我国反黑刑法立法四十年回顾与展望

姚建龙 罗建武

中国进行有计划地、阶段性地、集中式反黑始于1983年开始的“严打”斗争。黑社会性质的组织犯罪作为有组织犯罪的一种重要形态，可追溯至我国近代以来的帮会问题。[1]“黑社会性质组织”“有组织犯罪”“恶势力犯罪集团”“帮会组织”等术语都是在中国不同历史时期所出现的市民社会的异化形态，因文章写作方向是刑法立法角度，故不对这几种形态的“组织”进行详细区分。同时，如无特殊说明，文中的“反黑”一词均将“严打”“打黑除恶”“扫黑除恶”包含在内。帮会组织是在中国沦为半殖民地半封建社会以后空前发展起来的，解放战争时期走向没落，新中国成立后帮会组织遭受到毁灭性打击。[2]参见周育民、邵雍著：《中国帮会史》，武汉大学出版社2012年版，序言，第1—4页。十年文革期间，无政府主义盛行，法制荡然无存，各种造反组织打、砸、抢、烧、抄（家），社会处于严重混乱状态。到1976年文革结束后，社会治安并未得到迅速、根本地扭转，其后几年里严重刑事犯罪频发，党和国家亟待重建社会秩序。在这样的历史背景下，我国第一部刑法于1979年制定出台，并于次年元旦起实施，结束了我国没有刑法典的历史。

十年文革结束后迎来第三次犯罪高潮，刑事案件尤其是恶性案件态势严峻。邓小平在1983年7月19日同当时公安部负责人谈话时指出：“……在非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住……”，[3]参见邓小平著：《邓小平文选（第三卷）》，人民出版社1993年版，第33—34页。从此“严打”成为我国刑事政策的重要内容，并深刻影响着刑法立法与刑事司法。二十世纪八十年代至今，我国已集中开展三次反黑斗争，重特大恶性刑事犯罪迅速减少，社会治安状况得到根本改善，这主要得益于刑法立法的不断发展完善提供法治化指引。进入新时代，反黑斗争面临新的挑战，回顾我国反黑刑法立法的历史变迁，反思存在的不足并进一步提出相应的完善建议，对于进一步完善反黑法律体系，提升依法、正确、高效反黑能力，均具有重要的理论研究和实践指导意义。

一、反黑刑法立法四十年之变迁历程

1978年后我国迎来经济社会的重要转型发展期，加之十年文革的遗毒尚未根除，严重刑事犯罪依然高发，社会治安形势不容乐观，紧急制定的1979年刑法已无法满足当时社会治理（控制）的客观需求。与此同时，从1983年开始我国进入集中式强力反黑时期，为避免陷入弊端诸多的“运动式”反黑，对刑法立法的修订与完善提出更高要求。刑法立法经过近四十年的发展，我国的反黑刑法规范体系逐渐完善，法治化水平得到极大提高。我们可以从刑法修订的时间、模式、内容等视角来看我国反黑刑法立法的发展进程。

（一）二十世纪八九十年代：专门立法活跃阶段

新中国第一部刑法典制定于1979年，其中也涉及诸多反黑可以适用的罪名，但实际上正式的反黑刑法立法是以1983年“严打”为标志。[1]“反黑”一词始于1983年开始的“严打”，因而，反黑刑法立法的起始并非1979年刑法典的制定。而且，二十世纪八九十年代我国并未对黑社会性质组织进行法律界定，所以，对于黑社会性质组织犯罪的罪名适用没有严格标准，但从理论上以及当时的反黑实践而言，一般包括破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、破坏财产罪、妨害社会管理秩序罪等四类罪名。针对严重的犯罪状况和恶劣的社会治安状况，仓促颁行的刑法典已不能适应“严打”提出后国家依法从严从快从重打击严重刑事犯罪的司法实际。因此，大量的单行刑法出台，从1983年“严打”到1995年10月30日，全国人大常委会累计出台20部单行刑法，[2]参见陈兴良：《回顾与展望：中国刑法立法四十年》，载《法学》2018年06期。陈兴良教授在文章中论述为24个，但实际上1981年6月10日通过的《关于死刑案件核准问题的决定》和1983年9月2日通过的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》不属于单行刑法，而属于刑诉法的内容，因此，1979年刑法制定后我国一共出台了22个单行刑法。同时由于笔者的视角是反黑刑法立法，故1983年之前的2个单行刑法不包括在内，文中统一使用20个单行刑法的提法。其中直接涉及反黑的规范共有5部。[3]具体包括1983年9月2日《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、1990年12月28日《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和《关于禁毒的决定》、1991年9月4日《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》和《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。当然，在当时其余的单行刑法对于打击犯罪、维护社会秩序也起到了重要作用。

通过梳理单行刑法立法时期的时间要素，可以发现以下特征：（1）出台时间间隔短、频率高。从1983年第一个“严打”的单行刑法规范出台后的12年间，我国一共出台20部单行刑法规范，平均7.2个月就制定一部，其中间隔最短的仅为2个月零3天，同一天出台2部的也不在少数。（2）通过时间、颁布时间和生效实施时间几乎都为同一天，多直接表述为“自公布之日起实施”，即采取即时生效模式。这一方面是由于规范内容较少，另则也是为了能够及时填补司法适用的需求。从以上两个方面的时间要素特征可以看出，二十世纪八九十年代的反黑刑法立法处于相当活跃时期，呈现出有针对性地频繁立法现象。

从立法内容来看，根据与反黑直接相关的5个单行刑法规范也可以明确该阶段刑法立法的特点。1983年9月2日全国人大常委会通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，要求对于流氓犯罪、故意伤害、打击报复行凶、贩卖人口、涉枪涉爆、反革命活动、引诱、容留、强迫妇女卖淫等犯罪，要在法定最高刑以上判处刑罚，直至死刑。其后更是针对涉淫秽物品犯罪、毒品犯罪、拐卖妇女儿童犯罪专门出台单行刑法。需要强调指出的是，尽管1983年开始的“严打”对象范围是严重危害社会治安的刑事案件，但已经明确提出了将流氓团伙或者其他犯罪团伙作为打击的重点。至1986年底为期三年的“严打”斗争结束，全国共查获各种犯罪团伙197000个，查处的团伙成员876000人。[4]何秉松著：《中国有组织犯罪研究》（第一卷），群众出版社2009年版，第101页。从整体上来看，不仅重视对严重刑事犯罪的立法完善，也极其重视对社会风气的重塑。可以看出，二十世纪八九十年代我国的反黑刑法立法呈现出活跃、精准、异常严厉等多重特点。

（二）二十世纪末期：体系化修订完善阶段

经过近二十年的发展，我国逐渐形成由一部刑法典、22部单行刑法构成的刑法规范体系，反黑刑法规范的总体格局也保持着相对的一致性。由于1979年刑法出台仓促而存在的诸多不完善之处以及单行刑法纷繁复杂带来的刑法规范适用不统一、缺乏权威性等问题，对旧刑法进行全面的系统性修订已迫在眉睫。鉴于此，第八届全国人大第五次会议于1997年3月14日表决通过对刑法典的全面修订。在保留1979年刑法基本框架的基础上，对其实施以来颁布的22个单行刑法进行合理吸收，章节结构更加合理，罪名体系更加完善。就反黑刑法立法而言，主要涉及以下几个方面：

一是取消了刑法典总则中关于“指导思想”的表述，其中包括“惩办与宽大相结合的政策”，以及“反革命”“无产阶级专政”等表述，使我国刑法祛除了明显的“严打”刑事政策色彩，弱化了刑法立法的阶级斗争属性，为我国刑法立法的不断完善提供了广阔空间，也符合刑法现代化的发展趋势。

二是在刑法典总则中明确规定了“罪刑法定原则”“刑法面前人人平等原则”“罪刑相适应原则”三个刑法基本原则。前者对反黑刑法立法的完善提出了更高要求，即反黑斗争必须在依法的前提下进行。后二者对于反黑刑事司法也提出要求，不论谁只要属于黑恶势力，从事黑恶势力犯罪活动，都应当予以打击。同时，在刑罚的适用上，也不能突破现有有效刑法规定予以严厉打击，应当通过刑法立法科学、合理地对疏漏之处予以完善。

三是在刑法典分则当中，一方面，将类罪名“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”，罪名减为12个，罪状表述更加与时俱进，符合实践需求；另一方面，扩大妨害社会管理秩序罪，分解“流氓罪”，对1997年之前颁布的单行刑法的内容进行移植吸收。[1]参见刘守芬：《关于“79刑法”与“97刑法”若干问题的比较》，载《中外法学》1997年第3期。至此，我国的反黑刑法罪名体系更加的科学、完善，对于反黑刑事司法尤其是罪名的正确理解与高效适用都起到重要的依据和指导的作用。

此次刑法典的全面修订是一次整体性、结构性、系统性的全面完善，我国的刑法立法从根本结构和理念上趋于稳定。我国反黑刑法立法也随着统一和相对完备的刑法典的生效实施而逐渐走向统一、稳定阶段。此后的反黑刑法立法，将不会再出现大规模的全面修订完善，更加不会出现二十世纪八九十年代“严打”时期反黑刑法立法极度活跃的现象，犯罪化趋势也将逐步实现相对稳定，这也是我国刑法发展逐渐理性与现代化的必然趋势及其当然结果。

（三）二十一世纪初以来：全面稳定发展阶段

进入二十一世纪，我国经济社会发展迅速，前期的反黑斗争效果显著。黑社会性质组织犯罪也呈现出隐蔽性特征，如违法犯罪手段网络化与信息化、披上合法外衣——“漂白身份”、拉拢政权中的腐败分子充当“保护伞”、极端恶性暴力犯罪活动下降以及黑恶势力犯罪“软暴力”倾向等等，这些突出的新问题对反黑刑法立法提出新的严峻挑战。与此同时，经历了对1997年刑法典的全面修订，我国的刑法体系总体上也趋于完善，刑法完善方式以刑法修正案模式为主导，进入成熟稳定发展阶段。对刑法规范进行司法适用解释也成为刑事司法正确、高效开展的重要前提。在此种背景下，我国反黑刑法立法的完善也进入了修正案与司法解释相结合的时期。从1997年刑法实施至今，我国总共通过10个刑法修正案，其中与反黑直接关联的主要涉及4个刑法修正案：

其一，《刑法修正案（六）》（2006年6月29日实施）。涉及的内容主要包括：在刑法第303条新增一款，增设开设赌场罪；完善掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，主要是增加行为对象、兜底性行为方式条款以及情节严重的法定刑；完善洗钱罪的上游犯罪，新增贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗犯罪等三类上游犯罪。

其二，《刑法修正案（七）》（2009年2月28日实施）。涉及的内容主要是完善绑架罪，增加绑架致人死亡、杀害被绑架人的行为方式及绝对确定的死刑法定刑，并且增加罚金刑。绑架杀人犯罪曾经是黑恶势力犯罪集团满足其非法要求的重要途径，完善绑架罪的客观行为方式并加重刑罚，有利于增强打击惩治绑架犯罪活动的刑法力度。

其三，《刑法修正案（八）》（2011年5月1日实施）。涉及的内容主要是在总则当中新设限制减刑制度，将“犯罪集团的首要分子”新增为不适用缓刑的对象，将“黑社会性质的组织犯罪”纳入特殊累犯范围，将符合一定宣告刑的“有组织的暴力性犯罪”适用不得假释的规定；在分则中主要是完善走私罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，提高组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法定刑并明确其法律特征，[1]我国首次对于黑社会性质组织的特征进行明确界定是2002年全国人大常委会表决通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》。完善协助组织卖淫罪以及完善传授犯罪方法罪的法定刑。

其四，《刑法修正案（九）》（2015年11月1日实施）。涉及的内容包括：完善危险驾驶罪（飙车入刑）、抢夺罪（多次抢夺）、妨害公务罪（暴力袭警入刑）、绑架罪（故意伤害被绑架人），新增扰乱国家机关秩序罪和组织、资助非法聚集罪，完善破坏法律实施罪的法定刑及数罪并罚规定，完善毒品犯罪行为方式规定及其法定刑，完善组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪。

通过以上系列刑法修正涉及的反黑刑法规范修改来看，犯罪罪名体系的完善主要是增加行为方式，提高法定刑，新增罪名极少。在修改的频率上，最短间隔2年2个月，最长间隔4年6个月；在通过及生效实施时间上，前两者为公布之日起生效实施，后两者由于修改条文较多，为隔时生效实施。这些特征在一定程度上体现出我国刑法现代化进程中的理性犯罪化的趋势。另一方面，伴随“扫黑除恶”专项斗争的开展，在刑法依据尤其是罪名体系及刑罚制度已经相对完善的情形下，如何正确理解、高效适用相关刑事政策文件与刑法规范成为新时代反黑刑法立法的重要内容。为了提高“扫黑除恶”工作的法治化水平，实现预定目标和成效，两高两部于2018年1月出台《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），总体上强调依法、准确、高效、有力惩处黑恶势力犯罪，要求宽严相济、宽严有据、罚当其罪。具体而言，一方面，更加深入、全面对黑社会性质组织及其行为方式的认定作出更加明确、细致的规定；另一方面对恶势力及其犯罪集团、利用软暴力实施犯罪、非法放贷讨债、“保护伞”等突出问题提出意见。此外，还提出依法处置涉案财产，彻底铲除黑恶势力的经济基础。为进一步扎实开展“扫黑除恶”斗争，2019年4月两高两部连续出台四个联合司法解释，[2]详细内容参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部：《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（简称《意见一》）、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（简称《意见二》）、《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（简称《意见三》）以及《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（简称《意见四》）。细化2018年的《指导意见》的要求，加强“扫黑除恶”斗争的法律理解与适用，防止人为降低或拔高黑恶势力犯罪的认定标准。

从1983年“严打”到“扫黑除恶”，我国反黑刑法立法发展历时四十载，经历了立法政策从单一从严到宽严相济、立法态势从应急活跃到常态稳定、立法内容从服务于精准打击到全面完善与加强司法适用并重的历史变迁。这表明我国的反黑刑法立法不仅在提供反黑刑法依据上发挥着决定性作用，并且也更加在顺应、促进我国刑法现代化的进程中产生着积极影响。

二、反黑刑法立法四十年之基本内容

反黑刑法立法发展变化的四十年是我国总体刑法立法发展的缩影，是在反黑社会治理实践及反黑刑事政策影响下反黑刑法立法的自我完善，反黑斗争得到法治化保障，依法反黑成效显著。在这一过程当中，每一个重要阶段的反黑刑法立法都有其特定背景下的突出贡献，具体体现在以下三个方面：

（一）初步形成反黑刑法立法罪名体系及刑罚结构

我国1979年制定的刑法典是特定社会历史背景下的紧急立法。作为新中国第一部刑法典，其在权威性和统一性上的积极作用不言而喻。但内容上的不完善在司法实践当中很快凸显，这也是促使其后频繁制定通过单行刑法规范的重要原因。二十世纪八九十年代反黑刑法立法完善的方向也应当是着眼于罪名体系和刑罚体系的不断完善。

一是罪名体系问题。1979年刑法分则部分共有8章，104个条文，而在罪名数量上，根据1981年最高人民法院起草的《关于适用刑法分则罪名的初步意见》，刑法分则有罪名8类，共128个具体罪名，[1]参见徐伟：《改革开放40年来中国刑法结构的动态走势和变化规律》，载《深圳大学学报》（人文社会科学版）2018年03期。具体罪名数量分布为：反革命罪20个、危害公共安全罪20个、破坏社会主义经济秩序罪15个、侵犯公民人身权利、民主权利罪23个、侵犯财产罪9个、妨害社会管理秩序罪26个、妨害婚姻、家庭罪6个以及渎职罪9个。并没有形成统一的反黑罪名适用标准及体系。但我们认为，初期反黑罪名体系适宜以作为反黑开始标志的1983年“严打”为判断标准。具体而言，根据1983年9月2日通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，当时反黑涉及条文包括第一章反革命罪中第99条、第二章危害公共安全罪中第112条、第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中第134条、第140条、第141条以及第六章妨害社会管理秩序罪中第160条、第169条。同时，还新增1个条文，即传授犯罪方法罪，共计8个条文、9个罪名。打击对象涵盖流氓犯罪、涉枪涉爆犯罪、拐卖人口犯罪、故意伤害犯罪、利用会道门、封建迷信反革命犯罪、引诱、容留、强迫妇女卖淫以及传授犯罪方法，这些犯罪的共同特征是严重危害社会治安，扰乱社会秩序。需要强调指出的是，反黑并非仅仅适用前述9个罪名，只不过在当时的社会背景下需要重点治理这几类犯罪。在1983年之后，由单行刑法新增的罪名共101个，其中直接涉及反黑的罪名新增21个，[2]参见刘仁文主编：《废止劳动教养后的刑法结构完善》，社会科学文献出版社2015版，第266—267页。文中指出1979年通过单行刑法的刑法罪名新增情况：1983年新增罪名1个，1988年新增罪名13个，1990年新增罪名15个，1991年新增罪名8个，1992年新增罪名5个，1993年新增罪名12个，1994年新增罪名9个，1995年新增罪名39个。其中，1990年3个单行刑法中与反黑没有直接关联的罪名1个（侮辱国旗、国徽罪）、1991年3个单行刑法中与反黑没有直接关联的罪名1个（盗掘古文化遗址、古墓罪）。反黑的内容主要包括涉淫秽物品犯罪、毒品犯罪、拐卖、绑架妇女儿童犯罪以及组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪。至1997年全面修订刑法，我国已经初步形成了反黑司法适用罪名体系。

二是刑罚体系问题。这里主要是指刑罚的轻重结构。1979年刑法颁行后的单行刑法尤其是直接与反黑相关的，其总体趋势体现“严打”精神，大幅提高有关犯罪的刑罚幅度，以符合从严从重的严惩要求。尤其是作为1983年开始“严打”的标志——《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，其内容主要是对于突出的9种严重危害社会治安的犯罪，明确要求可以在法定最高刑以上判处刑罚，直至死刑。也就是说可以突破当时刑法典总则规定的有期徒刑最高15年的法定刑罚幅度。在其后直接与反黑相关的5个单行刑法中所涉及的罪名，与1979年的相关或相同罪名相比，也大幅提高了刑罚的幅度，如刑法第170条的罪名及行为方式得到丰富，并将最高法定刑提高至死刑（原最高刑为3年有期徒刑），还增加刑罚幅度（10年有期徒刑）、刑罚种类（没收财产）以及从重处罚的情形；刑法第171条的罪名及行为方式得到丰富，并提高其最高法定刑至死刑（原最高刑为5年有期徒刑），增加有关毒品罪名的刑罚幅度（7年有期徒刑、10年有期徒刑）；刑法第141条的罪名及行为方式得到丰富，并提高其最高法定刑至死刑，严惩拐卖妇女、儿童过程中的犯罪行为，包括收买行为、强奸行为、故意伤害行为等以及国家工作人员解救过程中的失职行为；刑法第140条、第169条的罪名及行为方式得到丰富，并提高其最高法定刑至死刑。此外，还严惩相关的协助行为、单位犯罪行为。[1]详细内容参见：1983年9月2日《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、1990年12月28日《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和《关于禁毒的决定》、1991年9月4日《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》和《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。通过这一系列的刑法立法完善，从根本上改变了原有刑法典罪名及行为方式单一、刑罚轻重结构失衡（普遍过轻）的问题，满足了当时反黑刑事司法实践对于法律依据的迫切需要，保证了“严打”在法治化的轨道上进行。

概言之，我国反黑刑法立法四十年第一阶段的的贡献性发展就是完善了罪名体系、丰富了行为方式、调整了刑罚轻重结构，使反黑刑法规范适用依据更加符合司法实践要求，为将来反黑刑法立法的继续发展奠定了重要基础。实际上，在其他类型犯罪的刑法立法上，也经历着同样的根本性改变，总体上使得我国的刑法规范体系更加科学、合理、全面，化解了1979年刑法结构和内容不完善带来的司法适用困境，为后来1997年刑法典的全面修改做好了理论与实践上的准备。

（二）明确界定“黑社会性质组织”的法律特征

至1997年刑法典进行全面修订前，我国的反黑刑法立法及司法已历时近十五年，但并未对反黑中的核心要素“黑社会性质的组织”进行法律界定，而是以具体犯罪行为的严重危害性——严重破坏社会秩序为衡量标准开展反黑司法。在1997年对刑法典进行全面修订时，首次使用了“黑社会性质的组织”概念，在罪状描述中将其表述为“……以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的……”，但并没有明确界定其法律特征。这在很大程度上不利于反黑当中对于涉黑犯罪活动的犯罪主体的判断，影响反黑罪名适用。

全国人大常委会于2002年通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，对“黑社会性质的组织”进行明确界定，要求在对其进行认定时必须同时满足四个条件：其一，组织形式特征。即人数众多，骨干成员基本固定，组织者、领导者明确。对于人数众多的理解，由于黑社会性质的组织本质上是一种犯罪集团，根据刑法总则对犯罪集团的相关规定，应当是三人及以上。其二，犯罪动机特征。一方面是经济性犯罪动机。即通过违法犯罪活动获取经济利益，谋取非法经济利益也成为维持组织运作的重要手段。另一方面是非经济性犯罪动机。即为非作恶，欺压、残害群众。这二者之间往往是有交叉的，但也不排除仅仅存在非经济性目的。其三，危害性特征。即称霸一方，在一定区域或行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济和社会生活秩序，本质乃是对市民社会内部秩序的严重破坏，其本身也是市民社会的一种异化形态。需要强调指出的是，2018年1月两高两部出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，进一步对黑社会性质组织本身及其相关罪名的认定标准做出了更加明确的界定。

界定“黑社会性质的组织”的法律特征，对于防止和减少人为降低或拔高认定涉黑犯罪的标准意义重大。在进行法律界定前，反黑司法实际上更多的依赖“严打”刑事政策以及单行刑法对于个别化犯罪类型的规定。因而，极易陷入“运动式”反黑司法，将不符合反黑本质的罪名进行“反黑化”适用，从而扩大了严惩的打击面。所以，对“黑社会性质的组织”进行法律界定，不仅可以明确其判断标准，更加能够理解涉黑集团的本质，以区别于其他类型的集团犯罪。这是反黑刑法立法取得的第二个阶段性的重要发展，在反黑罪名体系及刑罚轻重结构完善的基础上，为反黑司法的开展进一步加强了法治化保障。同时，也为后来对“恶势力、恶势力犯罪集团”的法律界定提供了指引和宝贵经验。

（三）统一“恶势力违法犯罪组织”的认定标准

二十一世纪初以来，“打黑除恶”专项斗争持续进行，成效显著。同时，反黑也面临着新情况、新问题，如黑社会性质组织及犯罪隐蔽性增强、恶势力及其犯罪集团活跃、犯罪手段“软暴力”化等等。随着“扫黑除恶”斗争的开展，实现压倒性胜利已成为新时代反黑的根本任务。为了确保依法、全面、深入开展“扫黑除恶”，两高两部出台联合司法解释规范恶势力及其犯罪集团的认定标准。将恶势力内涵及特征法定化也是反黑刑法立法发展过程中取得的重要进展。

根据两高两部颁布的《指导意见》以及《意见一》，恶势力犯罪组织应当同时符合下列特征：（1）组织形式特征。三人以上，经常纠集在一起，纠集者和成员都相对固定。（2）犯罪动机特征。恶势力实施犯罪活动的动机往往是为非作恶、欺压百姓，但并不排除其中掺杂了谋取经济利益的动机。（3）客观行为特征。以暴力、胁迫或者其他手段，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动。需要注意的是，其中的违法行为不能因为量的积累而认定为犯罪行为。（4）社会危害性特征。扰乱经济秩序、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。在认定过程中对于这四个特征的把握，应当首先考察组织形式特征，再结合其他三个特征，以避免将无组织的单个行为人实施的相关违法犯罪活动认定为恶势力违法犯罪。

同时，《指导意见》还明确列举恶势力主要从事的违法犯罪活动类型，主要包括强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”。当然，要认定为恶势力犯罪集团还需要同时满足犯罪集团的法定条件。此外，《意见三》还对当前频繁发生的“软暴力”进行法律界定。可见，新时代的反黑刑法立法更加强调认定标准的细化、可操作性，与时俱进，以更好的服务于反黑刑事司法实践。此外，还需要强调指出的是，虽然统一“恶势力违法犯罪组织”是我国反黑刑法立法过程当中的重要发展，但并不赞同以司法解释的方式来对相关概念“立法”，对这一问题的反思将在本文下一部分详细开展论述。

三、反黑刑法立法之反思与完善建议

反黑刑法立法四十年的发展是我国1983年以来反黑斗争持续法治化的重要体现。这四十年我国反黑刑法立法经历了不同时期的历史变迁，也取得了一些重要的发展成就，反黑的法治化水平不断提高。但也应当看到，反黑刑法立法也存在着不容忽视的问题，需要我们去正视并加以完善，以确保新时代反黑斗争赢得压倒性胜利。

（一）明确反黑立法权限并丰富立法模式

反黑刑法立法涉及犯罪与刑罚问题，属于国家立法权的范畴，在立法权限的划分上，我国《宪法》做了详细规定。其中，第62条第（三）项规定，制定和修改包括刑事法律在内的基本法律是全国人大的法定职权。而根据第67条（二）、（三）、（四）项的规定，在法律制定和修改方面，全国人大常委会的法定职权是制定和修改基本法律以外的法律、在全国人大闭会期限对基本法律进行部分补充和修改（不得同该法律的基本原则相抵触）、解释法律（也称立法解释）。1979年刑法制定时并未规定黑社会性质组织的含义、认定标准及相关罪名，全国人大1997年对其进行全面修订时，在第294条第1款当中对“黑社会性质组织”进行了界定，后全国人大常委会又于2002年以立法解释的形式对其特征加以更加明确、具体的解释。可见，我国对于黑社会性质组织及其犯罪的刑法立法符合宪法关于立法权限的规定。

但是，在“恶势力”“恶势力犯罪集团”等概念界定的立法问题上则出现了不同的走向。尽管从“严打”开始，恶势力及其违法犯罪就是惩治的重点，却并没有对其概念进行法律标准上的界定。直到2018年初“扫黑除恶”专项斗争以来，两高两部先后在《指导意见》《意见一》中对“恶势力”“恶势力犯罪集团”的特征进行了详细的法律标准规范。从法律性质上而言，这两份文件属于联合司法解释。但是从内容上来看，“恶势力”“恶势力犯罪集团”在刑法立法当中并无规定，作为对审判工作、检察工作中具体应用法律问题所进行解释的司法解释，[1]全国人大常委会于1981年通过《关于加强法律解释工作的决议》，其中明确了立法解释、司法解释、行政解释的解释内容、解释主体以及其他相关问题。其本质是在尊重上位法基本原则和规定的前提下对已有法律的适用进行解释和细化。显然，以联合司法解释的方式来界定“恶势力”“恶势力犯罪集团”的含义及特征，存在着司法解释立法化，僭越立法权，架空刑法立法的根本缺陷。此外，刑法立法完善方式单一的问题，也存在于反黑立法之中。

由此看来，明确立法权限，丰富立法模式是未来我国反黑刑法立法应当重点完善的方向之一。具体而言，在立法权限上，应当明确全国人大、全国人大常委会以及两高两部在反黑刑法立法及司法当中的角色与权限职能定位，从根本上理顺反黑刑法立法中各主体的权限范围，以利于整个刑法体系的发展完善。在立法模式上，至少应该采取刑法修正案的方式，其制定主体是全国人大常委会，不仅法律位阶高，具有权威性，也能够相对保持刑法典的稳定性和统一性、灵活性。但同样也存在着架空全国人大立法权的根本缺陷，尽管这种缺陷在短期内所造成的不利影响还不明显，还会带来刑法适用的混乱。因此，最佳立法模式应当是单行刑法。其优点在于单行刑法可以分担刑法典罪名，减轻刑法典压力，从整体上有利于刑法典阶段性完善（全面修订），符合刑法渊源多样化的刑法现代化的世界潮流。此外，单行刑法的立法主体宜改为全国人大。[1]参见姚建龙、林需需：《多样化刑法渊源之再提倡——对以修正案为修改刑法唯一方式的反思》，载《河南警察学院学报》2018年06期。

（二）统一涉黑恶犯罪的罪名适用标准

反黑本质上是一个政治及刑事政策用语，在刑法立法和刑事司法领域主要表现为反黑罪名体系的完善与适用。其中，重中之重又是从立法上如何确立反黑罪名适用标准，即哪些犯罪可以被认定为黑恶犯罪活动从而加以从严惩处。其目的是确保反黑在司法实践当中不被人为扩大化，这乃是新时代反黑刑法立法的重要使命。

在“严打”及“打黑除恶”阶段，并没有对反黑罪名的适用确立相对统一的标准，从实践来看，反黑打击的对象包括流氓恶势力团伙犯罪、故意伤害、故意杀人、贩卖人口（或者拐卖妇女儿童）、涉枪涉爆犯罪、抢劫、毒品犯罪、反革命活动、黑社会性质组织集团犯罪、引诱、容留、强迫妇女卖淫、电信诈骗等犯罪。[2]“严打”时期《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》重点列举了“严打”打击的对象，但当时并没有“黑社会性质组织”以及“恶势力犯罪集团”等概念；“打黑除恶”时期虽然在1997年刑法以及2002年的立法解释中明确了“黑社会性质组织”的概念及特征，但并没有正式文件统一明确哪些犯罪属于黑恶势力犯罪。“扫黑除恶”阶段，两高两部则明确在《意见一》当中列举了恶势力主要从事的违法犯罪活动以及可能附随实施的违法犯罪活动，尽管并不赞同以司法解释的形式来予以明确，但为了防止司法过程中人为降低或抬高认定标准而相对统一标准的做法值得提倡。

为何要统一涉黑恶犯罪的罪名适用标准，实际上是将反黑罪名与普通罪名加以区别而对黑恶势力犯罪从严惩处。对于适用于黑恶势力犯罪的罪名有哪些？其认定标准是什么？我们认为应当从两个层面去探讨：一是反黑对象本身的罪名适用。就黑社会性质组织而言，其本身已经被犯罪化，在刑法分则中共涉及三个罪名，其中主要是组织、领导、参加黑社会性质组织罪。而恶势力犯罪集团本身并没有被犯罪化，相应地反黑的内容主要则是从严惩恶势力所从事的一系列犯罪活动。二是反黑对象所从事的犯罪活动。也就是黑社会性质组织以及恶势力犯罪集团所从事的犯罪活动。只要是这些组织所从事的犯罪都应当加以从严惩处，并不需要区分其犯罪目的是为非作恶、欺压残害群众，还是单纯的谋取经济利益。在这一问题上的区分标准有别于个体行为人所从事的犯罪活动应当严格分辨犯罪动机，但同时又存在一个悖论：独立个体行为人能否被认定为黑恶势力？答案当然是否定的。因此，反黑的对象不仅包括组织，还包括个体，反黑刑事司法过程中对此必须要严格区分。

此外，在未来反黑刑法立法发展过程中，还应当注意以下三个问题：其一，反黑范围的确定标准问题。是以主体是否属于黑恶势力，还是以犯罪行为本身。对此，应当以主体标准为主，犯罪行为本身为辅。若以犯罪行为本身是否属于为非作恶、欺压残害群众进行判断，则反黑的范围相当狭窄，不利于打击黑恶势力犯罪集团。实际上，只要是能够认定为黑社会性质组织或者是恶势力犯罪集团，那么，其实施的一系列犯罪活动都应当作为反黑的范围。其二，“口袋罪”问题。“口袋罪”被诟病的根本原因在于其内涵模糊，对认定罪与非罪产生困扰，在反黑当中最为突出的“口袋罪”罪名便是寻衅滋事罪。我国刑法将寻衅滋事罪置于章罪名“妨害社会管理秩序罪”下的“扰乱公共秩序罪”之下，第293条第1款第（三）项将其客观行为方式之一描述为：“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱。”其中，对于“起哄闹事”的界定标准是寻衅滋事罪成为“口袋罪”的症结所在。因此，在反黑司法实践中应当严格区分事出有因的打闹行为与无事生非的寻衅滋事。其三，黑社会性质组织与恶势力犯罪集团的区分问题。刑法第294条第5款对“黑社会性质组织”的特征描述与《意见一》对“恶势力犯罪集团”的特征描述具有高度的相似性，如犯罪动机、行为手段等，将后者认定为前者形成前的发展阶段，也即区别主要在社会危害的严重性程度上。但是，这一区别的把握也存在很大的主观性。因此，从刑法立法或者司法解释层面对二者进行区分标准的统一规范也有极大意义。

（三）完善惩治恶黑势力犯罪的刑罚制度

正确认定罪名，合理运用刑罚是反黑的两个重要环节，反黑刑法立法的任务就是要为此提供充分的法律依据。对于反黑刑罚制度的立法完善方向主要是从总则刑罚运用制度和分则相关罪名的刑罚配置。

黑社会性质组织有相关的独立罪名，在刑罚制度的完善上较之恶势力犯罪集团更加的容易操作。早在《刑法修正案（八）》中就对惩治黑社会性质组织及其犯罪行为的刑罚进行完善，主要包括对有组织暴力性犯罪限制减刑、将黑社会性质组织犯罪纳入特殊累犯范畴、对累犯、犯罪集团的首要分子不适用减刑、对累犯、有组织暴力性犯罪不适用假释以及对组织、领导、参加黑社会性质组织罪配置罚金刑。同时，还在分则中对黑社会性质组织惯常性从事的犯罪进行了立法完善，如走私、强迫交易、敲诈勒索、寻衅滋事等。

随着新时代“扫黑除恶”斗争的开展，在完善并正确适用罪名的前提下，科学、合理配刑及刑罚运用是反黑的重点。两高两部在《指导意见》中重申了对于黑社会性质组织惩处的刑罚裁量规定，并且强调对于恶势力犯罪案件要充分运用共同犯罪和犯罪集团有关刑法规定，依法从严惩处。在《意见一》中进一步指出，要在宽严相济刑事政策指导下，正确运用法律规定加大惩处力度，严格掌握缓刑、减刑、假释，严格掌握保外就医适用条件，充分利用资格刑、财产刑、职业禁止等法律手段。由此可见，对于恶势力犯罪集团的刑罚运用基本上与黑社会性质组织一致。但存在的根本不足是，“恶势力犯罪集团”这一概念并没有刑法化。因此，未来刑法应当将“恶势力犯罪集团”的概念纳入刑法典，不仅有利于体系性完善反黑的刑罚制度，也有利于反黑的长效机制建立。当然，就目前而言，并没有必要将恶势力违法犯罪组织本身予以犯罪化，较为合理的做法是以司法解释的方式对黑社会性质组织与恶势力犯罪集团二者进行明确区分，以更好指导司法实践。

由于恶势力犯罪集团并未得到刑法的确认，并且两高两部在《意见一》中明确指出，恶势力犯罪集团主要从事的犯罪是强迫交易罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。因此，对于其刑罚制度的完善，主要应当从刑法分则中的上述罪名入手。具体而言，运用资格刑、财产剥夺恶势力犯罪集团的犯罪能力和影响范围。通过梳理发现，在《意见一》列举的7个主要犯罪罪名当中，配置罚金刑的有4个，并且，存在质疑的是寻衅滋事罪配置了罚金刑，而聚众斗殴罪却没有配置。对于资格刑而言，刑法第56条规定了应当剥夺政治权利与可以剥夺政治权利两种类型，前者的配刑对象是危害国家安全犯罪，后者的配刑对象是故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，而前述罪名均未配置资格刑。而在实践当中，恶势力犯罪集团已经渗透到基层政权组织，对恶势力犯罪集团适用资格刑将是未来反黑刑法立法完善的重要方向之一。需要强调指出的是，单纯对《意见一》中列举的系列罪名单独配置资格刑不具有可行性，亦会造成刑法体系的冗杂、混乱，相对合理的选择还是将“恶势力犯罪集团”刑法化之后，在总则当中明确对其资格刑的配置。

结语

刑法立法的发展取决于不同阶段经济社会状况，也离不开立法理念、立法技术的进步。我国反黑刑法立法历经四十年，诞生于“严打”时期，发展于“打黑除恶”时期，尤其是新时代的“扫黑除恶”时期，尽管是以准立法性质的司法解释形式。面对新时代的“扫黑除恶”专项斗争的逐步深入，刑法立法应当有所作为，为“扫黑除恶”以及今后还可能的反黑斗争提供更加完善的刑法依据及刑罚手段。当然，这并非是要提倡大范围地扩大犯罪圈亦或是严苛刑罚，其目的乃是要以刑法立法为根本依托建立法治化反黑的长效机制。

需要强调的是，反黑并非圄于惩治黑社会性质组织犯罪以及恶势力组织犯罪，更要治理相关犯罪，加强社会综合治理，提升市民社会自治能力。其中，就刑法立法而言，应当进一步完善惩治及预防职务犯罪的法律依据，以严惩黑恶势力“保护伞”，铲除黑恶势力滋生壮大的温床。当然，也包括完善对行贿犯罪的立法。就当前的刑法立法而言，基本上能够满足依法反黑的需要。对于未来的反黑刑法立法，一方面，应当考虑反黑刑法体系自身的进一步精细化、系统化；另则，需要兼顾我国整体刑法体系的协调性，顺应刑法现代化的发展趋势。