失信联合惩戒的法制化研究

韩家平 周密

[摘 要] 对失信行为的惩戒与对守信行为的奖励并非只是“硬币的两面”，对信用相关活动心理与行为的影响并不对称。事实上，近年来跨地区、跨部门、跨领域的失信联合惩戒被认为是迄今为止最重要的制度创新。在取得良好效应的同时，个别地方在社会信用联合惩戒实践中出现了过罚不相当、惩戒措施泛化、黑名单管理失当等现象，引起了较大的负面影响。厘清和准确界定信用联合惩戒与行政的关系，做好有效衔接意义十分重大。

[关键词] 失信 信用联合惩戒 法制化

中图分类号：F208 文献标志码：A

本文系北京市经济和信息化局2019年“北京市社会信用条例草案编制研究”项目研究成果。

一、社会信用联合惩戒的内涵与属性

社会信用联合惩戒是现代信用经济环境下的重要举措，是信用发挥经济促进作用的重要手段。

（一）社会信用联合惩戒的内涵

失信联合惩戒的明确定义目前仍未获得共识，有关共识依然较为欠缺。我国已经出台的规范性文件和部门间签署的联合惩戒备忘录中，均直接从失信联合惩戒参与主体、惩戒对象、惩戒措施等实操方面的要素做出规定，并未涉及失信联合惩戒的定义、本质和特点等内容。

2019年7月9日发布的《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（国办发〔2019〕35号）（以下简称“国办35号文”）第（十）条专门对失信联合惩戒提出了具体要求。该文件指出，加快构建跨地区、跨行业、跨领域的失信联合惩戒机制，从根本上解决失信行为反复出现、易地出现的问题。依法依规建立联合惩戒措施清单，动态更新并向社会公开，形成行政性、市场性和行业性等惩戒措施多管齐下，社会力量广泛参与的失信联合惩戒大格局。

综合现有政策与实践，失信联合惩戒的内涵可定义为：多方共同以直接或间接的方式，在一定时限内对严重失信行为失信主体开展多方面的信用约束，增加失信成本、规范经济社会秩序的治理措施。

（二）联合惩戒是信用体系核心

失信约束就是在一定范围内通过一定形式（随着经济社会发展，范围和形式在不断变化），对失信主体实施的（联合）惩戒措施不应过当，不应超出其失信行为。应该明确失信约束不是以惩罚为最终目的，而是通过这种方式引导和恢复社会成员之间的信任，维护正常的经济社会秩序，谋求社会成员整体的长期利益最大化。信用约束机制本身就是跨主体的失信联合惩戒，联合惩戒也就成为信用体系的核心机制之一。

现代市场经济的信用体系建立于市场配置资源基础之上，要建立的守信激励和失信惩戒长效机制，目的是要让失信人一处失信、处处受限，一次失信一定时间内受限。通过联合惩戒，让其失信成本大大高于因失信而获得的收益，才会从根本上阻止失信行为的再次发生，起到信用约束作用。

（三）社会信用联合惩戒的类型

按照参与主体和应用领域不同，失信联合惩戒机制可分为市场性、行业性、社会性、行政性、司法性五种联合惩戒机制。其中，市场性联合惩戒机制是过对失信主体实施拒绝交易、提高交易条件等跨主体的联合惩戒。行业性联合惩戒机制是侧重于行业自律，通过这种惩戒约束行业成员的行为，减少失信行为，并通过在会员之间开展客户和供应商信用信息交换共享。社会性联合惩戒机制是由第三方信用服务机构通过专业化征信、评级和信用管理服务，以及社会组织、社会公众通过失信举报、媒体监督、公益诉讼等的机制。行政性（联合）惩戒机制主要是由具有相关行政管理权限的主管部门实施，跨部门、跨行业、跨地区联合施行，在市场监管、公共服务等环节实施信用惩戒。司法性联合惩戒机制是由司法机关依法实施的，具有较强的法律效应，可对失信行为进行打击。

（四）信用联合惩戒的法理属性

从失信惩戒机制的实施主体来看，大体可分为公权力主体（公共信用联合惩戒）和私权力主体（市场信用联合惩戒）。实施信用惩戒的法律根据，可以是公法、私法，甚至行业协会章程或自律规范等。受此影响，信用（联合）惩戒的权限来源是多元的，既可以是法律法规，也可由当事人的合同或约定，也可以由市场规则或惯例来决定。

有些情况下，仅靠私权力主体之间实施信用惩戒的力度是不够的，特别是在市场信用惩戒机制失灵的情况下，公权力主体应当加入进来，以帮助私权力主体之间恢复信用秩序。应该看到，我国市场信用联合惩戒机制尚在发育过程中，应用还不广泛，基本没有引起社会质疑；司法性惩戒的权力源于法律法规等成文法，引起的社会质疑相对较为有限。目前引起社会质疑的主要集中在行政性联合惩戒措施，因为部分的行政性联合惩戒措施已经属于行政处罚范畴，但是缺乏明确的法规依据。

二、我国社会信用联合惩戒尚待改进

社会信用联合惩戒作为信用体系的重要组成部分，并非中国首创，但目前相关举措的实施还有许多需要改进的地方。

（一）部分社会信用联合惩戒举措引发指责

我国社会信用联合惩戒在不断取得重要进展和重大成效的同时，个别地方在社会信用联合惩戒实践中出现了过罚不相当、联合惩戒措施泛化、黑名单管理失当等现象，导致了各方对社会信用联合惩戒措施有效性、合理性存在诸多质疑，在特殊情况下甚至引发了国际社会的不赞同。

部分指责认为针对某些失信行为采取了过于严重的惩罚，其惩罚力度远远高于失信行为本身的严重程度。一是对不宜纳入社会信用联合惩戒的非严重失信行为进行联合惩戒。《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》，明确地指出纳入联合惩戒的行为应为严重失信行为的基本原则和基调，重点包括“严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为；严重破坏市场公平竞争秩序和社会政策秩序的行为；拒不履行法定义务，严重影响司法机关、行政机关公信力的行为；拒不履行国防义务的行为”。对于一些不属于失信，或者仅为轻微失信的行为，一旦纳入社会信用联合惩戒，必将使失信人承受原本不应承受的过重后果。例如，频繁跳槽、在全面禁食的地铁里吃东西、闯红灯等行为是否纳入联合惩戒近期引发热议，事实上这些行为不一定属于失信行为，更难以断言该行为已严重到需要对其进行联合惩戒的程度。二是列入社会信用联合惩戒的行为确属严重失信，但对其采取了更为严重、超过失信程度的懲戒。未对失信行为采取与行为本身相匹配的惩戒措施，在额外伤害失信主体的同时，还将扭曲联合惩戒机制及其效果。

部分指责认为联合惩戒措施泛化，包含了与失信行为不相关联的惩戒措施。例如，某高中招收录取工作实施方案要求“报名考生家长必须无失信记录”；某地“老赖”的儿子报考航空院校，因父母被列入失信被执行人名单而未能通过招飞审查。最高法《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》中仅规定“老赖子女不能就读高收费私立学校”，但老赖子女在非高消费学校的受教育权还是受到法律保护的。如果老赖子女受教育权普遍受限，无异于对失信主体之外的、并未实施失信行为的主体实行“连坐”，且该惩戒与“老赖”行为无明显关联。对某类失信行为的联合惩戒措施应与该类行为明显相关，否则即是惩戒泛化，难以做到“于法有据、于情合理”。

对黑名单制度的关注度也很高。目前我国尚未建立国家层面的社会信用法规。黑名单的管理模式多样，现有国务院部委和省（区、市）政府出台的黑名单管理办法未能有效规范相关行为。标准和规范的统一性不足，内容繁杂，列入标准、惩戒措施和移出的标准不统一，以及各方有关黑名单信息不能共享等诸多问题广泛存在。这增加了实施社会信用（联合）惩戒的难度，一些失信企业利用黑名单制度的漏洞突破制度约束，造成黑名单制度的管理和运行低效化。

（二）引发指责社会信用联合惩戒的多元化原因

社会信用（联合）惩戒主要是通过经济上的收益与成本关系发挥作用。目前我国违法失信成本总体较低，导致违法失信行为屡禁不止。综合分析，较低的违法失信成本既来自制度上的欠缺，又与社会传统理念有着密切关系。一是司法判决的执行成为“不应该成问题的问题”。例如，美国十分尊重法院判决的即判力，基本不存在中国的法院判决“执行难”问题。而根据最高人民法院公布的数据，我国各级人民法院在2016—2018年共受理执行案件2043.5万件，经过采取失信联合惩戒等各项措施全力攻坚，截至2018年底共执结1936.1万件，“执结率”达到了94.7%，但与发达国家仍有差距。二是由于我国信用信息不透明，交换、共享、公开不足，使得声誉机制无法充分发挥作用。三是市场主体合规履约意识弱、信用文化不发达。

实践表明，我国在一些领域建立社会信用联合惩戒机制有效地解决了上述问题，这种做法与我国现阶段诚信缺失和失信治理的国情基本相符。然而，社会信用联合惩戒作为提高违法失信成本的有效方法，在实施过程中难免出现理解不到位、缺乏论证和措施不当的情况。社会各方对失信联合惩戒有着不切实际的过高期待与完全无法接受有关指责并存的情况。对于指责信用联合惩戒举措的现象应当借鉴国内外经验及时予以纠正，对于涉及行政性的联合惩戒措施应当尽快纳入法治化轨道。

三、有效促进社会信用联合惩戒与行政处罚的衔接

社会信用联合惩戒的作用十分重要，但在推进过程中仍需要规范和审慎。有效促进社会信用联合惩戒与行政处罚的衔接，将有助于提高联合惩戒的效用，促进我国信用经济的良好发展。

（一）补全行政处罚缺口，促进社会主体诚实守信

按照我国相关法律规定，行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定职权和程序，对违反行政法规但尚未构成犯罪的相对人，给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚是行政制裁的一种形式，制裁的目的是维护社会治安和社会秩序，保障国家安全和公民权利。

失信联合惩戒的概念来自社会信用体系建设政策和实践，而行政处罚是一个法律概念，二者内涵和外延虽然不同，但二者之间也有交集。双方交集的部分在于行政性失信联合惩戒措施已涉及对主体权利的实质性减损和义务的实质性增加，应属于行政处罚，而市场性、行业性、社会性失信惩戒措施不涉及对主体权利的实质性减损和义务的实质性增加，应不属于行政处罚。按照行政处罚法定原则，必须尽快完善相关立法，将涉及行政处罚的失信联合惩戒措施纳入法治化轨道。

（二）加强公共信用立法，确立联合惩戒准则边界

国办35号文明确提出了“加快建章立制，推动制定社会信用体系建设相关法律，加快研究出台公共信用信息管理条例、统一社会信用代码管理办法等法规”的要求。2019年8月30日，国家发展改革委副主任连维良主持召开社会信用立法座谈会，会议指出：目前已有三分之二以上的省区市出台或正在研究出台地方信用法规，已有26部法律、28部行政法规中包含信用条款，为信用立法奠定了坚实的法治实践基础。

具体立法路径有三条：一是结合《行政处罚法》的修订，增加相关行政处罚类信用联合惩戒条款；二是加快推进《信用法》立法进程，并在条款中明确信用联合惩戒的相关内容；三是修订相关业务领域的法规，加入信用联合惩戒条款等。不论采取哪种方式和路径，都应明确公共信用联合惩戒中的“黑名单”认定主体、认定标准、认定程序、联合惩戒方式、惩戒程序、救济程序等内容。

对于实施公共信用联合惩戒后可能引起的一些社会问题，如失信人失业、失信企业倒闭破产等，应由政府主导的社会保障机制予以解决或救济。在应对各方质疑时，可以借鉴美国等西方国家“法律至上、社会保障”的立法理念，一方面对失信人实施严格的法律制裁和联合惩戒，从而也可增加对失信主体履行承诺的威慑力，同时也为所有人提供相应的社会保障，保障其基本人权，维护社会稳定。

（三）联合惩戒目录清单，精准约束各方权利义务

失信惩戒措施涉及的领域广泛，相关制度安排在诸多文件或政策法规中有所显现。惩戒措施整体性缺乏，且各类举措的相关性不足，致使效力较为低下。根据各地探索的经验，建议在实施失信联合惩戒时，应明确列出各类失信行为种类，相关行为在实施时可能受到的相应失信惩戒措施、期限，信用修复的方法和途径，列出惩戒措施主要的法律根据等的影响。

（四）市场信用联合惩戒，有效弥补行政惩戒空缺

应该看到，我国社会信用联合惩戒机制的实施过于偏重行政性惩戒、司法性惩戒等源于公权力的惩戒，惩戒体系相对较为单一，完整性不足，而作为惩戒补充的市场性惩戒、行业性惩戒、社会性惩戒的作用基本未能发挥。下一步，我国应重视市场信用机制建设，逐步回归信用机制的市场化属性。鼓励信用机构发展，给予能够具有代表性、标杆性的行业组织或中介机构更大的发展空间。鼓励主要领域的信用机构通过联盟或协同方式形成公允的行为准则。同时，为市场受信用管理和影响的企业提供申诉和监督通道，避免其失去话語权或形成明显的判别不公正，建立市场信用联合惩戒机制和公共信用联合惩戒机制互通互动、协调发展的联合惩戒新格局。