涉众型金融犯罪问题及实证性对策研究

贺 卫

涉众型金融犯罪的产生与发展可以说是得益于我国经济快速发展以及人民收入水平的提高，民众的可支配收入和闲散资金大幅度增加，在顺应国家金融改革趋势与民间利率的提升等因素的前提下，民间融资活动极其活跃。基于此，涉众型金融犯罪也在悄然滋生。当前，我国金融犯罪呈现新形势，多数都反映出涉众型的特点。涉众型金融犯罪已然成为金融犯罪的重要组成部分，成为常见多发的犯罪类型，其不仅对金融秩序的稳定造成了严重的破坏和威胁，也极易引发群体性实践，甚至影响社会秩序的和谐与稳定。因此，有必要加强对涉众型金融犯罪趋势的研究，根据其呈现的问题采取相应的对策。

一、涉众型金融犯罪的趋向相当严峻

总体来看，涉众型金融犯罪案件的数量呈现上升趋势，以上海市黄浦区检察院为例，2016年至2019年四年间，黄浦区检察院共受理审查起诉的非法集资类犯罪案件143件，共304人，案件数平均增长74.45%，人数上升48.81%。[1]统计数据截至2019年7月。近三年来，此类案件呈井喷式增长，早在2016年，该院受理的个案涉案金额从早期的数百万、数千万突破至数亿元；2017年，该院受理审查起诉的案件已超过前三年案件数的总和。截至2019年7月，涉案金额过亿的案件有36件，涉案金额高达142亿元，达到此类案件总数的66%。

然而，我国刑法并没有清晰地界定涉众型金融犯罪的内涵，实务界与理论界对涉众型金融犯罪研究均留有诸多空白之处。结合刑法分则中“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的相关罪名，以及相关司法实践中的通常理解，可以将“涉众型金融犯罪”界定为：在金融活动中，行为人以牟取经济利益为目的，违规采用金融手段，向不特定对象进行虚假宣传，危害金融管理秩序，情节严重的行为。其不仅对金融秩序的稳定造成了严重的破坏和威胁，也极易引发群体性事件，甚至影响社会秩序的和谐与稳定。

立法对涉众型金融犯罪的解释仍存留白，但实践证明，厘清涉众型金融犯罪的概念，研究其发展趋势和特点，对打击与预防该类犯罪而言均刻不容缓。结合司法实践来看，当下涉众型金融犯罪呈现出以下特点：

（一）涉众型金融犯罪案件呈网络化趋势

互联网金融业作为新兴行业，正以蓬勃之势发展，与此同时，相关法律对其的规制较为滞后，行政监管也存在缺位的现象。不法行为人借此罅隙，以“虚拟货币”“购物返利”“货币银行”等噱头，依托网络虚拟平台吸收受害人资金，骗取高额财物。正因为此，互联网金融犯罪案件层出不穷。

以P2P平台为例，P2P平台的借贷模式自从引入国内后，在一定程度上确实解决了小微型企业融资困难的窘境。根据深圳市钱诚互联网金融研究院发布的报告，仅在2018年上半年，全国P2P网贷成交额已经突破1.35亿元，成交额突破10亿元的平台达到240家。但P2P领域的借款方资质审查、资金流向、使用等方面都缺乏严格的监管，导致该领域的金融平台鱼龙混杂。“人人投”“乐投天下”等多个P2P平台在一年之内相继暴雷，众多小微企业面临高额举债偿还不能的困境。其中，混杂着不少本身并没有高额盈利能力的网贷平台，这些平台通过设立资金池、发布虚假借贷信息、承诺高额回报等模式非法吸收公众存款，最终因无力偿还债款、提现困难等问题导致倒闭。

互联网金融在跨界融合和流通效率上，具有无可比拟的优越性，但当下的管控和监督实践与互联网金融引发的一系列风险并不相当，金融风险一般较为隐蔽、传染性强、影响范围广泛、对实体金融的传导效应强，一旦互联网金融业处于高风险状态，涉众型金融犯罪的监管就会受到剧烈的冲击。相比于传统的线下传销、货币犯罪，互联网模式下的涉众型金融犯罪影响更为广泛，社会危害性尤甚。该领域已成为犯罪高发之地，这种影响的广泛性、巨大的社会危害性成为涉众型金融犯罪的一大新兴特征。基于此，互联网领域的涉众型金融犯罪需得到足够的重视。

犯罪分子利用虚拟网络服务、网上拍卖等新型犯罪形式，骗取高额资金，并通过网络服务迅速隐匿、销毁涉案关键证据，规避司法机关的侦查，办案机关通常需要更长的时间进行调查、固定涉案证据。相较于传统的货币、信贷等业务的金融犯罪，网络化的涉众型犯罪涉及人员更为广泛，手段更为多变、隐蔽，对社会危害程度更高。这就意味着，司法机关侦办此类案件需要付出相当大的人力、物力成本，然而随着此类犯罪案件层出不穷，仅关注于着重打击已发生的犯罪并不是减少乃至杜绝此类案件的良策，在此类犯罪案件高发且短期内不可完全避免的情况下，预防的重要性则显而易见了。

（二）犯罪紧跟金融市场热点，手段隐蔽多变

随着社会经济水平的提高，居民可支配收入相应地增长，投资需求增大。涉众型金融犯罪分子多数利用受害者的投资需求，紧跟金融市场热点，借以“证券投资”“黄金投资”“委托理财”“车市投资”等金融热点的旗号，开展金融犯罪活动。除此之外，金融犯罪手法愈发多变、隐蔽，甚至不乏运用合法手段为掩饰，作案方式具有相当强的欺骗性。

随着共享经济和互联网技术的进步与推广，P2P平台、共享经济、人工智能、数字货币等领域又成了不法行为人实施涉众型金融犯罪活动的栖身之地。一方面，其利用现行法律和政策监管的缺漏，按照程序办理完整的营业执照、税务登记手续，借金融类公司合法经营活动之名行金融犯罪之实。为了进一步得到投资者及社会的信任，利用现代包装手段，通过主流媒体或社交网络平台发布虚假广告，虚构盈利事实，夸大其投资规模、前景，甚至还邀请知名人士、行政官员为其推广介绍，骗取公众信任，从而达到获取投资者资金的目的；另一方面，为吸取公众财物，不法行为人往往许以投资者高额回报，借投资理财产品、购买新品种保险等名义，通过首月实际发放高利的掩饰行为以利诱投资者。“付融宝”在暴雷前，曾打出7%-16%的超高年收益利率以吸引金融投资者。科学水平和互联网技术革新升级势不可挡，但监管的留白给涉众型金融犯罪留下可趁之机，犯罪手段愈发隐蔽多变，侦查机关侦破此类案件也面临多重阻碍。近两年来，涉众型金融犯罪数量不降反增，对社会经济秩序的稳定性造成严重影响。

二、涉众型金融犯罪检察模式呈现的问题

（一）犯罪数额认定问题

在司法实践中，涉众型金融犯罪往往以自然人共同犯罪的形式出现，对于共同犯罪的犯罪数额认定问题，不同的检察机关在类似的案件中存在相异的处理。实践中对于全案总额、共同犯罪中的各共犯数额认定的问题不乏疑问。全案总额认定方面，存在“总额说”“损失说”“实际总额说”“实际占有说”四种观点。[1]学界关于共同犯罪的犯罪数额认定有四种学说：“总额说”，即以行为总额计算犯罪数额；“损失说”，即以被害人损失计算犯罪数额；“实际总额说”，即以行为总额减去立案前已经归还的本金和利息，以及减去实际投资和必要支出后计算犯罪数额。实践中，以“实际总额说”的观点为多数说。（参见胡根明、刘小兵、宁松：《论涉众型经济犯罪的法律适用》，载《杭州电子科技大学学报（社会科学版）》2010年第1期）。对于各个共犯的犯罪数额认定方面，如前所述，实践中，既有将总额认定为犯罪数额的前提下区分主从犯的做法，也有将参与额作为犯罪数额前提下不区分主从犯的做法，还有将参与额作为犯罪数额前提下区分主从犯的做法，为统一执法尺度，亟需明确数额和主从犯的具体认定标准。

（二）犯罪主体认定问题

尽管涉众型金融犯罪常采用公司化和职业化的运作方式，但是一旦纳入刑事诉讼，在起诉和审判阶段往往认定为自然人犯罪，而非单位犯罪。尽管行为人在实施非法集资行为时，可能具备合法的公司身份，并且以单位的名义进行违法活动，但在审查起诉阶段，均是以自然人身份起诉，而不认定为单位犯罪。另外，由于涉众型金融犯罪本身的行为人数量众多，在不承认单位犯罪的情况下，基本上均以自然人共同犯罪处理。

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在具体认定主从犯的处理方式方面，主要分为三种模式：一是根据所有犯罪事实认定犯罪数额，并将主管级别以上人员认定为主犯，其他人员认定为从犯；二是根据参与的犯罪事实认定为犯罪数额，但不区分主从犯；三是根据参与的犯罪事实认定犯罪数额，并将主管级别以上的人员认定为主犯，其他人员认定为从犯。

（三）犯罪呈现出职业化倾向，取证困难

涉众型金融犯罪一般以不特定对象为受众，涉案人数众多，凭单人或几人之力难以取得投资者的信任，完成复杂的金融犯罪。其常以抱团的形式，精确分工、严密组织、有计划地进行非法骗取、吸纳公众资金等违法犯罪活动。实践中，不乏涉众型金融犯罪分子借“基金管理”“投资基金”“理财咨询”等名义实施金融犯罪的例子，公司化的运营方式亦造就了其亦具有职业化的倾向。在此类金融犯罪案件中，有不少犯罪分子本身具有多年的金融工作经验，甚至不乏高学历海归学者、国有大型金融机构的工作精英，熟悉金融业务，职业化程度高。另外，如e租宝、付融通等投资理财公司，一方面是有序运营、专业化运作、组织严密的规模公司，另一方面，其依附于公司的利益关系也是严密有序的，容易形成案发后的“攻守同盟”的紧密格局，给此类案件的预防与侦破带来诸多障碍。

除此之外，涉众型金融犯罪常以小额资金为初始运作资本，自资金聚拢后再开始滚雪球式的增长，作案手段专业、复杂，时间跨度大。在明知这点的前提下，不法行为人猖獗地利用“拆东墙补西墙”的手段来获取流动资金，虽难以兑现其承诺的高额回报率，但从案发到侦查机关介入调查需要较长时间，诸多物证、书证在此阶段内能得以迅速销毁、隐匿。侦查机关难以在第一时间固定证据，加上涉众型金融犯罪案件证据数量较为庞杂，若需从电信、网络方面调取证据，则需付诸更多的成本。

（四）追赃难的问题

涉众型金融犯罪涉案金额高，资金内部流向呈复杂化趋向，往往在案发时资金链已断裂多时，涉案财产或赃款早已被挥霍一空，导致案件侦办机关陷入追赃无据、追赃不能的窘境。因此，涉众型金融犯罪案件追赃率极低，案件侦办机关能挽回的损失金额远远低于被害人实际损失数额。

目前，我国仅在部分法律中对追赃退赃作了一些概括性的规定，追赃退赃的具体程序、主体职责、工作机制等并没有细化的规定，也没有形成完整的追赃退赃制度体系。近年来，经济、金融犯罪案件高发，最高检、最高法以及其他机关发布了不少规范性法律文件，但其强制措施并不明确，与其相关的辅助性强制规定也不配套。由于追赃退赃没有立法上的规范制度，具体操作程序也不够明确，这就会导致侦办机关在办理此类案件时标准不统一、不规范，严重影响办理追赃、退赃案件的效果。另外，缺乏具体的实践操作体系规范追赃退赃行为，也没有对应的立法对追赃退赃活动予以规制，保护被害人合法的财产权，维护社会公平正义，实现追赃退赃的其他价值只能成为空想。

三、涉众型金融犯罪问题之实证性对策

（一）犯罪数额认定方面

首先，建议对全案犯罪数额采取“实际总额说”予以认定。“损失说”能直接体现犯罪数额，但该学说存在“直接损失说”与“间接损失说”之争，本身尚未形成统一的意见；“实际占有说”需要扣除必要的支付，但必要支出的概念本身较为模糊，且学界对此仍存有争议，不利于司法实践操作。“犯罪总额说”主张以共同犯罪的总额作为确定各共同犯罪成员的犯罪数额与刑事责任的标准，覆盖面较广，打击力度大，但没有考虑到案发前的归还情况，有加重犯罪嫌疑人刑罚之嫌。而采用“实际总额说”，不仅能考虑到犯罪前已经归还的犯罪数额，在酌情量刑上一定程度地保障了被告人的人权，并且实际总额认定较为明确，在此基础上，可为案件侦办机关争取时间便利，提高司法效率。因此，建议对全案犯罪数额采取“实际总额说”的认定方式，即以行为总额减去立案前已经归还的本金和利息后的数额计算犯罪数额。

（二）固定证据方面

因涉众型金融犯罪都具有被害人数量众多、犯罪分子人数多、犯罪金额数量大、涉及地域广等特点，这就意味着涉众型金融犯罪的证据运用不可能像一般刑事案件一样，应当具备自己的特点。主要从以下几个方面进行论述：

1.在取证方面。调取证据是证明犯罪事实的第一步，也是侦办涉众型金融犯罪案件的成败关键，在新时代社会主义法治国家，明确犯罪事实，举证符合定罪标准才能入罪。

首先，需要正视被害人陈述的地位。由于涉众型金融犯罪中往往被害人、犯罪分子数量众多，相应的证人数量也不在少数，对所有的被害人、证人一一取证缺乏现实性，耗费大量司法资源可能无功而返。另外，涉众型金融案件侦办活动持续时间较长，需要调取的物证、书证等实物证据，往往还需要进行勘验、检查和鉴定等过程，以审计报告为甚。因此，正确看待被害人陈述的作用，即使只有少数被害人陈述对犯罪予以佐证，只要该类证据结合其他证据能证明犯罪事实和犯罪数额，就予以定案。

2.在证据标准方面。根据我国《刑事诉讼法》规定，公安机关侦查终结、检察机关审查起诉和人民法院判决有罪的标准均为“事实清楚，证据确实、充分”。在侦办涉众型金融犯罪案件中，对于异常复杂的情况，经常存在证据标准降低的嫌疑，有观点认为此种情况下，事实清楚，证据确实、充分的可能性极低，被害人动辄成百上千且分布广泛，然而诉讼期间有限，无法在该期间内完成所有取证，因此，证据充分的可能性要被排除。

另外，也有观点认为，对于轻微刑事案件，取证要耗费大量司法成本，而法院判处的刑罚又比较轻，所谓投入与产出不成正比，故应当降低轻微刑事案件的证明标准。对此，笔者持否定意见，无论是疑难复杂案件，或是轻微刑事案件，其证明标准无一例外，均应达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。一方面，对于疑难复杂案件来说，无论疑难程度如何，都必须在查清事实的基础上对案件进行正确的刑法评价，而“事实”并非一定要满足“完全”的事实标准，而是客观事实中满足刑法评价需要的那部分事实即可，即在刑法视野中影响定罪量刑的事实。对于并不影响定罪量刑部分的客观事实，不需要也不必要用证据证明。对于涉众型金融犯罪而言，只要综合全案证据可以认定其犯罪事实，即使没有对所有的被害人进行询问取证，证据也不可谓不充分。另一方面，对轻微刑事案件而言，由于其案件事实简单、涉及人员较少，需要查证的工作也相对较少，没有必要通过降低证明标准的方式来节约司法成本，相反，可以通过查证属实的证据使犯罪分子真诚认罪悔罪，从而通过简化诉讼程序的方法，降低司法成本。

3.在追赃机制方面。在涉众型金融犯罪案件侦办过程中，应当将追赃止损作为一项重要的工作看待，这是决定案件办理是否做到案结事了的前提和基础。[1]吴国贵：《涉众型经济犯罪的查证风险、难点及其对策研究》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2017年第3期。建立有效的追赃机制，防止犯罪分子因犯罪行为而得益，同时最大化地挽回被害人的损失。

首先，在审查逮捕阶段，检查机关除了审查行为人是否构成犯罪、人身危险性等一般判断要素外，还需将犯罪嫌疑人的资金退还意愿与退还能力纳入人身危险性的考量范围。对于认罪、不妨碍诉讼程序顺利进行，并且具有退还意愿和退还能力的犯罪嫌疑人，原则上都应做出相对不捕的决定，以鼓励犯罪嫌疑人积极筹措资金，为后期赔偿被害人奠定基础。

其次，探索建立独立的财产查询通道，通过大数据技术。尽量打通各部门的数据隔离，实现数据交换，至少在省一级建立房产、车辆、存款、证券等财产查询系统，对于查询到的财产，经查明系赃款赃物、违法所得的，应当及时予以查封、扣押。

最后，对于犯罪嫌疑人近亲属自愿主动表示帮助退赔的，检察机关应当协助其完成退赔事宜，并作为酌定量刑情节加以考虑，可以直接写入书面的量刑建议书，或者在开庭时及时向法庭予以口头说明。

（三）刑罚适用方面

1.合理运用财产刑的建议权和监督权

涉众型金融犯罪本身也属于经济类犯罪，就经济犯罪而言，犯罪行为人往往具有贪利的动机，无论是出于报应刑的考虑，还是出于预防刑的考虑，都应当在实践中注重财产刑的运用。以检察机关立场来看，财产刑的 运用主要体现在两个方面，一是应当根据案件的具体情况，提出相对合理的财产刑的量刑建议，取代抽象的“并处相应罚金”“并处相应的没收财产”等。二是在刑事审判监督中强化对法院判处刑罚的监督，尤其是注重对判处财产刑的监督。以往检察机关对审判活动的监督主要集中于定罪方面，远远超过对量刑的监督，即使部分检察机关在实践中对量刑加以一定的关注度，也多是侧重于对主刑的监督，附加刑的监督基本没有被纳入考量范围，这一情况在侦办涉众型金融犯罪案件中应予以纠正。

2.重视从业禁止规定的适用

涉众型金融犯罪案件中，存在不少部分人员利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务犯罪的现象，基于此，检察机关在提出具体量刑建议时，应当强化资格罚的运用，禁止行为人从事相关职业，从而加大惩治的力度，预防行为人再犯。

首先，对于涉众型金融犯罪案件的组织、领导人员，检察机关在量刑建议中可酌情提出禁止其从事涉及金融职业的意见，针对案件不同的情况，甚至可以提出禁止其担任公司、企业的法定代表人、高级管理人员，以及其他可以实际控制公司、企业的岗位的检察建议。

其次，对于涉众型金融犯罪案件中涉及的金融行业的专业人员，检察机关在量刑建议中可以建议禁止其从事金融行业职位，接触金融业务。对于依行政管理法规规定应当处以暂扣、吊销职业资格处罚的，应当及时移送有关行政机关处理。

第三，为保证相关从业禁止规定的执行落地，公安机关、检察机关、人民法院、司法行政机关应当协调建立保证人制度、群众举报奖励制度、数据库和信息查询制度、处罚制度。对于被判处从业禁止的犯罪分子，人民法院在审判时应当要求被告人提供保证人，保证监督其履行从业禁止义务；对于执行过程中违反从业禁止业务的，要求司法行政机关给予群众适当奖励，从而规范执行行为。司法行政机关可在内部建立从业禁止人员数据库，免费供用人单位查询相关情况；用人单位明知行为人被禁止从事某项职业仍然为其提供职业岗位的，以及保证人违反相关保证义务的，公安机关应当及时予以行政处罚。

3.适度扩大困难被害人的国家救助制度

目前，检察机关控告申诉部门已经建立了困难被害人的国家救助制度，但其救助的范围基本局限于困难被害人因犯罪行为遭受人身损害的案件，侵犯财产权类案件、经济犯罪案件上却鲜有进行国家救助的尝试。然而，在实践中，有些被害人因涉众型金融犯罪行为而遭受严重的损失，远超出其经济承受能力，一时无法正确处理，以致做出一些自残、自杀的极端行为。尤其是涉众型金融犯罪的老年被害人群体，其投资较盲目冲动，动辄悉数将全部财产投入其中，但投资承受能力较差，被骗取钱财后往往思想压力比较大，容易造成严重后果。因此，建议检察机关在现有被害人救助制度的基础上，适度扩大困难被害人国家救助范围。一方面，可以适度解决困难被害人的日常生活问题，对被害人是一种物质上的救助；另一方面，彰显了国家司法的温度，对被害人也是一种精神上的抚慰。

另外，在条件允许的情况下，建议检察机关超前思维，从被害人经济利益的修复责任出发，对于查扣在案的财物，由于无法查清来源而导致无法认定违法所得的，可以通过适当考虑提高财产刑、在财产刑执行完毕后通过国家救助或者补偿的方式对被害人的损失予以适当弥补，从而在整体上维护了社会秩序。[1]相庆梅、刘冬：《涉众型经济犯罪对被害人补偿的政府角色——以“蚁力神”事件为例》，载《理论探索》2011年第3期。

4.科学把握刑法适用与刑事政策

根据我国传统刑法理论，犯罪的本质在于犯罪行为的严重社会危害性，就涉众型金融犯罪而言，应当辩证地看待其社会危害性。一方面，涉众型金融犯罪不同于严重的暴力犯罪，而属于经济犯罪，具有刑罚宽缓性的一面。另一方面，其属于严重的经济犯罪，涉案数额大、人数多、社会影响恶劣，往往侵害公私财产和国家的金融管理秩序双重法益，追赃止损困难，具有相当严重的社会危害性。因此，司法机关在办理此类案件时，应当准确地把握宽严相济的刑事政策，正确甄别罪与非罪、罪轻与罪重的区别。针对不同的案件、案件中承担不同责任的行为人，充分运用现行法律的规定，灵活处理，做到不枉不纵，恪守罪责相一致的刑法原则。