地方立法设定行政处罚的权限困境与出路*

(广东外语外贸大学，广东广州 510420)

行政处罚“既是一种行政行为也是一种行政法律责任”，(1)杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社 2002 年版，第 11～12 页。因而行政处罚的设定本质上属于设定法律责任的立法权。 从立法实践来看，行政处罚的设定实际上已成为地方立法设定法律责任的重要形式，对保障地方立法的落实具有直接影响。 基于行政处罚的损益性、制裁性和惩戒性，以往学界基本将地方立法之行政处罚设定权视为一种“不安全”的权力而主张严加控制。(2)参见邓国良：《论我国行政处罚规定权的立法完善》，《江西社会科学》2008 年第 11 期。虽然至今仍有学者坚持这一主张，如有学者针对近年地方立法设定“黑名单”的现象，认为这“属于地方立法的自我创设”，“是法外设罚，是立法法所禁止的”，进而重申“地方立法不可任性处罚”。(3)郭相宏：《地方立法不可任性处罚》，《群言》2018 年第 8 期。然而，有学者则提出了不同的观点。如有学者认为：“有些地方在地方立法时，对于某些违法行为，会将违法人列入黑名单、纳入个人信用，这具有一定的惩处效果，应当鼓励”，“要重新调整思路，赋予地方立法更大的设定权”。(4)张春莉：《论设区的市地方立法中“法律责任”的设定权》，《江汉论坛》2018 年第 12 期。还有学者进一步指出，我国《行政处罚法》有关规定突出地体现了中央立法对处罚手段的高度垄断，并“预设了中央立法能够对地方需求的完全了如指掌，中央立法规定的制度、措施与法律手段，以及留给地方立法规定的法律手段，足以满足地方治理的诉求”，“但这个假设是不成立的”。(5)余凌云：《地方立法能力的适度释放——兼论“行政三法”的相关修改》，《清华法学》2019 年第 2 期。

可见，随着现实规制需求和地方立法行政处罚设定权限之间紧张关系的日益凸显，当前学界已形成“限权”与“扩权”两种针锋相对的观点。 这一问题也引起了实务界的广泛关注，“如何把握行政处罚法有关规定与地方立法权限的关系”，“现在面临着两难的选择”。(6)乔晓阳：《如何把握行政处罚法有关规定与地方立法权限的关系———在第二十三次全国地方立法工作座谈会上的即席讲话》，《法制日报》2017 年 9 月 12 日。笔者认为，在地方立法权扩容和我国《行政处罚法》被提上修改日程的双重背景下，不宜仅立足于个案对地方立法设定行政处罚作出“限权”或“扩权”的简单判断，有必要从梳理地方立法设定行政处罚的既有权限出发，分析地方立法设定行政处罚的权限困境，厘清地方立法设定行政处罚的权限何以需要“限”、何以需要“扩”，以此形成地方立法行政处罚设定权的完善思路，并通过对我国《行政处罚法》的修改予以落实。

一、地方立法设定行政处罚之既有权限的文本分析

(一)对我国《行政处罚法》之文本分析

地方立法设定行政处罚的权限直接源于我国《行政处罚法》的规定。 虽然1996 年颁布的我国《行政处罚法》在 2009 年、2017 年分别作了两次修正，但对于地方立法设定行政处罚的权限并无调整。 从我国《行政处罚法》的规定来看，其第 2 章标题所称“行政处罚的设定”是一种广义上的“设定(权)”，它包括“狭义的设定(权)”和“规定(权)”。 对于前者，有学者将其归结为“一种从无到有的创设权”。(7)同前注④，张春莉文。据此，为了区分两种层面上的“设定权”，笔者于本文以“创设权”指代“狭义的设定权”，并从“创设权”和“规定权”两个方面对《行政处罚法》赋予地方立法设定行政处罚的权限展开分析。

1.创设权

所谓创设权，是指根据我国《行政处罚法》第 11 条第 1 款和第 13 条第 2 款的规定，在上位法尚未设定行政处罚的前提下，地方立法享有设定一定的行政处罚的权力。 也就是说，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；地方政府规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。 有学者认为创设权的本质是“在法律制度上第一次合法性地设定行政处罚的具体种类”。(8)同前注①，杨小君书，第62页。实际上，地方立法行政处罚创设权的权限并不限于行政处罚种类的设定，而应当包括以下三个方面的权限。

一是设定应受行政处罚的具体行为。 我国《行政处罚法》第 3 条第1款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”可见，对于何种行为应受行政处罚，我国《行政处罚法》仅以“违反行政管理秩序”作为概括性标准，并未就此进一步设定判断条件或列举具体情形。 当上位法未就某类行为或某一行为设定行政处罚时，如地方立法机关认为该行为属于“违反行政管理秩序的行为”，地方立法可以将其设定为应受行政处罚的行为。

二是设定一定种类的行政处罚。 根据我国《行政处罚法》第 8 条、第 11 条第 1 款、第 13 条第 2 款的规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚种类。 相对于地方性法规，地方政府规章设定行政处罚种类的权限则受到更为严格的限制，仅能设定警告和罚款两类行政处罚。 此外，由于我国《行政处罚法》第8条设置的兜底条款中的“其他行政处罚”仅针对法律、行政法规的规定而言，属于我国《行政处罚法》对法律、行政法规的专门授权，因此地方立法并无自行创设“其他种类”行政处罚的权限。

三是设定相应的行政处罚幅度。 对于具备“可量化性”的行政处罚种类而言，地方立法除了具有种类设定权以外，也具有相应的幅度设定权。 从我国《行政处罚法》第 11 条第 1 款的规定来看，该法仅对地方性法规可以设定的行政处罚种类作了限制，并未对其幅度设定问题予以规定。 据此，地方性法规对其设定的“可量化”的行政处罚种类(如罚款)应当具备自行设定幅度的权限。 然而，我国《行政处罚法》第 13 条第 2 款对地方政府规章的幅度设定权作了一定限制，规定除警告外，地方政府规章可以设定的是“一定数量罚款”，且明确“罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定”。 因此，地方政府规章并不能任意设定罚款的幅度。 从实践来看，地方政府规章设定罚款的幅度一般以本省《规章设定罚款限额规定》确立的最大罚款数额为上限，超越此上限设定罚款幅度则属无效。

2.规定权

所谓“规定权”，是指根据我国《行政处罚法》第 11 条第 2 款、第 13 条第 1 款的规定，在上位法对违法行为已经作出行政处罚规定的前提下，地方立法可以在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。 对于行政处罚的规定，有学者认为“是指在上级规范性文件所设定的处罚行为、种类和幅度范围内再作具体的规定”；(9)黄杰、白钢主编：《行政处罚法及配套规定新释新解》，中国民主法制出版社 1999 年版，第 118 页。也有学者认为“是指依据已创设行政处罚的法律再加以具体化”；(10)杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究(增补本)》，四川大学出版社 1999 年版，第 164 页。还有学者认为“系指在上位法已对行政处罚作出设定的条件下，在上级规范性文件所设定的处罚行为、种类和幅度范围内再作具体的规定”。(11)胡建淼：《行政法学》(第 4 版)，法律出版社 2015 年版，第 231 页。尽管以上观点的表述不尽相同，但基本认同“规定”属于一种对上位法已有行政处罚予以“具体化”的权限，即“使行政处罚从有到有，无非更详细而已”。(12)同上注，胡建淼书，第231页。

(二)我国《立法法》之文本分析

地方立法设定行政处罚的权限除受到我国《行政处罚法》的规范以外，也受到我国《立法法》关于地方立法权限范围的调整。 从总体上看，我国《立法法》关于地方立法权限的规定由地方立法权限范围的否定性列举、地方立法权限范围的肯定性概括、特定地方立法权限范围的限制三个部分组成。

1.地方立法权限范围之否定性列举

我国《立法法》第 8 条、第 9 条关于“法律相对保留事项”和“法律绝对保留事项”的列举，明确划分出中央立法专属事项。 这些中央立法专属事项反过来就形成了对地方立法权限范围的否定性列举。其中，根据我国《立法法》第 9 条的规定，“对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚”属于法律绝对保留事项，只能由法律设定。 这一规定实际上是我国《行政处罚法》关于“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”之规定的重述和延伸，突出强调了除法律以外，包括地方立法在内的其他法律文件均没有设定限制人身自由的行政处罚的权限。

2.地方立法权限范围之肯定性概括

对于地方性法规，我国《立法法》对其权限范围的肯定性概括集中体现在该法第72条和第73条。 其中，第 73 条第 1 款规定将地方性法规权限范围概括为两个方面，即为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，以及属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。 与此同时，第 72 条第 1 款和第 73 条的规定分别确立了制定地方性法规应当遵循的“不抵触”和“不重复”两项原则。 对于地方政府规章，我国《立法法》将其权限范围也概括为两个方面，即为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项，以及属于本行政区域的具体行政管理事项。

综上所述，地方立法权限范围应当包括执行性立法和自主性立法两个方面。前者强调地方立法细化上位法规定的功能，与我国《行政处罚法》设置地方立法行政处罚规定权的目的存在一致性;后者凸显地方立法针对地方性事务或行政管理事项创设规范的权限，能够从地方立法权限层面为地方立法行政处罚创设权提供必要的支撑。此外，我国《立法法》确立的地方立法“不抵触”和“不重复”等原则，也对地方立法设定行政处罚具有直接的约束功能。例如，地方立法对上位法规定的行政处罚作出具体规定时，既不能与上位法的规定相抵触，也不适宜照搬照抄上位法的规定。

3.地方立法权限范围之特别规定

从性质上看，地方立法权限范围的肯定性概括属于我国《立法法》对地方立法权限范围的一般规定。 与之相对应，也存在我国《立法法》对地方立法权限范围的特别规定，主要有以下三种情形。

一是对经济特区法规、自治条例和单行条例“变通规定”的权限确认。 根据我国《立法法》第 75 条第 2 款和第 90 条的规定，经济特区法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通规定；自治条例和单行条例除不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定以外，可以在不违背法律或者行政法规基本原则的前提下，对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定。 据此，经济特区法规、自治条例和单行条例依法可以对上位法规定的行政处罚作出变通规定，相对于一般地方性法规具有更大的行政处罚设定权限。

二是对设区的市地方立法规范事项的权限限制。 根据我国《立法法》第 72 条第 2 款和第 82 条第 3 款的规定，设区的市地方立法的事项应限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个方面。 设区的市地方立法设定行政处罚除了应当遵循我国《行政处罚法》关于其种类设定权及规定权的有关规定以外，还必须符合我国《立法法》对其规范事项的权限规定。 如设区的市地方立法针对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项以外的行为设定行政处罚，则构成越权立法。

三是对地方政府规章实施所规定的行政措施的期限限制。 我国《立法法》第 82 条第 5 款规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。 规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”行政处罚显然应属于“行政措施”。 因此，若地方政府规章设定行政处罚符合该款规定中“因行政管理迫切需要，先制定地方政府规章”的情形，有关行政处罚实施满两年需要继续实施的，则不能以地方政府规章设定的方式继续发生效力，而必须提请制定地方性法规予以规定。

二、地方立法设定行政处罚的权限困境

(一)地方立法行政处罚创设权行使之困境

随着我国进入社会转型期，日趋多元和复杂的社会关系给社会治理带来了前所未有的挑战。 在此背景下，行政处罚等传统行政措施逐渐表现出治理效能上的不足，尤其是地方立法囿于其权限，其设定的行政处罚更是如此。

1.设定行政处罚种类的单一化

受制于“名称列举”的行政处罚种类表述方式，地方立法设定行政处罚的种类单一且方式僵化。我国《行政处罚法》是直接以“名称列举”的方式来明确行政处罚的种类，且这些“处罚种类不是作为示范而是对行政处罚种类设定的限制”。(13)杨解君、蒋都都：《〈行政处罚法〉面临的挑战与新发展——特别行政领域行政处罚应用的分析》，《行政法学研究》2017 年第 3 期。在此前提下，地方性法规有权设定的主要是警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业等种类的行政处罚，地方政府规章只能设定警告和一定数量的罚款等行政处罚。 然而，实践中这些种类的行政处罚却难以与复杂多样的规制需求相契合，并且，根据“名称列举”设定的各种行政处罚，其处罚内容在专业性程度上也存在较大欠缺，未能满足各特定行政领域对行政处罚种类的特别需求。

2.所设行政处罚的规制力度不足

地方立法有权设定的部分行政处罚惩戒性较弱，难以起到有效的规制功能。 一方面，“警告”作为地方性法规和地方政府规章均有权设定的行政处罚，是“行政主体向违法当事人发出警戒，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式”。(14)同前注，胡建淼书，第 230 页。可见，警告集中体现了我国《行政处罚法》规定的“坚持处罚与教育相结合”原则，因而从某种意义上讲，其教育性要大于惩戒性。 这造成了地方立法虽然具有设定警告的权限，但难以对违法行为产生有效的规制效果。 另一方面，地方政府规章设定罚款的限额由省级人大常委会规定，但从部分省制定的《规章设定罚款限额规定》来看，其所设定的罚款限额却明显滞后于地方经济发展现状，如《广东省规章设定罚款限额规定》规定：“对公民违反行政管理秩序的行为，设定的罚款不得超过一百元；但对涉及公共安全、生态环境保护、有限自然资源开发利用以及直接关系人身健康、生命财产安全方面的违反行政管理秩序的行为，可以设定不超过一千元的罚款。”这些严格的“低限额”罚款无疑极大地降低了违反地方政府规章的违法成本，造成地方政府规章设定的罚款“形同虚设”。

3.无权设定“其他行政处罚”导致回应性缺失

地方立法无权设定“其他行政处罚”，对社会治理领域出现的新问题缺乏回应性。 有学者指出：“在当下的中国，大量的法律和行政法规规定了大量的‘其他行政处罚’，‘其他行政处罚’的数量远大于‘本行政处罚’的量。”(15)胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，《法学研究》2005 年第 1 期。之所以出现这一现象，很大程度上源于我国《行政处罚法》明确列举的“本行政处罚”难以回应社会治理领域层出不穷的新问题，“其他行政处罚”则成为弥补“本行政处罚”不足的主要途径。 然而，由于我国《行政处罚法》规定“其他行政处罚”的设定权专属于法律和行政法规，地方立法无权涉足， 这在很大程度上制约了地方立法对地方治理需求的回应性。其典型例子如地方立法通过设定罚款来规制企业失信行为，却因“处罚轻利润大”而收效甚微。 这也直接造成了地方对各类“造假门”、“欺骗门”事件监管乏力，企业失信成为当前社会的“热点和痛点”。 对此，有学者也直言地方立法“行政处罚权限不够用”。(16)郭胜习：《地方立法与“三法”的冲突与协调》，《西部法学评论》2018 年第 4 期。

(二)地方立法行政处罚规定权运用之困境

随着各行政领域单行法律、行政法规的逐渐完善，作为“执行性立法”存在的地方立法日益增多，地方立法对上位法规定的行政处罚作具体规定的情形也愈加常见。 虽然学界均认可地方立法对上位法行政处罚规定予以“具体化”的权限，但对于这种“具体化”却缺乏必要的界定。 这使得地方立法行政处罚规定权的边界长期处于模糊状态，导致其运用陷入重复立法和合法性存疑的双重困境。

1.重复立法困境

部分地方立法机关对“不抵触”原则把握不准，且普遍有“不求有功，但求无过”的心理，地方立法“模仿”中央立法并使得自身与中央立法在内容上“一一对应”的现象十分常见。 这也同样反映在地方立法行政处罚规定权的运用上。 从现行地方立法文本来看，对于法律、行政法规规定的行政处罚，一些地方立法“不敢越雷池一步”，甚至从上位法规定的处罚行为、种类、幅度全方面“照搬照抄”而没有结合地方实际需求作出考量，导致地方立法行政处罚规定权的运用脱离实际，缺乏针对性和可操作性。可见，地方立法行政处罚规定权未能体现应有的功能和价值，甚至在很大程度上将走向“无为”的极端。 笔者将地方立法规定行政处罚的有关重复立法情形梳理如表 1所示。

表 1 地方立法规定行政处罚的重复立法情形

2.合法性困境

一些地方立法尝试通过运用行政处罚规定权对上位法有关行政处罚的规定作出不同方式、不同程度的改变，以尽可能地避免重复立法，甚至以此凸显地方立法特色。 然而，在地方立法行政处罚规定权边界模糊的情况下，这些变动并非都得到认可。 例如，对于法律、行政法规仅规定罚款上限而没有规定下限，地方立法却规定罚款下限的做法，有学者即认为这是“为了强调所谓的‘地方立法要体现地方特色，解决实际问题’，对法规草案中与上位法不一致甚至相抵触的规定睁一只眼闭一只眼，以所谓合法的形式让有瑕疵的地方性法规顺利出台，有意让地方性法规打法律‘擦边球’”。(17)刘锦森：《地方立法莫打法律“擦边球”》，《检察日报》2013 年 3 月 25 日。类似争议足以反映出地方立法规定行政处罚所面临的合法性困境。 笔者将有关合法性争议情形梳理如表 2 所示。

表 2 地方立法变动上位法行政处罚规定引发的合法性争议情形

三、解决地方立法设定行政处罚权限困境的出路思考

(一)重新厘定地方立法行政处罚创设权配置的考量维度

关于地方立法行政处罚创设权的配置，既不宜全盘否定我国《行政处罚法》的规范功能，但也不能停留于“制定《行政处罚法》的 20 世纪 90 年代”来看待这一问题，(18)参见前注④，张春莉文。因此，有必要立足当前经济社会的发展，重新厘定地方立法行政处罚创设权配置的考量维度。 笔者认为，这主要包括公民基本权利保障、市场监管、地方治理等三重维度。

1.公民基本权利保障

行政处罚的损益性、负担性意味着其设定是立法对公民、法人或其他组织权利的限制。 从行政处罚的法定种类来看，其所限制的权利已涉及公民基本权利范畴，并集中体现在对人身自由的限制上。 人身自由作为“一切自由权的物理性基础与人权保障之始点”，(19)蔡宗珍：《宪法解释中的人身自由之保障》，载叶俊荣主编：《法治的开拓与传承——翁岳生教授的公法世界》，元照出版有限公司2009 年版(台北)，第 115 页。其重要性毋庸置疑。 我国《宪法》第 37 条第 3 款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”我国《立法法》第 9 条规定：“限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律。 我国《行政处罚法》第 9 条第 2 款规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”

可见，我国在实定法层面已将“限制人身自由”的权力划归法律。 这一权限划分的理论基础源于人身自由的“消极权利”面向。 英国学者以赛亚·柏林对自由作出的“消极自由”和“积极自由”二元划分。(20)Berlin， Four Essays on Lliberty， Oxford： Oxford University Press， 1969， p129.该划分理论构成了学界对基本权利体系分析的基础。 据此，自由权长期被视为一种“消极权利”，与作为“积极权利”的社会权相对应。 尽管这种权利的“二分”结构逐渐受到学界的质疑，如有学者提出“自由权与社会权的二分只是相对的，各基本权利的性质都具有综合性的特征，社会权固然有天然的‘自由权侧面’，而传统自由权也逐渐产生出‘社会权侧面’的性质来”。(21)张翔：《基本权利的收益功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始》，《中国法学》2006年第1期。还有学者认为“中国公民的人身、财产安全等‘自由权利’具有‘消极权利’与‘积极权利’的双重属性”，并提出以权利“二重”结构替代“二分”结构，(22)周刚志：《论“消极权利”与“积极权利”——中国宪法权利性质之实证分析》，《法学评论》2015 年第 3 期。然而，笔者认为，对于人身自由而言，“消极权利”仍是其权利属性的主导面向，对人身自由的保障仍主要强调国家相应的不作为，以排除公权力对人身自由不当干预。为此，一方面要控制行政权对人身自由的限制。 这是由于“从近代开始，三权中就数行政权最活跃，最难以控制”，(23)林来梵：《宪法学讲义》(第 3 版)，清华大学出版社 2018 年版，第 337～338 页。因而排除公权力过度干预人身自由首先应针对行政权力展开。 德国行政法学家奥托·迈耶最早提出“法律保留”概念时，也将其界定为“在特定范围内对行政自行作用的排除”，(24)[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第 1 卷)，高家伟译，商务印书馆 2002 年版，第 343 页。《德国基本法》第 19 条第 1 款规定：“在涉及对基本权利的侵害时，必须是议会的法律”，这都是为了有效控制包括行政立法权在内的行政权力对人身自由等基本权利的侵害。另一方面，需要控制立法权对人身自由的限制。 如对基本权利采取绝对保障方式的国家即要求宪法以外的法规范不得限制基本权利。 我国对基本权利采取的是相对保障方式，即通过确立“法律保留”条款，允许法律对人身自由等基本权利作出限制，但这种权力仅限于最高权力机关来行使，地方权力机关的立法权应受到有效控制而不得限制人身自由等基本权利。 究其原因在于，只有最高国家权力机关行使的立法权“是国家最高的、独立的、完整的权力，是体现人民共同意志和整体利益的‘普遍物’”，这种最高权力来自人民的委托及其权利的让渡，不宜“转授”给其他性质的立法主体。(25)郭道晖：《论国家立法权》，《中外法学》1994年第4期。

综上所述，行政立法和地方立法均无权涉足限制人身自由的事项，这也当然包括通过设定行政处罚的方式限制人身自由。 尤其是近十多年以来，以行政立法权设定的收容遣送制度和劳动教养制度被相继废除，充分表明限制人身自由是法律以外其他法规范不得触碰的“高压线”。 因此，即便在当前不少学者呼吁适度放宽地方立法权限的情况下，仍有必要明确“行政立法或地方立法不得介入法律保留范围”。(26)温耀原：《〈立法法〉修正下法律保留原则研究》，《西北师大学报(社会科学版)》2015 年第 3 期。

2.市场监管

现代社会经济的发展进程既依赖于市场这只“看不见的手”，也依赖于政府这只“看得见的手”。 市场监管作为地方政府的重要职能，是推动市场经济健康、有序发展的重要手段。 然而，受到长期以来“全能政府”模式的影响，政府过分干预造成市场在发挥资源配置中的作用受限的情况仍然存在。 因此，市场监管效能的提高将在客观上推动政府职能转变，重塑政府与市场的关系。 对此，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调：“加强中央政府宏观调控职责和能力，加强地方政府公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等职责。”作为一种法治经济，市场经济的运行必须纳入法治的轨道，政府市场监管职能的实施也需要借助立法予以规范和保障。 市场监管属于中央与地方共同事权，涉及市场监管事项的立法权限也由中央和地方共享，这并不意味着地方立法可以随意设定任何行政监管措施。 如在市场经济建立初期，有学者曾指出：“社会主义市场经济要求建立统一的大市场，要求加强宏观的法制调整，要求规范市场活动和秩序的法律必须是全国统一的。 坚持法制的统一，势必要求立法权的统一和相对集中。 属于调整宏观管理和市场主体与行为的立法权，必须掌握在中央，主要是在全国人大及其常委会之手。”(27)同前注，郭道晖文。

时至今日，这一观点对划分中央和地方市场监管立法权限仍有指导意义。 在中央统一设定有关市场主体与行为标准的前提下，要防止地方立法设定各类“地方标准”突破中央立法的统一规定形成行政壁垒和造成市场分割，从而限制甚至侵犯市场主体的经济权利，影响公平竞争。 据此，一方面要禁止地方立法设定与国家统一规定存在冲突的“事前标准”，如我国《行政许可法》规定地方立法“不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”，并规定“其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场”。 另一方面，要禁止地方立法通过设定有关事后监管措施随意限制甚至剥夺市场主体依法取得的资格、资质权利，因而对于地方立法设定涉及限制、剥夺市场主体资格的行政处罚等措施，应当予以谨慎考虑并作出有效控制。 由此来看，我国《行政处罚法》规定地方性法规不得设定吊销企业营业执照的行政处罚，且不赋予地方政府规章设定任何限制市场主体资格的处罚种类，仍具有充分的实践依据和现实意义。

3.地方治理

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”地方治理是国家治理的有机组成部分和基本单元，推动地方治理体系和治理能力现代化是提升国家治理能力的前提和基础，对国家治理成效具有直接的影响。 推动地方治理体系和治理能力现代化则有赖于治理模式的转型和治理手段的创新。 从实践来看，“地方治理却面临着与国家治理不尽相同的现实问题”，“地方所面对的治理任务更加庞杂、具体，更直接面对多元利益主体和公众需求，矛盾触点更多、压力更大”，(28)胡薇：《理解地方治理现代化的五个维度》，《学习时报》2015 年 11 月 30 日。地方治理仍面临巨大的压力，相关治理手段亟待“转型升级”。 行政处罚作为一种重要的行政措施，也是地方治理常用的手段之一，但“事件社会急速发展所带来的复杂性，远远超出了《行政处罚法》的立法预期，现有处罚手段根本不能满足实践需求，很多违法行为无法找到适合的处罚类型”。(29)熊樟林：《论〈行政处罚法〉修改的基本立场》，《当代法学》2019 年第 1 期。

以地方立法对近期系列“高铁霸座”事件的回应为例，尽管地方立法也试图对“霸座”行为进行调整，但受到自身立法权限的制约，仍难以作出具有实质性的规制。 如 2018 年《广东省铁路安全管理条例》出台后，不少媒体为此欢欣鼓舞，然而，纵观该条例，涉及“高铁霸座”的仅有一款禁止性规定，即“旅客应当按照车票载明的座位乘车，不得强占他人座位”，并且，该条例并没有就该款禁止性规定设定相应的法律责任，霸座者所应承担的处罚责任仍是按照我国《治安管理处罚法》的规定执行，因而未能有效解决对于霸座行为的“低成本惩罚”问题。 可见，虽然该条例能够从地方立法层面首次直面“高铁霸座”问题值得肯定，但也折射出地方立法在设定法律责任尤其是处罚责任方面的局限性。

反观某些地方立法在处罚设定上的突破，确实在一定程度上提升了地方治理的效果。 例如，借助经济特区立法的“变通权”，2010年8月1日实施的《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》，通过首创累计加罚制度，设定暂扣驾驶证项目和期限以及将严重交通违法行为纳入征信体系等处罚种类，推动了道路交通管理措施的创新，有效加强了对各类交通违法行为的规制。 据有关媒体报道，该条例实施后的 8 天内全市查获机动车违法行为的宗数，比上年同期下降38%，环比下降 45%。(30)参见《深圳新交通条例成效明显 车辆违法下降近 4 成》，《深圳商报》2010 年8月10日。

虽然地方政府并非只有依靠行政处罚才能实现地方治理，但上述案例从正反两面表明，地方立法行政处罚创设权受限对地方治理能力的提升形成了较大制约。 因此，有必要充实地方立法设定行政处罚的种类，以“适度释放地方立法能力”，(31)参见前注⑤，余凌云文。以此推进地方治理体系和治理能力现代化。

4.小结

综合公民基本权利保障、市场监管、地方治理三重维度进行考量，有必要适度扩大地方立法行政处罚创设权的权限，适当增加地方性法规可以设定的行政处罚种类。 地方政府规章作为行政立法，其设定行政处罚的种类不宜增加，以避免地方政府过度的“自我设罚”侵犯相对人权利。 与此同时，也必须限制人身自由处罚设定的“法律保留”和吊销行政许可处罚设定的“中央立法专属”，从而在充分保障公民基本权利和全国统一市场规则的前提下，实现地方立法能力和地方治理能力的提升。

(二)合理划定地方立法行政处罚规定权运行的范围边界

地方立法规定行政处罚引发合法性争议的“症结”在于：一是合法性之基准不明确；二是对地方立法对上位法行政处罚规定“具体化”的权限缺乏界定。 因此，笔者尝试就地方立法行政处罚规定权展开合法性之基准释明和“具体化”之权限界定，以划定其运行的范围边界。

1.合法性之基准释明

根据我国《立法法》第 72 条的规定，地方立法规定行政处罚在合法性判断上应当以“不抵触”作为基准。 对此，关键应当对何谓“不抵触”予以界定。 有观点认为“不抵触”是指不得与上位法的基本原则和精神相抵触；有观点则认为“不抵触”也指不得与上位法的具体规范相抵触；还有观点认为“不抵触”包含了“不得钻上位法的空子，在上位法规定的范围外做规定”的意思，等等。(32)参见王锡财：《地方立法要正确理解不抵触原则》，《人大研究》2005 年第 5 期。这些观点侧重于厘清“不抵触”所指向的对象，但对“不抵触”的内涵却缺乏释明，有的观点甚至在理解上存在“严格形式主义”之倾向，(33)苗壮：《地方性法规设定行政处罚的抵触判断》，《中南大学学报(社会科学版)》2018 年第 4 期。难以为地方立法规定行政处罚的“抵触”与否形成有效的判断标准。 因此，有必要从以下两个方面对“不抵触”予以释明。

第一，要厘清“不抵触”之内涵。 从立法实践来看，对“不抵触”的误读，很大程度上源于对“抵触”与“不一致”两者的混淆。 根据我国《立法法》第92条、第94条和第95条的规定，“不一致”适用于同一机关不同立法之间、一般规定与特别规定之间、新规定与旧规定或同位阶立法之间的关系判断。其旨在实现同位阶或同一机关立法之间、一般法与特别法之间以及新法与旧法之间的衔接协调。 地方立法与法律、行政法规分属于下位法与上位法，对于两者是否“抵触”之判断，首先不应是“衔接协调”之关系判断，而主要包括以下两个方面的判断。一是“冲突性”判断。 “冲突”是显性的矛盾关系，一般存在于下位法与上位法的具体规范之间，表现为一种“直接抵触”。 二是“违背性”判断。 “违背”属于相对“隐性”的背离关系，其虽然不如“冲突”一般发生明显矛盾，但往往是下位法规定不但没有能推动上位法在本行政区域的落实，反而还与上位法的原则、精神背道而驰或产生规避上位法之后果，从而表现为一种“间接抵触”。 对于地方立法规定行政处罚是否构成对上位法的“抵触”，也首先应从这两个方面予以判断。

第二，要将“不抵触”置于地方立法原则体系中予以把握。 2015 年修改后的我国《立法法》，在坚持地方立法不能与上位法“相抵触”的基础上，增加了“制定地方性法规，对法律、行政法规已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”的规定。 可见，“不抵触”虽然是地方立法的首要原则，但不是处理地方立法与上位法关系的唯一标准。 实践中，有的地方已将“不重复”作为立法工作遵循的原则之一，形成了“不抵触、不重复、有特色、可操作”的地方立法原则体系。(34)《甘肃省地方立法条例》第 3 条就确立了此原则。因此，“不抵触”原则并不是孤立存在的。 如何遵循“不抵触”原则也应当立足于整个地方立法原则体系予以把握。 现阶段，“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题”，(35)《习近平论立法质量：不是什么法都能治好国》，http：//cpc.people.com.cn/xuexi/n/2015/0512/c385474- 26985149.html，2019 年 5 月 14 日访问。而“模仿式”的地方立法，只会造成法律文本陷入繁冗、法律体系无限制地膨胀，从而违背中央下放地方立法权的本意。(36)参见彭波：《地方立法，不是模仿是创新》，《人民日报》2015 年 6 月 3 日。据此，对于地方立法规定行政处罚的合法性判断，不能局限于与上位法的“文本比较”得出其是否抵触的结论，而应当综合考量上述四项原则对地方立法的要求，并结合以下三方面问题作出判断：一是上位法行政处罚规定的情况，如上位法行政处罚规定的完备程度、可操作性以及是否存在对地方立法作出规定的授权等；二是地方具体情况和实际需要，如地方的自然环境特点、经济发展水平、社会秩序现状等；三是地方立法作出的具体处罚规定的实施效果，这有赖于必要的立法效果评估，才能客观地评价有关规定对于上位法的变动是否符合上位法精神和地方实际，从而判断其是否具体合法性。

2.“具体化”之权限界定

对于地方立法行政处罚规定权，学界更多强调以“具体化”作为其权限的核心特征，但对“具体化”之权限却缺乏统一的认识。 有学者认为它“是第二次以后的设定”；(37)同前注，胡建淼书，第 231 页。也有学者认为它“是一种我们可以称之为‘规定’或‘补充’的现象”；(38)同前注①，杨小君书，第 11～12 页。还有学者认为它是“对上位法相关种类、幅度、方式的细化、选择等”。(39)同前注④，张春莉文。综合已有观点，笔者试图从以下方面对规定权“具体化”之权限作出界定。

一是“细化”之权限。 “细化”是“具体化”的首要形式，也是地方立法行政处罚规定权的重要功能。 从立法实践来看，“细化”的常见情形是地方立法根据上位法规定的应受处罚的行为领域，根据本地方实际进一步明确应受处罚的具体行为事项。 如我国《大气污染防治法》规定“在用重型柴油车、非道路移动机械未按照规定加装、更换污染控制装置的”应受处罚，有的地方立法据此规定“在用柴油车所有人或者使用人未按照规范要求添加车用尿素等氮氧化物还原剂的”应受处罚，从而对上位法规定的“加装、更换污染控制装置”作了相应的细化。

二是“补充”之权限。 这是指地方立法对上位法行政处罚规定的未尽事宜作出补充的权限。 这一权限主要体现为对处罚幅度的补充，即上位法规定了罚款但未设定相应幅度，地方立法可以作出处罚幅度之规定。 对于地方立法补充行为类型或情节的情形，则应当予以限制。 如地方立法增加了上位法未列举的行为类型，或在上位法规定的处罚情节以外增加相应情节并予以处罚，实际上是变相增设行政处罚，超越了规定权“具体化”之权限范畴。

三是“选择”之权限。 这是指地方立法根据地方实际对上位法规定的行政处罚的行为类型、种类、幅度等作出选择的权限。 这一权限的行使情形相对复杂，需要根据实际情况作出相应判断。 以地方立法对上位法规定的处罚幅度的选择为例，如地方立法以本地方经济较为发达为由提高了处罚额度的下限，应属合法情形，但若经济发达地方通过立法降低了上位法处罚额度的上限，则存在“立法放水”之嫌。 同时，地方立法在上位法规定的处罚幅度之外作出规定的，即已超越了“选择”的权限，应视为无效。 而且，由于限制人身自由的处罚只有由法律设定，因而地方立法对于行政拘留等限制人身自由的处罚幅度不具有选择的权限，应当严格遵循法律规定的处罚幅度。

(三)完善我国《行政处罚法》相关规定的建议

我国《行政处罚法》是行政处罚设定的直接依据，解决地方立法设定行政处罚的权限困境最终仍须落实到我国《行政处罚法》的修改。

1.完善行政处罚种类的表述方式

我国《行政处罚法》以“名称列举”对行政处罚种类作出规定的方式已为不少学者诟病。 其引发的主要问题是造成行政处罚种类的单一化，这也间接导致地方立法本已有限的行政处罚创设权更为狭窄。 实践中，法律、行政法规尚且可以通过对创设“其他行政处罚”突破这种单一化的限制，但地方立法却无此权限。 因此，地方立法在创设一些“无名”处罚种类时频遭质疑。 例如，从已有地方立法设定的“黑名单制度”来看，这种处罚主要是以向社会公布违法信息的方式，从而通过对违法者名誉、信誉形成负面影响以迫使其纠正违法行为，因而在性质上与地方立法有权创设的“警告”均属同一类别，即属“申诫罚”或“声誉罚”，但因为两者在我国《行政处罚法》规定中的“有名”与“无名”之差，“黑名单”即属于“其他行政处罚”并限制了地方立法的创设权限。 此外，这种“名称列举”也因过度迁就形式而 “挂一漏万”。 例如，无论是“暂扣或者吊销许可证”中的许可证，还是“暂扣或者吊销执照”中的执照，均是行政许可的证件形式之一，并不能涵盖其他形式的许可证件，易于引发地方立法无权对许可证、执照以外的许可设定暂扣或吊销之处罚的歧义。

因此，笔者建议采用“名称列举+类别概括”的方式，将我国《行政处罚法》第 8 条对行政处罚的种类表述为：(1)警告、通报批评、黑名单等声誉罚；(2)罚款、没收违法所得、没收非法财物等财产罚；(3)责令停产停业、暂扣或者吊销行政许可等资格罚；(4)行政拘留等人身自由罚。

2.地方立法行政处罚创设权的重新配置

对于地方性法规，应当从“统合”与“释放”相结合的思路出发，实现对其权限的合理配置。 一方面，应当禁止其创设“行政拘留等人身自由罚”和“吊销法律、行政法规设定的行政许可”。其理由在于以下两点。 第一，其人身自由属于公民基本权利事项，无论是何种人身自由罚均应由法律创设。 第二，对于行政许可的资格罚，我国《行政处罚法》规定地方性法规不得设定“吊销企业营业执照”的行政处罚，但这一限制在特定条件下却有可能被“架空”。 例如，当有关许可证是取得企业营业执照的前提条件时，有关许可证被吊销也会导致企业营业执照被吊销。 并且，限制地方性法规设定有关资格罚的根本目的应当是防止地方立法随意吊销国家统一颁发的许可证件以维护市场规则的统一，因此，建议将不得设定“吊销企业营业执照”修改为不得设定“吊销法律、行政法规设定的行政许可”。 另一方面，应当允许地方性法规设定“其他行政处罚”，以适应地方治理发展的需要，因而需要将我国《行政处罚法》第 7 条规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”修改为“法律、法规规定的其他行政处罚”。

对于地方政府规章，应当更多地强调其“执行性立法”的功能，因而在行政处罚创设权限方面不宜过度“扩权”。 笔者认为，可以允许地方政府规章设定声誉罚和作为财产罚的“罚款”，并建议将“罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定”改为“地方政府规章自行设定罚款后，向省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会备案”。这是因为地方立法权扩容后，设区的市人民政府也可以设定罚款，但即便在同一省域内，各设区的市的经济发展程度也参差不齐，由省级人大常委会统一规定的罚款限额并不适合不同地方的经济发展现状。 这也导致一些地方政府规章往往在省级人大常委会规定的额度之外设定罚款，造成了“架空”罚款限额规定的现象。 鉴于此，以备案审查的方式实现对地方政府规章设定罚款的监督，更加符合地方立法的实践现状和发展需求。

3.地方立法行政处罚规定权的规范指引

从关于地方立法行政处罚规定权的规范来看，更侧重于强调对其规定权的限制。 如《行政处罚法》规定“地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”，却没有从正面明确“规定权”的内容形式或权限边界等问题。 然而，我国《行政处罚法》规定行政处罚规定权的主要目的不应是单纯的限制，而是规范它的运用， 因此，我国《行政处罚法》应当为地方立法行政处罚规定权的运行提供基本的规范指引。 结合前文对“具体化”的权限界定，建议将地方立法规定行政处罚所具有的具体权限予以列明，规定地方立法“可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内，以细化、补充、选择等方式作出具体规定”。