“互联网+”背景下药品网络交易治理的困境及其出路

刘琳 靳文辉

内容提要：随着互联网和电子商务的迅速发展，药品网络交易已成为药品流通的重要途径之一。新兴的“互联网+药品流通”在减少交易成本、提高流通效率、促进信息公开的同时，亦暴露出网络售药资质欠缺、违规销售处方药、物流配送安全得不到保障等问题。立法的价值定位摇摆不定、执法水平明显不足、司法救济存在缺失等共同构成了药品网络交易的制度困境。制度革新的关键是制度在价值位阶上如何选择，以及如何实现执法的帕累托改进和司法救济的卡尔多-希克斯改进。为此，应在立法层面衡量监管的效率与公平，采取适度监管原则，进一步松绑政策;在执法层面厘清监管职责，丰富監管内容，创新监管手段，形成共治格局;在司法救济层面畅通侵权损害的救济机制，作出更有利于消费者的责任认定和损害赔偿设定。

关键词：药品网络交易;互联网+;网络交易治理

中图分类号：F063.2    文献标识码：A    文章编号：1003-7543（2019）10-0149-11

药品网络交易安全一直是理论界和实务界的关注热点和争议焦点。一方面，药品网络产业发展形势向好。自1998年出现第一家网上药店以来，经过20余年发展，我国医药电商迎来快速增长期，近3年医药电商销售总额上涨54.6%①。各种新型医药电商模式不断涌现，从B2B（企业对企业）到B2C（企业对消费者）再到O2O（线上到线下），模式不断升级，推动传统药品交易向现代综合用药服务转型。另一方面，药品网络交易问题层出不穷。截至2019年6月，全国网上药店共计693家②。笔者按比例进行抽样调查发现，部分网上药店存在无法提供专业物流配送、违规销售处方药、执业药师资质欠缺、有虚假宣传行为等问题。此外，还有大量的非法网站通过互联网销售假冒伪劣药品，严重威胁公众身体健康和生命安全。

学术界对药品网络交易的存废有不同的观点。有学者认为，当前我国的道德环境和消费者认知水平不允许这种业态的存在。但越来越多的学者认为，药品网络交易只是药品流通的一种形式[1]，理应正确认识，放开管制[2]。由此形成的研究流派分为：一方将网络社会描绘为极为自由的社会，鲜有政府干预的空间。如朱恒鹏认为政府体制改革的一个重要问题就是解决对各行各业的制约和限制[3]。另一方则强调对网络交易的治理应采取“政府主导模式”，政府在资源配置中发挥强有力的作用。如张建平认为应通过政府立法和网络过滤的技术手段进行严格管制[4]。笔者认为，完全放开或彻底禁止都不符合实际，应当通过比较监管目标和产业需求之间的差异来重新定位制度的价值位阶选择，从立法、执法和司法救济三个层面来重构药品网络交易治理制度。

一、我国药品网络交易治理制度的演变及其存在的问题

药品网络交易是以生产商、批发商、零售商、第三方平台、医疗机构、消费者等为参与主体，通过互联网平台进行的药品交易活动。与近年来药品网络产业高歌猛进不相适应的是，药品网络交易的立法者及监管部门始终对这一新生事物的态度摇摆不定，自2000年允许网络药品交易以来，历经试点、叫停、再尝试、再叫停，直到2017年才全面放开网络售药主体资格，但现有制度在立法、执法和司法救济中仍存在诸多问题。

（一）我国药品网络交易治理制度的演变

目前，我国就一般商品的互联网交易立法有《电子商务法》。该法对电子商务经营者、平台经营者的权利、义务和法律责任进行了统一规定。而在药品交易领域，最重要的法律法规是《药品管理法》和《药品管理法实施条例》。其中，有关药品网络交易的立法始于2002年颁布的《药品管理法实施条例》，该条例规定：“通过互联网进行交易的药品生产企业、经营企业、医疗机构及其交易的药品，必须符合《药品管理法》和本条例的规定。”2004年国家食品药品监督管理局出台的《互联网药品信息服务管理办法》（以下简称《管理办法》）是首个有关药品网络交易的部门规章，对提供药品网络交易信息服务的网站进行了相应的规范。2005年发布的《互联网药品交易服务审批暂行规定》（以下简称《暂行规定》），提出对提供药品网络交易服务的企业实行审批制，规定了从事B2B、B2C等不同交易类型企业的申请条件、行为规范及上市后监管措施。《管理办法》和《暂行规定》成为指导我国药品网络交易的基本规范。2018年，《药品网络销售监督管理办法（征求意见稿）》对外发布，药品网络交易监管有望纳入专门立法的轨道。

就政策层面而言，有关药品网络交易主体资质、经营范围、责任划分等规定经历了一个反复曲折的过程。我国药品网络产业政策大致可分为五个时期：一是全面禁止期（1999年以前）。1999年国家药品监督管理局印发《处方药与非处方药流通管理暂行规定》，明确规定“处方药、非处方药暂不允许采用网上销售方式”。二是部分试点期（2000～2003年）。2000年国家药品监督管理局发布《药品电子商务试点监督管理办法》，允许广东、福建、北京、上海四地试点开展非处方药网络销售。三是有限开放期（2004～2013年）。《管理办法》和《暂行规定》有条件地放开了药品网络交易，具体表现在：在主体资质上规定从事药品网络交易须获得两个证书（药品网络信息服务资格证书、药品网络交易服务资格证书）;在经营范围上严禁向个人销售处方药，严禁医疗机构上网销售药品;在物流配送上要求药品只能由网上药店自行配送。四是调整规范期（2014～2016年）。2014年国家食品药品监督管理总局开展第三方平台药品网上零售试点，同时发布《互联网食品药品经营监督管理办法（征求意见稿）》。然而，在试点中暴露出第三方平台与实体药店主体责任不清晰、对销售处方药和药品质量安全难以有效监管等问题，2016年国家食品药品监督管理总局发文叫停试点。五是全面开放期（2017年至今）。2017年国务院先后下文取消互联网药品交易服务A、B、C证行政审批①。

（二）我国药品网络交易治理制度存在的问题

纵观我国药品网络交易监管制度的流变（见表1，下页），可以发现立法者及监管部门始终对药品网络交易这一新生事物的态度摇摆不定。这源于传统药品风险与网络风险双重叠加对政府监管能力提出了更高的要求和挑战。总体而言，我国药品网络交易监管制度还存在以下问题：

第一，药品网络交易立法的价值定位摇摆不定。公平和效率是法律制度最为重要的价值追求，前者关注的是各种利益关系的协调与平衡，后者关注的是社会发展速度和社会管理水平[5]。公平性法律制度对于调和社会矛盾、维护和促进分配公平可起到积极作用，而效率性法律制度则是通过法律对经济的反作用来实现社会整体利益的提升。回顾药品安全监管立法过程，不难发现，受经济基础条件和产业发展水平限制，立法者在法律价值位阶的选择上始终摇摆不定，在公平与效率这一对立法原则上难以取舍。在药品网络交易发展初期，监管者对这一新兴事物认识不够，《处方药与非处方药流通管理暂行规定》对于药品网络销售采取全面禁止的态度，从根本上杜绝了网络交易风险，但这与医药产业的发展趋势和人民群众的实际需求相违背。随着“互联网+”浪潮的到来，监管部门不得不顺应时代，以“效率”为首要目标，表现为2002年将网络药品交易纳入《药品管理法实施条例》，2004年、2005年陆续出台《互联网药品信息服务管理办法》《互联网药品交易服务审批暂行规定》，有计划地逐步放开网络药品交易管制。药品网络交易的放开虽然有助于激活企业活力、带动医药产业发展，但粗制滥造、假冒伪劣现象屡见不鲜。此时对于药品质量及其有效性、安全性的追求上升为首要地位，立法也倾向于“安全”和严格监管，导致第三方药品网络交易一度被叫停。经过二十余年的发展，网售药品的可及性和有效性均有了大幅提升，政府监管能力也有显著提高，在应对网络风险与药品风险方面积累了更多的经验。对此，究竟是以“效率”为价值取向，进一步松绑政策，还是以“安全”为价值取向，严格管制、收缩空间，需要立法者结合产业发展实际和药品安全态势，综合进行考量。

第二，药品网络交易执法水平不足。由于网络交易具有跨区域性、受众广泛性、交易隐蔽性等特征，监管部门在执法过程中面临监管职责分散、监管内容缺失、监管手段薄弱、监管主体单一等诸多挑战。一是监管职责分散。传统药品监管多头管理问题尚未理顺，网络交易监管更是呈现“九龙治水”格局。尽管信息产业部早在2006年出台的《互联网站管理协调工作方案》中明确提出“建立互联网站管理日常协调机制”，但未明确各监管部门具体责任分工及工作流程，执法实践中药监、卫生、公安、工信等部门难以形成合力。由于网络交易是跨区域的，这为传统的属地管理模式增加了难度，其交易管辖权究竟是违法交易地、实际交付地、损害结果地还是IP地址所在地，尚有待明确。二是监管内容缺失。互联网药品交易服务审批取消后，监管重心应从事前审批向事中事后监管转移，这对监管部门的执法能力提出了更高的要求。目前的执法水平还停留在传统的线下监管和检查，对互联网及医药电商这一新生业态了解不够，对交易前端的在线问诊和药事服务关注不够，对交易末端的物流配送、不良反应监测、投诉举报受理等重视不够。此外，禁止网售处方药的根源在于处方管理制度不健全。多年的以药养医制度导致医药产业上下游错位，药品的生产和经营环节高度市场化，而使用环节仍呈现高度垄断。因此，加强处方管理成为处方药开放网售的先决条件。三是监管手段薄弱。现阶段监管部门更多的是依靠行政命令开展工作，技术监督手段相对薄弱。以医药电商网站备案为例，现有备案系统仅仅是静态的信息收集工具，在身份认定上，非法药品交易者真实身份极具隐蔽性;在证据固定上，交易者可以在短时间内切换网站接入口;在责任追究上，现有法律责任规定过于原则，执法部门面临查处成本高、违法成本低的两难困境。四是监管主体单一。长期以来，我国主要依靠政府的单一监管，计划经济体制的瓦解和市场经济体制的确立，倒逼行政管理体制改革不断深化，从全能型政府走向有限型政府，此时的药品网售市场机制虽已建立但发育相对滞后，市场失灵时有发生，而政府干预能力跟不上互联网的发展脚步，因此，以行业协会、网络消费者、舆论媒体为代表的社会力量理应纳入药品安全治理体系之中。

第三，药品网络交易损害的司法救济存在缺失。我国制定了《药品管理法》《产品质量法》《侵权责任法》《消费者权益保护法》等，但没有一部完整的、专门针对药品安全责任的法规。而药品网络交易中一旦发生纠纷，甚至是侵害身体健康和生命安全，消费者的合法权益就难以得到保障。一方面，责任认定难。在责任主体方面，存在药品生产者、网络销售者、网络销售平台等多个主体，生产者和销售者通过互联网售药，极具隐蔽性，一旦发生药害事件，消费者应该向谁追责、如何追责难以确定。在证据搜集方面，由于电子证据极易被破坏，一旦被破坏又难以恢复原状，因此消费者在电子证据的搜集和固定上非常困难。并且，时至今日电子证据的真实性和效力仍然受到较大的质疑[6]。在因果关系方面，消费者向药品生产销售者主张侵权之诉时，须证明其因使用药品受到损害，以及损害与使用药品存在因果关系。这一举证规则明显不利于消费者。在现实生活中，普通消费者因为专业知识的缺乏和产品认识的信息不对称，要证明药品存在缺陷实属困难，对药品缺陷与损害結果之间存在因果关系的证明更是难上加难。按照“谁主张，谁举证”的原则，消费者很有可能承担举证不能而败诉的后果。另一方面，损害赔偿难。《药品管理法》中有关损害赔偿的条款只有一项，“药品生产、经营企业和医疗机构对药品使用者造成损害的，依法承担赔偿责任”，那么究竟采取补偿性赔偿还是惩罚性赔偿，赔偿是否以消费者人身权益遭受损害为前提，均有待明确。此外，鉴于网络售药的虚拟性、隐蔽性和跨区域性，网络销售者可能利用虚假信息进行注册，加之平台往往没有对入驻的销售者严格审查，消费者可能难以找到线下的生产者和销售者维权，导致消费者的求偿权难以实现。

二、药品网络交易治理的建构原理：以法律经济学为分析依据

法经济学分析中最常用的三种标准有：罗尔斯标准（公平优先）、帕累托标准、卡尔多-希克斯标准。法律制度的设计首先要考虑的是对效率和公平的价值位阶考量，这是源于“价值冲突不过是人们之间相互冲突利益的内在化反映，法律的重要功能就是通过对相互冲突的利益进行调节来实现对社会正义的追求”[7]。其次，在现实交易成本存在的前提下，最适当的制度应为交易成本影响最小化的制度。由于不同的执法水平蕴含着不同的效率实现程度，如何提高和改善执法水平，实现帕累托改进，就成为治理体系的核心[8]。再者，侵权法的经济学原理在于“以侵权责任将高昂的交易谈判成本所导致的外部效应内部化”[9]，也就是说，通过明确过错方的侵权责任，可以把侵权行为产生的外部成本内部化为行为人自己的损失，从而既能补偿受害人，又能激励潜在的施害人采取有效预防措施，达成资源配置的卡尔多-希克斯效率。

鉴于不同的监管目标，一个涵盖立法、执法和司法层面的药品网络交易治理框架得以构建。三个层次之间呈递进和互补关系，以最大限度提升监管效用（见图1）。其中，立法原则是基础，执法水平是核心，司法救济是关键。

（一）药品网络交易立法的价值位阶选择

在风险社会中，对于公平和效率的价值位阶选择，决定着政府风险管理能力的大小和风险管理水平的高低。价值位阶选择是指当不同位阶的法律价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值[10]。药品交易同样面临公平和效率的价值位阶考量，如何在“公平”的底线之上，作出更有“效率”的制度安排，以促进社会整体效益最大化，是药品安全监管制度体系的基础。以药品网络交易为例，放宽交易管控固然可以提高药品交易效率，但可能带来更大的安全隐患。为此，监管变革的首要任务是衡量立法监管的公平与效率。假设网络消费者用药需求为d，网络药商供给量为s，s=f（d）。假设网络药商供应量与网络消费者用药需求成正比，f'（d）>0。假设法律对药品网络交易安全的监管力度为x（0<x<1），x越大说明监管力度越强。假设g（x）为药品网络交易的成本系数，监管力度越强交易成本越高，g'（x）>0，药商为保证用药安全的成本为g（x）s2。假设h（x）为药品网络交易安全损害系数，监管力度越强损害系数越低，h'（x）<0，消费者发生药害事故的风险为h（x）d2。可见，随着法律的监管力度增强，药商经营成本会增加，其服务效率会降低，而消费者发生药害事故的风险也会降低。又假设α为药商从用药需求d中转化为自身效用的比例参数，β为消费者从药品消费s中转化为自身效用的比例参数。可得：

其中，T为法律对消费者权益分配的权重（0<T<1），是法律对消费者权益的增函数。本文的重点在于分析法律监管效用最大化下维护消费者权益的最优监管力度x*。

对式（3）关于x求偏导数得：

由式（5）可知，决定药品网络交易安全最优监管力度x*的两大因素为法律对消费者权益的重视程度T，以及药商供给量s与消费者用药需求d之间的关系，即药商将消费者用药需求转为药品供应的转化率s=f（d）。进一步，上述两个因素对于x*的影响是由h（x）和g（x）的函数性质决定的。那么，本文的难点在于分析T对x*的影响。当[g'（x）/h'（x）]'<0时，用药保护效应大于用药服务效应，随着T的增加，最优监管力度x*也随之升高;当[g'（x）/h'（x）]'>0时，用药服务效应大于用药保护效应，随着T的增加，过度的药品监管会降低用药服务带来的效用，最优监管力度x*也随之降低。

综上所述，在药品网络交易领域内，监管力度和监管效用呈倒U型关系，最优监管力度应为监管效用最大化之时（见图2）。初期，用药安全保护水平较低，每增加一单位的法律监管，保护带来的正面效应大于效率下降带来的负面效应，法律监管总效用Ux（s，x）不断提升，即|△μ（s，x）|>|△π（s，x）|。当法律监管到达最优点T*时，此时的监管效用最大化。此后，法律对公平价值的过分追求意味着药商成本和风险的上升，效率下降带来的负面效应大于安全保护带来的正面效应，造成总效用下降，即|△μ（s，x）|<|△π（s，x）|。因此，法律应首先在价值位阶选择的层面确立适度的监管原则，以实现市场效率和安全保障之间的均衡。

（二）药品网络交易执法的帕累托改进

帕累托改进是指在不减少一方福利的前提下，通过改变现有资源配置而提高另一方的福利[11]。由于存在监管信息不对称，监管部门无法及时获得违法信息并加以查处，药商难免存在“机会主义”倾向，其在利益驱动下必然会与监管者进行博弈。因此，药品网络交易市场能否实现帕累托改进取决于违法行为发生时“有关发现概率、惩治力度和信息传递等方面的制度安排是否有效”[12]。假设监管机构有两种策略：作为和不作为;药商也有两种策略：守法和违法。假设E为药商守法时监管机构的收益效用，C为监管机构的履职成本，F是药商违法被查处后的成本，且C<E+F。对应不同战略组合的支付矩阵见表2。

假设监管机构作为概率为p，不作为概率为1-p，药商违法概率为q，守法概率为1-q。

监管机构期望收益分别为：π1=（E-C+F）q+（E-C）（1-q）;π2=E（1-q）

求解得：q*=C/（E+F）

藥商期望收益分别为：π1=（-E-F）p;π2=

-Ep+（-E）（1-p）

求解得：p*=E/（E+F）

显然，该均衡与E、F和C相关。由此可见，当监管者不作为或处罚力度较小时，药商更倾向于采取机会主义行为，降低社会整体福利;当监管者选择积极作为时，从短期来看药商会因无法获取违规经营所得超额利润而趋于被动守法，但从长期来看，药商合规经营获得的利润及声誉度有助于社会整体福利的提升，此时会趋于主动守法。因此，立法者将监管权向执法者转移时，应建立起一套行之有效的监管机制，在坚守安全底线的同时尽可能地激发市场活力，实现药品网络交易监管的帕累托改进。

（三）药品网络交易司法救济的卡尔多-希克斯改进

波斯纳的社会成本理论表明，“任何一种权利的初始配置都会产生高效率的资源配置，也会存在交易成本并影响收入分配，关键在于如何选择一种成本较低的权力配置形式和实施过程”[13]。在帕累托均衡条件下，任何损害其中一方利益的交易都无法进行。那么，如果从社会资源再分配中受益者所获利益用于补偿受损者所受损失，则体现了卡尔多-希克斯效率准则[14]。

将式（1）和式（2）简化，暂不考虑法律对药品安全的保护力度x。

消费者效用函数：μ（s）=βs-hd2

药商效用函数：π（s）=αd-gs2

从司法救济的角度要求药商对消费者给予一定补偿，尽管对药商而言是一笔损失，但就无价的生命健康而言，其社会效益远高于有限的经济损失，这样的制度安排更符合“效率”的要求，是潜在的“帕累托改进”。无论是制度构建还是变革，法律应当以“卡尔多-希克斯效率”为底线，尽最大可能降低交易成本，保障消费者的合法权益，使得潜在的帕累托改进演变为现实的帕累托改进，这才是基于效率的基本考量。

三、我国药品网络交易安全治理的制度革新

制度创新的根本原因在于，“新的制度能带来收益增加和回报递增”[15]。构建有效的药品网络交易安全治理制度，合理利用互联网，可在促进药品流通的同时，实现药品网络交易安全。当前迫切需要结合健康中国战略及医疗卫生体制改革深入推进这一客观背景，构建一个统一、高效的药品网络交易安全治理体系，使其既能顺应市场需求，为“互联网+医药”健康发展保驾护航，又能回应民众呼声，实现社会整体利益最大化的监管目标[16]。

（一）立法变革：采取适度监管原则

药品网络监管变革的首要任务是明确监管原则，健全制度体系。在法治社会中，个体的自由选择和市场机制的有效运行，大多会带来个体福利的增加，符合帕累托改进原则。对于立法者而言，须保持立法的谨慎和谦抑，不要过分干预正常的市场行为。要准确把握和适应市场发展规律，采取适度监管原则，进一步放开药品网络监管政策，并将其纳入法律法规体系。

第一，在立法上高度重视药品网络交易安全。尽管《药品管理法实施条例》对药品网络交易予以认可，但目前构成我国药品网络交易监管的文件主要是《互联网药品信息服务管理办法》和《互联网药品交易服务审批暂行规定》，前者为部门规章，后者为规范性文件，这两个文件的效力等级偏低，规定的内容也不甚完善。对此，建议将药品网络交易安全治理纳入《药品管理法》的修订范围，体现与时俱进的原则，赋予医药电子商务法定地位，在法律中明确药品网络市场的监管主体、相关主体的权利和义务等原则性的规定。同时，结合前述两个文件以及发展实践，制定出台《药品网络销售监督管理办法》。目前相关部门已对外发布《药品网络销售监督管理办法（征求意见稿）》，确定了药品网络销售者和药品网络交易服务平台的设立条件、权利、义务等，规定了药品网络交易中各方的法律责任，为监管部门开展监管提供了制度支撑。下一步应在如下方面进行完善：一是监管范围要向两端延伸。既要向交易前端延伸，对在线诊疗中医师问诊、开具处方和药师查验处方、指导用药行为加强监管，又要向交易末端延伸，建立药品物流配送管理制度，保障药品储存、运输过程符合《药品经营质量管理规范》的相关要求。二是落实销售者和平台的法律责任。这就要求药品网络销售者对所销售及配送药品的质量与安全负责，药品网络交易服务平台既有交易安全保障、不良反应报告、应急事件处理、信息数据保存等一般性义务，又有经营主体准入审查、药品信息审核、日常检查等管理义务[17]。三是明确监管主体责任。药监部门应当依法依规对药品网络交易行为实施监管。按照属地管理原则，药品网络交易服务平台由注册地所在药监部门负责监管，药品网络销售者由销售主体所在地药监部门负责监管。

第二，在政策上为药品网络交易平台主体的准入松绑。有效监管的前提是对产业本身有清醒认识。尽管现有政策在医药电商的准入门槛上有所放宽，改审批制为备案制，但在主体资质上仍未将单体药店纳入网络销售主体范围，第三方平台仍不得向个人提供药品销售服务;在经营范围上处方药仍然禁止向个人销售。结合前述药品网络交易监管的法經济学分析，从图3（下页）中可见，现有监管政策位于监管最优点T*的右侧，即效率下降的效应大于安全保护的效应。并且，由于国家始终未放开单体药店、第三方平台及处方药在线交易，线上监管相较于线下监管更为严格，即U2位于U1的右侧。稳妥做法是在坚守安全底线之上，采取逐步放开的办法，让监管力度从T2过渡到T1，真正实现“线上线下一致”的监管原则。第一步，将有条件放开的予以放开，如允许药品网络销售者通过第三方平台、允许单体药店通过网络向个人消费者售药。无论是连锁零售药店还是单体药店，只要具备药品销售能力就应对其放开网络销售资格限制。同样，无论是自建网络销售平台还是第三方平台，只要能够承担平台一般义务和管理义务，也应对其放开资格限制。第二步，没有条件的要创造条件，处方药禁止网售的症结在于电子处方的管理不到位，对此，要进一步强化医药分离的政策导向，建立完善的处方药管理体系，要求医疗机构将开具的处方上传到统一的处方药管理平台，网络销售者可在平台上查询处方信息。同时，加强在线药事服务，推进医师远程问诊和开具远程处方，强化处方药执业药师审核制。在此基础上，允许网络药品销售者凭借电子处方向个人消费者销售处方药。

（二）执法变革：监管职责、监管内容和监管手段的综合调适

药品网络监管变革的核心在于建立一套行之有效的监管机制，提高药品安全执法水平，实现监管的帕累托改进。如前所述，当监管者不作为或作为收效甚微时，药商具有较强的机会主义倾向，药品交易安全维系在社会整体效益较低的均衡状态;只有当监管者形成较为完善的监管机制并积极作为时，药品交易安全才有可能从较低的均衡状态向较高的均衡状态转化。为此，需要从以下方面着手：

第一，厘清监管职责。按照2018年国务院机构改革方案，单独组建国家药品监督管理局，由国家市场监督管理总局管理，药品监管部门只设置到省一级。由于药品网络交易具有跨区域性的特征，建议明确由国家药品监督管理局主管药品网络监管工作，建立覆盖全国的联合监管体系和统一的药品网络交易监测系统，对监测发现的违规信息转送行为发生地的省级药监部门处理。按照属地管理原则，各省级药监部门负责本行政区域内的药品实体企业和第三方平台的网络交易监管工作。同时，药监部门应当加强与卫生、工信、公安部门等合作，建立药品网络监管日常协调机制[18]，实现监管部门之间数据共享。就在线问诊、处方开具及审核等药事服务，与卫生部门开展联合监管;对发现的非法网站，由工信部门对其采取措施，限制或停止其接入服务;强化行政处罚与刑事司法的有效衔接，对涉嫌违法犯罪的，移交平台注册地或销售主体所在地的公安机关予以处理。

第二，丰富监管内容。一是强化电子处方管理。建立统一的处方平台，凡经医生开具的处方都能在平台上流转。下一步，允许部分有条件的网络销售者凭处方销售处方药。二是规范在线诊疗及药事服务。严格审查开展在线诊疗的医疗机构及医生的资质，严格规范执业医师在线诊疗及远程开具处方的行为，加大平台对诊疗资质及行为的审查义务。严格执行执业药师制度，凡销售对象为个人消费者的，应当配备执业药师，销售处方药须经由执业药师审核处方并监督调配，销售非处方药应提供指导合理用药服务。三是完善药品配送管理。要求承接药品配送的物流企业必须符合《药品经营质量管理规范》有关仓储、运输和保管的规定，明确由网络销售者承担药品配送过程中的质量安全。四是实现医保系统网络对接。为进一步减轻患者支付压力，应尽快建立医保系统网络平台，与网络诊疗平台、销售平台对接，方便公众医保报销。

第三，创新监管手段。一是建立专业的网络监测平台。可由国家药品监督管理局建立一个覆盖全国的网络涉药信息监测平台，实现涉药信息抓取和储存、电子证据采集和备份、危机事件预警和研判等功能。二是建立多部门协同监管平台。各级药监部门、各个联动协作单位均可利用平台实现资源共享，联合执法。通过线上监测和线下检查的同步开展，确保药品网络交易的链条始终处于监管之下。三是打造专门的监管人员队伍。应成立专门的网络监测执法小组，划定合理的执法区域，积极排查并消除安全隐患，以克服网络交易违法行为的无界性。四是强化信用信息手段运用。对存在严重违法违规问题的药品网络销售者、第三方平台可以实施信用联合惩戒，药监部门通过政务网站、搜索引擎等途径予以公示，工信部门对“黑名单”企业和平台停止接入服务。

第四，形成共治格局。在罗尔斯看来，理性必然是公共的，通过各利益相关方的利益表达和协调从而达成“公共理性”[19]，是法律制定和执行过程中不可或缺的。一方面，要加强行业自律。随着医药电商的快速发展，药品网络销售业亦将产生自己的协会，并形成相应的协会章程、自律公约和管理制度。协会在行业管理中，可以提出行业发展规划供政府决策和企业参考，定期开展行业自律的监督检查活动，受理纠纷投诉并开展调查和协调处理，建立诚信褒奖和惩戒机制。另一方面，要完善社会监督体系。消费者是药品网络交易治理中最具内在动力的参与者，消费者参与渠道主要划分为认知和需求表达两个层面。在认知层面，应建立一个统一的信息信用平台，方便消费者查询主体资质和药品信息;在需求表达层面，应建立健全公开征求意见机制，完善违法行为投诉举报机制，引导消费者积极参与药品网络交易综合治理。此外，舆论监督是社会监督体系中最为典型的一种方式，既能及时传递公众的信息和意见，又能弥补政府监管的不足。因此，有必要建立声誉风险管理机制，健全信息沟通协调机制，完善舆情监测引导机制，有效防范和化解声誉风险。

（三）司法变革：畅通侵权损害的救济机制

药品网络监管变革的关键在于建立健全药品损害救济机制。正如奥尔森所言，“潜在受损者所遭受的损失是相对集中的，而潜在受益者所获得的利益更为分散化”[20]。因此，有必要进一步完善药品损害司法救济机制，让受益者为受损者提供补偿，实现卡尔多-希克斯改进。

一方面，药品网络交易侵权纠纷中的责任认定应更利于消费者。在责任主体方面，消费者通过网络交易平台购买药品致损的，结合《消费者权益保护法》《电子商务法》，应当既可以向销售者追责，又可以向平台追责。这是因为，网络交易平台较消费者而言认识风险、预防风险的能力更强。平台承担赔偿责任后，有权向销售者追偿。在证据搜集方面，网络销售者应当提供资质证明、原始合同和交易记录，平台也应当提供相关技术手段，确保数据、资料的真实性、完整性和安全性，否则须承担相应责任。在因果关系方面，各国发展出各具特色的归责原则。美国采取严格责任原则，即药商的不法行为造成消费者受到侵害时，只要其不能提出免责抗辩则需要承担侵权责任;德国信奉绝对责任原则，认为药品经营企业对受害人负有绝对责任，无论其是否具有过错均须承担侵权责任。建议在审理我国药品侵权之诉中，消费者仅需要证明自己受到损害，以及其損害与使用药品有关的“合理怀疑”即可，而将举证责任交由销售者证明损害并非药品不合格所引起的。在诉讼模式方面，由于互联网具有的广泛性和跨地域性特点，药品安全事件一旦发生，往往受害范围较广、受害群众较多，法院可能会基于维稳的考虑回避受理。按照《民事诉讼法》规定，“对侵害众多消费者合法权益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。对此，建议针对受害人数多、受害范围广以及社会影响大的药品安全民事案件，采取公益诉讼模式，由消费者协会等组织提起诉讼。如果消费者协会不起诉，药监部门不履职，且社会公共利益仍然处于受损状态，应由检察机关提起诉讼。同时，可以一并提出惩罚性赔偿的诉讼请求，增加行为人的违法成本。

另一方面，药品网络交易侵权纠纷中的损害赔偿应更利于消费者。一是建立惩罚性赔偿机制。为加大对施害人的惩罚力度和对受害人的抚慰程度，建议参照《消费者权益保护法》《食品安全法》，在药品领域内建立惩罚性赔偿机制，对于销售不合格药品的，不以消费者人身权益遭受损害为前提，消费者可主张价款十倍的赔偿金。二是建立消费者权益保障金和先行赔付制度。实践中，网络销售的跨区域性决定了消费者找销售者维权的成本远远高于找销售平台维权。因此，借鉴日本的做法[21]，可强制网络销售者与平台设置消费者权益保障金，一旦发生纠纷，消费者要求平台承担先行赔偿责任的，应当给予支持。三是建立强制药品责任保险制度。责任保险制度是实现风险和损害分担的一种方式，对受害人而言可以迅速获得赔偿，对施害人而言不至于因赔偿金额过高而陷入困境[22]。目前常见的药品责任保险有两种形式：自愿型和强制型。大多数国家采取的是自愿型药品责任保险，放在产品责任保险项下可供选择，而德国采取的是强制型保险，与其责任立法模式相适应。笔者认为，目前我国制药水平整体堪忧，制药企业大多规模较小、赔偿能力较差，且出于成本考虑不会自愿购买责任险。建议借鉴德国药品强制责任保险的立法经验和我国交通事故强制责任险的立法实践，建立药品强制责任保险制度。

四、结语

党的十九大报告明确提出“实施健康中国战略”。《国务院办公厅关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》指出，要推进“互联网+药品流通”在减少交易成本、提高流通效率、促进信息公开、打破垄断等方面的优势和作用。“互联网+”本质上是为药品相关利益者提供交易平臺，创造交易场所，为外部效应内部化提供的制度安排。在这一背景下，药品网络交易市场秩序的稳定和广大人民群众的用药安全显得尤为重要。

基于法经济学视角的药品网络交易安全治理，相较于传统监管模式更具优越性：以往的监管过于强调安全而忽视效率，构建在理性选择原则之上的三维立体监管体系更具层次感，也更加符合“互联网+”的内在特征及经济学价值，理应成为药品监管的发展方向。这就要求做到：在立法层面，结合我国药品网络交易发展形势及安全状况，对效率和公平的价值位阶作出理性选择，坚守安全底线，追求监管效率;在执法层面，鉴于法律自身的滞后性和不完备性，监管机构在维护市场稳定的前提下可充分发挥主观能动性，制定相对灵活的监管规则，既能给予市场最大的创新动力，又能应对网络交易可能发生的各种风险;在司法层面，明确药品网络销售者、交易平台等利益相关者的具体责任，建立惩罚性赔偿机制、强制责任保险制度、消费者保证金制度和先行赔付制度，从而更好地保障患者利益。在此框架内，各药品安全利益主体应进一步加强沟通与合作，增强政府、市场、社会的良性互动，提高社会整体效益。

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（责任编辑：许志敏）