窃文物等行为相连，并作为最后一环出现，这一系列犯罪活动的不同阶段中，不同行为人罪名的认定以及判断存在困难；另一方面在于整个作案过程中，常涉及大量作案人员，他们是否有共同的犯意及其主观态度为何，法官在实际案例中往往难以作出判断。例如前述“3.25”特大盗掘古墓葬、倒卖、走私文物案中，涉案人数众多，并且作案人员间很可能相互并不认识，也没有共谋走私文物，但经过他们层层的转手或倒卖后，产生了走私文物的结果，这种情况下，依据司法裁判中主客观相一致的原则，对处于不同犯罪阶段的犯罪嫌疑人分别定罪，其中不论是罪数的认定还是处理，均存在困难。并且，这种罪数认定和处理的困难不仅存在于走私文物罪中，也常存于走私罪的其他子罪名中，可以说，不管是法官对法律的理解或是适用方面的小疏漏，或是现行打击走私行为的司法体制的缺陷和不足，都会导致在处理走私罪的案件的过程中，存在罪数的认定和处理不一致的情况。[1]参见赵永林：《走私犯罪研究》，西南政法大学2012年博士学位论文，第188页。

最后，文物保护意识不够到位。走私文物犯罪的重要特点之一就是受害主体主要是国家，走私文物的行为侵害了国家的外贸管理制度，损害了国家精神、物质文化遗产的传承，其对公民的损害是间接的，该特点使得走私文物罪受公民的关注度，远不及涉及自身利益的人身暴力犯罪，如故意杀人罪、抢劫罪等。因此，除社会危害及其严重的特大走私文物案件外，社会影响力较小的走私文物案件一般难以受到重视，因此在走私文物情节的取证方面，由于人力、物力、财力投入较少，使得取证困难，犯罪分子难以被缉拿归案。

（三）走私文物罪立法、司法方面的完善

针对前述有关文物走私罪在立法、司法方面的问题，可分别从三个方面予以完善。

立法方面，首先可以将走私文物罪归入“妨害文物管理罪”的类别中。学界已经有诸多对走私罪立法体系划分的讨论，鉴于走私文物行为对国家文物保护管理秩序伤害的特殊性，将走私文物罪单独列入“妨害文物管理罪”的类别中更符合其法益保护的一致性。因为“妨害文物管理罪”包括故意毁损文物罪、故意毁损名胜古迹罪、过失毁损文物罪、倒卖文物罪等10项罪行，它们与走私文物罪所侵犯的法益均是国家的文物管理制度，[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第569页。且现行刑法中的妨害文物管理罪已有所规定，将走私文物罪单独列入也不会造成刑法内部犯罪分类的混乱。[3]参见张恒：《我国文物犯罪的刑事立法研究》，郑州大学2013年硕士学位论文，第39页。其次，增设“走私进口文物罪”的相关规定，完善配套立法。我国刑法中没有对走私进口文物行为的规制，为更健全的刑法体系的建立，以及具有国际影响力的国家形象的建构，可在定义走私文物罪“走私国家禁止出口的文物”基础上，增设走私进口文物的规定，并且以国际公约中的解释来认定“进口文物”的内涵。国际方面亦可加入并合理利用相关国际公约，完善配套立法，加强对我国文物的域内域外双向保护，便于海外流失文物的域外追回。最后，完善走私犯罪的刑罚设置，通过资格罚制裁当事人。针对自然人和单位处罚力度不平衡的问题，为保证罪责刑相适应，一方面可适当减轻自然人文物走私的法定刑，因为相较于其他国家对于走私文物罪的量刑，我国的刑罚过于严厉，[4]梁争：《走私罪研究》，武汉大学2012年博士学位论文，第173页。这可能与改革开放以来我国走私犯日益猖獗，使得国家重点整治的政策有关，但新时期走私犯罪数量明显下降，[5]参见黄太云：《<刑法修正案（八）解读>（三）》，载《人民检察》2011年第8期，第57页。其带来的社会危害性并未达到非常严重的程度，因此可适当减轻刑罚；另一方面可借鉴国外的资格罚制度对单位犯罪的责任人予以规制，即以限制和剥夺当事人从事特定海关事务资格的处罚形式来予以惩罚。

司法方面，首先是规范文物鉴定的鉴定机构和鉴定标准。在实际的文物鉴定过程中，任何细小的问题都可能影响文物最终的鉴定结果，就前述关于走私古生物化石的标本而言，2010年国家已经出台《古生物化石保护条例》，其中将古生物化石分为未命名、重点保护、一般保护三类，并规定了是否可以出境的具体标准，但文物管理委员会以及国土资源部环境司的鉴定意见与效力并没有明确，可予以进一步改善。其次，走私文物罪定罪和罪数认定的逐步总结与完善。不仅是前述“3·25”大案，走私文物罪的罪数认定和处理的困难已是近来海关、检察院和法院的共识。而在打击走私文物犯罪的过程中，多诉其罪以及漏追其罪的情况频频发生，因此司法机关可逐步总结和完善案件处理的经验，严格依据继续犯、竞合犯、连续犯等诸多刑法原理处理案件，[1]参见梁争：《走私罪研究》，武汉大学2012年博士学位论文，第191页。以保证判案的准确性。最后是加强宣传，提高文物保护意识。国家可进一步宣传文物的文化价值、经济价值以及历史价值，提高人们的文物保护意识。

五、结语

文物承载着一个民族的历史记忆，我国的物保护是中华民族复兴之路的重要组成部分。然而，充满着坎坷与苦难的近代史为新中国的文物保护工作带来了诸多困难，大量珍贵文物的非法出口便是其中之一。伴随着40年来的发展，走私文物行为的法律规制已取得了长足的进步。面对建国伊始走私文物活动的猖獗，以诸“暂行办法”为核心的立法成为了追究案犯刑事责任法律依据，并为后来的罪名构建打下基础。十年动乱后，刑法的制定与修正使得走私文物的法律规制进入了体系化发展时期，从“盗运珍贵文物出口罪”到“走私文物罪”，罪名中包括的犯罪行为越发多样、规范，量刑也越发合理，并且在刑法体系上更加协调。新世纪的司法解释推动了罪名的时代发展，而标志性的司法案件往往对立法也起到推动作用，实践中出现的制度缺位与龃龉，促使当时的立法者反思实定法的规定。而学者们在学理上的总结与反思，也在一定意义上推动了法制发展。刑法史的研究须有批判精神，在总结发展成果的同时，也需关注有关走私文物行为的立法与司法存在的亟待解决的问题。在立法层面，存在走私文物罪在刑法体系中的位置问题、走私进口文物的制度缺位问题以及单位犯罪的量刑畸轻问题。在司法层面，存在文物鉴定机构意见冲突、罪数认定困难以及文物保护意识薄弱等问题。诸问题的认识与解决使得当代罪名研究的意义得以凸显，进一步完善的走私文物罪将成为文物保护的刑法保障中的必要环节。

回顾走私文物罪的发展史，不论是从90年代前的“盗运珍贵文物出口罪”到“走私文物罪”的改变，还是从《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中将走私文物罪最高法定刑提升至死刑，到《刑法修正案（八）》减轻走私文物罪的法定刑并废除死刑的改变，均彰显了走私文物罪在不同历史阶段中顺应时代需要的发展，也体现了在不同时代中的人们对国家宝贵的历史文化遗产的共同珍视。