反思行政复议机关作共同被告制度*

(中国政法大学法治政府研究院，北京 100086 )

行政复议机关是否作为行政诉讼的被告是2014年我国《行政诉讼法》修改中的一个重要争议点，其中，行政复议机关在作出维持决定的情况下是否当被告更是焦点中的焦点。随着我国《行政诉讼法》修改的完成，有关这一问题的争论并未尘埃落定，相反，这一争议反而大有越演越烈之势。(1)参见王春业：《论复议机关作被告的困境与解决》，《南京社会科学》2015年第7期；莫于川：《复议机关做行政诉讼被告的制度变化及其理据分析——我国<行政诉讼法>首次修改中的一个争议点检讨》,《南都学刊》2016年第1期；梁凤云：《行政复议机关作共同被告问题研究——基于立法和司法的考量》，《中国政法大学学报》2016年第6期；梁君瑜：《复议机关作行政诉讼共同被告——现状反思与前景分析》，《行政法学研究》2017年第4期。对于行政复议机关作共同被告制度这一具有中国特色的行政诉讼制度，曾被形象地比喻为是“解决现实问题的‘中药’”，(2)参见童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，《行政法学研究》2015年第4期。那么，在其实施三年多之后，这一剂“中药”的效果如何呢？

一、行政复议机关作共同被告制度的立法考量与实施效果

(一)行政复议机关作共同被告制度的立法考量

在2014年我国《行政诉讼法》修改过程中，围绕着行政复议机关是否作被告，特别是行政复议机关作出维持决定情况下是否作被告这一问题所提出的各种方案与建议多达十几种，有主张行政复议机关一律不作被告的，也有主张行政复议机关单独作为被告的，还有主张行政复议机关与原行政行为机关作共同被告的，等等。修改后的我国《行政诉讼法》采纳了行政复议机关在作出维持决定情况下作共同被告的方案。(3)2014年修改前的我国《行政诉讼法》第25条第2款中的相关规定是：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。”2014年修改后的我国《行政诉讼法》第26条第2款中的相关规定是：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。”将“复议机关维持不作被告”改为“复议机关维持作共同被告”，主要的考虑因素包括：一是复议决定也是一种行政行为，复议机关的维持决定表达了复议机关的意志；二是倒逼复议机关积极作为；三是当前的行政复议体制改革方向是行政复议权向政府集中，政府作共同被告有利于加强政府对部门的监督。(4)参见前注②，童卫东文。其中，倒逼行政复议机关积极作为，改变其大量作出维持决定而成为“维持会”的局面乃是主要考虑因素。

(二)行政复议机关作共同被告制度的实施效果

在2014年我国《行政诉讼法》修改之前，因为行政复议机关在维持的情况下不用作被告，因此，客观上确实会助长行政复议机关维持原行政行为，“复议机关为了避免作被告，往往不分青红皂白地维持原行政行为”。(5)参见前注①，莫于川文。判断行政复议机关是否积极作为的指标主要有两项，一是维持率，二是撤销率。在行政机关的依法行政水平没有明显变化的情况下，复议决定的维持率越高，说明行政复议机关的审查强度越低，而复议决定的撤销率越高，说明行政复议机关的审查强度越高。笔者将2015年至2018年与2011年至2014年全国行政复议案件审结情况进行对比(见表1)，可以看出行政复议机关作共同被告制度的实施效果。

表1 2011年至2018年全国行政复议案件审结情况分析(6) 表1中的有关信息来源于国务院法制办(后为司法部)历年于中国政府法制信息网公布的“全国行政复议、行政应诉案件统计数据”，http://www.chinalaw.gov.cn/，2019年6月11日访问。

通过对比2015年至2018年与2011年至2014年的行政复议数据，特别是复议决定的维持率与撤销率这两项数据，能够发现行政复议机关的审查强度在提高，这说明行政复议机关作共同被告制度是有着积极效果的。其中，复议决定的维持率从2011年至2014年变化不大，2014年的维持率为59.73%。然而从2015年开始，行政复议的维持率明显降低，2015年是54.59%、2016年是48.48%，2016年是首次低于50%，2017年和2018年的维持率则相差不大，分别是50.89%和50.8%；复议决定的撤销率在2011年至2014年间同样变化不大，2014年的撤销率为5.22%，但从2015开始，行政复议的撤销率有了明显上升，其中，2015年是7.95%，2016年是10.58%，撤销率在2016年也是首次突破10%，2017年是9.29%，2018年是9.91%；在撤销率方面，2015年至2018年的均值是9.43%，相比2011年至2014年的均值5.48%有了大幅度的提高。因此，从复议决定的维持率明显降低和复议决定撤销率大幅度提升两个方面来看，可以证明行政复议机关作共同被告的制度确实实现了立法的预期目的，起到了倒逼行政复议机关认真履行复议职责的作用。此外，随着近年来党和国家对依法行政的重视程度不断提升，我国依法行政的水平理应也有所提升。如果结合这一背景来观察的话，行政复议机关作共同被告制度的实际效果应该比表1中的数据所反映出来的情况更好。然而，这是否就意味着行政复议机关作共同被告这一制度就是无可挑剔的呢？

二、行政复议机关作共同被告的成本收益分析

判断一项法律制度是否具有合理性的工具之一是成本收益分析。成本收益分析方法的哲学基础是边沁的功利主义原则，功利主义的最高目标是“最大多数人的最大幸福”。(7)参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第59页。功利主义原则要求法律制度符合成本收益分析，要能够达成以较小的社会成本增进社会公共福祉的目标。成本收益分析是一项务实的(pragmatic)工具，可以帮助人们在多重相关情况中做出综合判断。(8)Cass R. Sunstein, Cognition and Cost-Benefit Analysis, 29 J. Leg. Stud. 1059 (2000).成本收益分析当前已经被普遍用作分析法律制度合理性的方法之一。早在1981年，时任美国总统里根就通过12291号总统令要求所有新制定的政府规章都要符合成本收益分析的标准。(9)参见[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言第11页。成本收益分析方法在我国虽然还不是一项被普遍运用的分析工具，但已经越来越受到人们的重视。笔者也试图用成本收益方法对行政复议机关作共同被告的制度进行分析。

(一)行政复议机关作共同被告制度的成本分析

行政复议机关作共同被告制度的事实，将直接导致产生以下几项成本。

成本一：行政成本的增加。行政复议机关作共同被告，必然带来行政成本的大量增加，这是不争的事实。该项制度导致的行政成本的增加主要体现为以下几个方面。一是行政复议工作人员的时间成本。每一起行政诉讼案件，行政复议机关必须答辩以及出庭应诉，从时间成本看，行政复议机关的工作人员在每起应诉案件上至少需要耗费一个工作日。如果行政复议机关的负责人出庭应诉，则增加的时间成本更多。二是交通出行成本。在一般情况下，交通出行成本并不会太高，因为依照我国《行政诉讼法》的规定，地域管辖遵循的是原告就被告原则，但在行政行为经过复议的情况下，我国《行政诉讼法》(第18条)赋予了原告选择权，原告既可以在最初作出行政行为的行政机关所在地起诉，也可以在行政复议机关所在地人民法院起诉。由于行政复议机关和行政复议被申请人均需要出庭应诉，当两者所在地距离过远时，则必然导致交通出行成本的大幅飙升。在行政复议被申请人和行政复议机关分别是国务院部门和省级政府的工作部门时，这一问题尤其明显。只要行政复议被申请人的住所地不是在北京，则无论原告选择在行政复议机关所在地起诉还是行政复议被申请人所在地起诉，被告中必然有一方需要去异地应诉，从而导致差旅费的大幅度增加。三是办公成本。在行政诉讼中，被告对自己作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。在行政复议机关作为共同被告的情况下，行政复议机关需要制作答辩状以及提供证据、规范性文件。导致增加了部分办公成本。四是律师费。在《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》中共中央办公厅、国务院办公厅于2016年5月26日发布。发布后，政府机关外聘律师作为政府的法律顾问并参与处理行政复议和行政诉讼案件已经成为常态。在此情况下，行政复议机关作共同被告必然意味着行政复议机关律师费用支出的增加。

行政复议机关作共同被告制度在大幅度增加行政成本的同时，还会带来另一个潜在的不利影响，即行政复议案件办理质量的下降。行政复议机关作共同被告制度使得行政复议人员不得不将大量的时间用于应诉，从而使得“复议工作量与人手不足的矛盾问题进一步加剧，影响到复议案件的审理质量”。(10)赵德关：《新时期行政复议制度的定位与展望》，《行政法学研究》2016年第5期。这也可以作为行政复议机关作共同被告的一种行政成本。

成本二：行政复议公信力危机的加剧。行政复议属于为行政相对人提供的一种行政系统内部的救济渠道。正因为其是一种行政系统内部的救济渠道，所以时常难以获得相对人的信任，甚至成为反对行政复议制度的一个理由。“由于复议是由与作出原决定的官员同属一个机关的人进行，其可能的结果是，它只是成为申请人寻求有效救济途径的一个障碍，造成了拖延和附加的成本，而却得不到一个真正中立与客观的复议。”(11)Administrative Review Council，“Better Decisions:Review of Commonwealth Merits Review Tribunals”，Administrative Review Council Report No.39，September 1995.因此，公信力危机是行政复议制度面临的最大挑战。行政复议公信力危机在我国尤甚，原因就在于复议被申请人与复议机构之间的紧密关系。与行政复议申请人相比，行政复议被申请人因为与行政复议机关同属于行政系统，且两者之间由于业务往来、隶属关系等原因而有众多的交流、沟通机会，更容易获得复议机关的理解与支持。也正是因为看到了这一制度所存在的弊端，国务院原法制办公室于2008年开始推行的行政复议委员会试点的初衷就是提升行政复议的社会公信力、消除人民群众对行政复议案件审理可能产生的“官官相护”的疑虑，采取的措施包括引入外部委员、完善审理机制等。

行政复议机关作共同被告制度将在一定程度上消解我国行政复议制度改革所带来的复议公信力的提升，因为行政复议机关作共同被告制度在客观上将导致行政复议机关与复议被申请人之间关系更为亲密。首先，行政复议机关作共同被告，在很大程度上将与复议被申请人成为“利益相关者”。行政复议机关作共同被告后，法院需要对原行政行为和行政复议决定进行审查并作出相应判决，行政复议决定是否得到法院肯定性的判决，完全取决于法院对原行政行为的审查结果。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第136条的规定(以下简称：《解释》)。原行政行为被法院否定的，则行政复议决定也必然会被否定。在此情况下，行政复议机关和行政复议被申请人变成了一荣俱荣、一损俱损的“利益相关者”。其次，行政复议被申请人和行政复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任的规定需要复议被申请人和复议机关之间“密切配合”。(12)《解释》第135条第2款规定：“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。”如果行政复议被申请人与复议机关之间配合不当，在举证上出现疏忽，则可能导致共同败诉。最后，行政复议机关为了减少败诉而为复议被申请人进行辩解将成为常态。基于前述原因，行政复议机关在庭审中常常会为行政复议被申请人承担“补位”的角色。最高人民法院的司法解释更是肯定了行政复议机关“补位”角色的合法性，(13)《解释》第135条第3款规定：“复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。”使得行政复议机关更加远离“居中裁判”的角色定位。

综上所述，行政复议机关作共同被告制度将使得行政复议机关与行政复议被申请人之间的紧密关系更进一步，使得行政复议机关更加难以做到“居中裁判”，从而将进一步加剧我国行政复议的公信力危机。

成本三：原告胜诉难度增加。我国《宪法》第131条明确规定了人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。实际上，我国的司法机关在当下还很难做到这一点，司法地方化就是具体的表现之一。消除司法地方化也成为我国当下进行的司法改革的主要目标之一。“司法权是一种不可转让、转授的国家权力，具有极强的专属性，只有消除司法地方化问题，才能保障各级司法机关不受地方权力影响而保持独立司法的地位。”(14)纵博：《最高人民法院巡回法庭的设立背景、功能及设计构想》，《法律科学(西北政法大学学报)》 2015年第2期。虽然我国的司法改革近年来取得了一定的成就，但司法机关目前仍然很难完全做到独立行使审判权。司法机关在行使审判权的过程中依然会或多或少受到行政机关的影响，其中，行政机关的层级越高，对司法机关的影响力也就越大。在此情况下，行政复议机关作共同被告，将在一定程度上增加原告的胜诉难度。因为行政诉讼原告的“对手”将由一个增加为两个，而增加的一个还是行政层级更高、对司法机关具有更强的潜在影响力的对手。《解释》第135条第3款对行政复议机关“补位”合法性的确认，更是客观上进一步增加行政诉讼原告的胜诉难度。

(二)行政复议机关作共同被告制度的收益分析

行政复议机关作共同被告制度，可能带来的收益主要包括两个方面：一是复议纠错率的提升；二是复议案件的增多和诉讼案件的减少。

对于复议纠错率提升的收益，笔者在前文中已经做了分析，通过对比表1中的数据，可以发现变化最大的是“维持率”的下降，相比于2011年至2014年均值为58.1%的维持率，2015年至2018年的维持率均值为51.19%，成效较为显著。另一个变化是复议决定的撤销率的大幅提高，2015年至2018年的撤销率均值是9.43%，相比2011年至2014年的均值5.48%，有了大幅度的提高。2015年至2018年的确认违法率均值为2.88%，与2011年至2014年的均值1.49%相比，提升了将近一倍。通过前述数据的对比，可以看到行政复议的纠错率提升明显。现阶段行政复议纠错率的上升，客观而言，行政复议机关作共同被告制度是直接原因。“行政复议机关不再在当被告与不当被告之间做选择，与其维持下级行政机关行政行为而共同当被告，不如履行监督作用改变下级机关行政行为。这是行政复议决定维持比率大幅下降的重要原因。”(15)程琥：《解决行政争议的制度逻辑与理性构建——从大数据看行政诉讼解决行政争议的制度创新》，《法律适用》2017年第3期。

在我国解决行政机关与相对人之间纠纷的法律救济途径以选择行政复议为主的模式下，选择行政复议的相对人越多和行政复议的纠错率越高，则进入行政诉讼的案件量也就越少。其中，行政复议的纠错率对于相对人是否选择复议也具有一定的影响。从理论上讲，行政复议的纠错率越高，愿意选择行政复议的相对人就会越多，其结果就是行政复议案件量的增长。除行政复议纠错率以外，影响相对人选择复议的因素还包括行政复议的公信力、行政复议的知晓度等。在我国，行政复议案件量长期低于行政诉讼的案件量(参见图1)，与其他法治发达国家相比，差距比较明显。根据统计，行政复议案件与同期行政诉讼案件的数量对比，美国为24比1，日本大约为8比1，韩国约为7比1。(16)参见金国坤:《行政复议委员会:行政复议困局的突破口》，《国家行政学院学报》2009年第6期。行政复议解决的行政争议数量偏低，离实现“行政复议成为行政争议的主渠道”这一目标尚具有较远的距离。(17)应松年：《把行政复议建成解决行政争议的主渠道》，《光明日报》2017年8月24日，第15版。

通过图1可以看出，近年来我国行政应诉案件量增长幅度明显，从2013年到2018年，呈现逐年递增的态势，从2013年的6万多件到2018年的21万多件，增长了三倍有余。行政复议案件量虽然也在增长，但增幅明显小于行政应诉案件的增幅。因此，从目前来看，作为行政复议机关作共同被告制度所期待的收益之一——复议案件量增加与诉讼案件量下降——并未凸显。

图1 2011年至2018年全国行政复议与行政诉讼一审案件量对比(18)图1中的有关信息来源于国务院法制办(后为司法部)历年于中国政府法制信息网公布的“全国行政复议、行政应诉案件统计数据”，http://www.chinalaw.gov.cn/，2019年6月11日访问。

(三)行政复议机关作共同被告制度的成本收益比较

通过对行政复议机关作共同被告制度进行成本收益分析，可以得出如下结论。

首先，行政复议机关作共同被告制度取得了一定的收益。行政复议机关作共同被告制度的收益应当主要体现在两个方面，一是行政复议纠错率的上升，二是行政复议案件量的增加和诉讼案件量的下降。从逻辑上而言，行政复议纠错率的上升会提升其对相对人选择行政复议渠道的吸引力，进而带来行政复议案件量的上升和行政诉讼案件量的下降。然而从目前来看，这一预想中的结果并未完全实现。行政复议纠错率固然上升明显，但复议案件量的增加并不明显，行政诉讼案件量也并没有出现下降。

其次，行政复议机关作共同被告制度会大幅度增加行政成本。行政成本的增加主要是行政复议机关的应诉成本，包括行政复议机关工作人员的时间成本、交通出行成本、办公成本以及律师费用等方面。当然，这一成本在一定程度上也可能随着行政复议决定纠错率的上升被抵销一部分。因为行政复议纠错率的上升使部分本来可能继续进入行政诉讼程序的案件不再进入诉讼程序，从而会降低行政机关的应诉成本和司法机关的办案成本。

最后，“行政复议公信力危机的加剧”以及“原告胜诉难度增加”这两项成本从长期来看危害巨大。行政复议机关作共同被告制度所带来的这两项成本是隐性成本，在当前并未凸显。随着时间的推移，这两项成本的危害可能慢慢显现出来。这两项成本的一个直接危害后果就是可能导致行政复议日益萎缩，不仅使“行政复议成为解决行政争议的主渠道”这一设想无法实现，而且会导致更多的行政争议直接涌入司法系统。

综上所述，通过成本收益分析可以得知，行政复议机关作共同被告制度显然并不如立法者所设想的那么美好，甚至是一项弊大于利的制度。

三、行政复议机关作共同被告的理论证伪

行政复议机关作共同被告制度，虽然在理论上不乏反对的声音，但也有不少赞成的声音，认为行政复议机关作共同被告制度，是具有理论支撑的。下文将对行政复议机关作共同被告的相关理论进行剖析。

(一)行政复议“行政性”的批判

在我国，行政复议制度被确立伊始，关于行政复议性质的讨论就一直在延续。行政复议的性质问题之所以引起广泛关注和争论，原因在于，行政复议的性质定位会对行政复议的制度设计产生根本性的影响，可以不夸张地说，这是行政复议领域的“顶层设计”问题。在我国，有关行政复议的性质，理论上主要存在三种学说，即“行政说”、“司法说”、“准司法说”。(19)参见王青斌：《行政复议制度的变革与重构——兼论行政复议法的修改》，中国政法大学出版社2013年版，第11～ 14页。在这三种学说中，行政说认为行政复议在性质上是行政机关作出的行政行为，应当与其他行政行为一样接受司法的审查。司法说主张行政复议从本质上讲乃是一种司法行为，“行政复议与行政诉讼一样，是复议机关站在第三方的立场上对当事人双方的争议进行裁决的活动，客观上可能起到监督行政机关依法行政的作用，但性质上是司法行为而非行政行为，不是对下级行政机关的一种层级监督活动”。(20)同前注，金国坤文。准司法说是在司法说的基础上提出的，也被称为“行政司法说”，强调行政复议兼具行政性和司法性。准司法说与司法说的核心观点其实是一致的，两者并无本质区别，“因为‘准司法’的‘准’字无非是想表明这种‘司法’是行政机关作为的；而认定其司法性质，是强调活动的性质，并没有否定复议制度放在行政系统内的合理性”。(21)刘莘：《行政复议的定位之争》，《法学论坛》2011年第5期。

关于行政复议的性质，虽然在理论上有着不同学说的争论甚至是司法说和准司法说占据着一定的优势，但从我国立法中所反映出来的却是行政说占据着主导地位，我国《行政诉讼法》自颁行之后经过多次修改，而这一点未改变过，认为行政复议机关所作的决定是“二次决定”，“‘二次决定’原理走的是行政的路数,荫掩在行政范式之中”。(22)余凌云：《论行政复议法的修改》，《清华法学》2013 年第 4 期。2014年修改前的我国《行政诉讼法》中规定复议机关在维持情况下不作被告，乃是认为复议机关没有作出新的决定，没有为相对人增加权利义务；复议机关改变原行政行为，则需要单独作为被告，原因是行政复议机关用新的行政行为取代了原行政行为。在2014年修改后的我国《行政诉讼法》中，依然坚持了这一思路，只是出于防范行政复议机关不作为的考虑，将行政复议机关在维持情况下不作被告改为了作共同被告。在这一改变的背后，依然坚持的是“二次决定”理论，而且更进了一步，提出了原行政行为与行政复议决定“一体化”的理论，“复议机关作出维持决定的情况下，复议机关事实上作出一个与原行政行为一样的行政行为，呈现出原行政行为与行政复议行为‘一体化’的现象”。(23)参见前注①，梁凤云文。

坚持“二次决定”理论，主张行政复议行为与原行政行为一体化，这从我国司法解释中认定行政行为“改变”标准的变化中亦可得到印证。最高人民法院的司法解释将行政行为“改变”的范围从“改变主要事实和证据、规范依据、处理结果”限缩为“改变原行政行为的处理结果”。(24)《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(现已被废止)第7条规定：“复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的‘改变原具体行政行为’：(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”《解释》第22条第1款规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关改变原行政行为’，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。”这一改变也就意味着行政复议机关可以在行政复议决定中对原行政行为所存在的瑕疵进行补正，如补充原行政行为的事实认定、改变原行政行为中存在错误的法律适用等，而这些“补正行为”均不视为是“改变”了原行政行为。其实质也在于鼓励行政复议机关在行政复议决定中“补正”原行政行为所存在的缺陷，“虽然原行政行为程序存在违法，但在行政争议进入诉讼之前，已经通过复议程序予以修复和弥补， 也可以认为原行政行为和复议决定均具有合法性”。(25)赵大光、李广宇、龙非：《复议机关作共同被告案件中的审查对象问题研究》，《法律适用》2015年第8期。这在一定程度上也是借鉴德国经验的结果。“在案件提交到复议机关之后，原则上，该机关就负责实施或接受‘补正性’程序行为。”(26)[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第113页。在法律效果上，“有效的补正能够使(原先违法的)行政行为从补正成功之时起就变得合法。也就是说，此后，就可以像瑕疵未曾发生过那样对待它”。(27)同上注，弗里德赫尔穆·胡芬书，第114页。这种改变在很大程度上将进一步强化行政复议与原行政行为“一体化”的局面，并从制度设计上导致行政复议机关越来越偏离“中立裁决”的目标，从而彻底倒向行政复议被申请人一方。

作为行政复议“行政性”具体体现的“二次决定”理论，经常受到学者的诘难，如我国学者余凌云认为，在行政复议是行政机关自我纠错并作出二次决定的假定下，那么原决定随着二次决定的作出而自动丧失效力，发生法律效力的应当是二次决定，可以诉至法院的也只能是二次决定。(28)参见前注，余凌云文。然而事实上，我国经复议案件的诉讼被告规则显然与“二次决定”理论并不吻合。抛开行政复议“二次决定”理论本身的缺陷不谈，但从行政复议自身的属性而言，也可以得出行政复议不同于一般的行政行为，其本质应当是一种司法性的活动，行政复议与行政诉讼并无本质上之区别，“行政诉讼与诉愿间之区别，乃专为形式上之区别，非实质上之区别”，(29)[日]美浓部达吉：《行政裁判法》，邓定人译，中国政法大学出版社2005年版，第29页。主要原因在于以下两个方面。

首先，行政复议是一种纠纷解决机制与权利救济机制，解决行政争议是其核心功能。在解决行政争议这一点上，行政复议与行政诉讼并无本质区别。2014年修改后的我国《行政诉讼法》之所以规定行政复议机关在维持的情况下要作为共同被告，其目的也是要行政复议机关发挥解决行政争议的功能，因为一直以来，“复议制度解决行政争议的作用没有很好地发挥，复议制度的优势没有得到很好的实现，与行政复议作为解决行政争议主渠道的定位相去甚远”。(30)信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第73页。与行政复议是一种纠纷解决机制相适应，行政复议也是一种权利救济制度，“行政复议程序第一位的功能在于为权利受到国家活动影响的公民提供救济”。(31)刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社出版社2009年版，第21页。行政复议是一种比行政诉讼审查程度更深、更严格的救济制度，(32)参见江必新、梁凤云 ：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第66页。行政复议的审查范围更宽，其不仅审查被复议的行政行为本身，而且可以审查行政行为所依据的规范性文件，此外，行政复议在审查行政行为的合法性和合理性方面还可以有更强的审查力度。

其次，行政复议是解决纠纷的活动，从性质上讲属于司法权的范畴。将国家权力分为不同的类型，具有十分久远的历史。古希腊的亚里士多德就认为政府由三种人组成：讨论的人、执行法律的人、解决纠纷的人，孟德斯鸠更是提出了立法权、行政权和司法权的概念。对于司法权，他认为司法的主要活动是“惩罚罪行，裁决私人争执”。(33)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上卷)，许明龙译，商务印书馆2015年版，第 186 页。司法权是一种判断权和裁判权，在我国亦具有共识，“司法活动具有特殊的性质和规律，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁判权”。(34)习近平：《在中央政法工作会议上的讲话》(2014 年1月7日)，载《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第102页。司法权是解决纠纷的国家权力，行政复议本身就是一种纠纷解决机制和权利救济机制，因此，从本质属性上讲，行政复议权具有司法的属性。

行政复议权的“司法性”之所以经常不被承认，根源乃在于其隶属于行政系统。现代行政范围的划分标准通常采用形式意义的划分标准。然而实际上，在行政系统内部并不意味着必然属于“行政”的范围，这已经成为越来越多人的共识，在世界范围内也有着很多范例。以法国为例，法国是现代行政法的母国，法国最高行政法院的大量判例构成了法国行政法的重要渊源，然而被称为最高行政法院的国家参事院至今仍然是法国行政机关的组成部分。(35)参见郜风涛主编：《行政复议法教程》，中国法制出版社2011年版，第62页。我们在习惯上依然将法国的行政法院作为司法机关来看待。在美国也是如此，“尽管有三权分立的迂腐教条，向行政机关授予审判权却一直没有中断过。复杂的社会需要行政机关具有司法职权，使这种授权不可避免”。(36)[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年，第55页。向行政机关授予司法权，在美国的独立管制机构上体现得尤为明显，“国会立法把这类法律争端委托于执行该法律的机关处理，学术上称这种权力为行政司法权或准司法权。准司法权的实质是司法权，只是行使的机关不同。”(37)王名扬：《美国行政法》，北京大学出版社2016年版，第133页。从近代以来各国行政权力的发展历程来看，“行政”权力与其他权力的边界并不是一成不变的，行政权一直处于扩张的进程之中。我国的行政机关也不例外，如我国《立法法》就授予了行政机关大量的立法权，但从根本属性上讲，行政机关的立法权依然属于“立法权”的范畴。行政复议权也不例外，作为一种解决行政争议、裁判案件的权力，其本质属性依然是“司法权”。只是因为其处于行政系统内，我们才将其称之为“准司法权”，认为其兼具“行政”和“司法”双重属性。

(二)“行政复议机关怕当被告”假设之剖析

通过行政复议机关作共同被告制度来倒逼行政复议机关积极作为、降低行政复议维持率，这是立法机关设立行政复议机关作共同被告制度的初衷。行政复议机关作共同被告制度发挥倒逼复议机关积极作为的功能是建立在“行政复议机关怕当被告”这一假设之上的。长时间以来，很少有人对这一假设进行深入的剖析，也较少对此产生怀疑。那么，复议机关是否怕当被告呢？如果是，相应的逻辑又是什么呢？

首先，在一定程度上，行政复议机关是“不愿意”当被告的。复议机关不愿意当被告，是符合“经济人”假设的。每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。(38)参前注，理查德·A·波斯纳书，中文版译者序言第28页。从“经济人”假设出发，在复议机关作出维持决定就不用当被告的情况下，其工作人员确实可能会选择维持，从而降低其自身的工作量。在行政机关并不实行“多劳多得”的薪酬制度下，行政复议机关工作人员确实是“不愿意”当被告的。从这一角度出发，将被告规则修改为行政复议机关无论是否维持均可能当被告，可以打破行政复议机关工作人员的侥幸心理，认真履行复议职能。就此而言，复议机关共同被告制度确实可以在一定程度上起到倒逼行政复议机关积极作为的作用。

其次，相比于当被告，行政复议机关及其工作人员更为忌惮的是被考核与追责。在复议机关作共同被告制度实施后，行政复议机关从不愿意纠错而转变到积极纠错这一现象的背后，实际上发挥作用的并不是复议机关当共同被告制度，而是行政系统的“考核”与“问责”。很多地方的依法行政考核指标中都规定了行政机关败诉要被扣分。在越来越多的行政机关将依法行政考核纳入绩效考核的背景下，考核分数的高低直接关系到行政机关工作人员的收入以及升迁等。此外，行政机关败诉还可能被追责。(39)参见《杭州市行政败诉案件过错责任追究办法》(杭政[2013]56号)第3条、第4条。在行政系统的考核与问责制度下，行政复议机关败诉就可能会承担不利的后果，因此，行政复议机关及其工作人员就会有足够的压力去积极作为。通过分析可以得知，行政复议机关并非是怕当被告，其真正怕的乃是败诉之后因考核和追责而引发的不利后果。

(三)程序标的与诉讼标的混同

行政诉讼之程序标的，意指行政诉讼在程序上，究竟以何种事项或行为作为诉讼争议之对象，(40)参见蔡志方：《行政救济法新论》，元照出版社2000年版(台北)，第222页。也就是作为行政诉讼案件存在基础的行政行为。简而言之，诉讼标的就是按照诉讼种类之不同，原告所为之权利主张，或原告对法院裁判之要求。(41)参见吴庚：《行政争诉法论》，三民书局2005年版(台北)，第69页。在我国台湾地区，实务上一般认为撤销诉讼之诉讼标的乃相对人所主张之行政机关之违法行政处分致损害其权利或法律上利益。(42)参见陈清秀：《行政诉讼法》，元照出版社2015年版(台北)，第454页。行政诉讼的程序标的与诉讼标的的核心区别在于：一是两者的内涵不同，程序标的是原告诉讼时所针对的对象，诉讼标的是原告的权利主张；二是两者的功能不同，程序标的的主要功能在于确定诉讼对象，而诉讼标的的主要功能在于确定法院审理和裁判案件的范围,从而确定此诉与彼诉的区别。(43)参见马立群：《行政诉讼标的研究》，武汉大学博士学位论文，2011年，第15页。

对于经行政复议的行政案件，应以何者作为程序标的，在德国和我国台湾地区均存在“原处分主义”和“裁决主义”的争论。(44)参见前注，陈清秀书，第421页。在复议机关作出维持决定的情况下，“原处分主义”主张应将原行政行为作为程序标的，而“裁决主义”则主张只能将复议决定作为程序标的。然而在诉讼标的上，事实上无论是“裁决主义”还是“原处分主义”均认为是原告针对原行政行为违法性的主张以及其相应的权利请求。“行政诉讼之标的，在原告方面，乃其得向行政法院主张救济或请求裁判之事项或内容及其根据；在行政法院方面，乃其取得实体判决之基础。”(45)蔡志方：《行政救济法新论》，元照出版社2000年版(台北)，第223页。从诉讼标的的基本涵义出发，“原处分主义”主张诉讼程序标的是原行政行为，与之相对应，其诉讼标的是原行政行为的违法性以及原告的权利主张。就“裁决主义”而言，其虽然主张行政诉讼的程序标的是复议机关的维持决定，但就诉讼标的而言，依然是原行政行为的违法性以及原告的权利主张，“基于人民之权利救济之实效性要求，避免反复争讼，原告提起裁决撤销诉讼，仅是呈现要求撤销裁决本身之诉讼的外观，实际上可谓系使与裁决共通违法事由之原处分失其效力，而排除原处分所生违法状态，并求为回复原状之诉讼”。(46)参见前注，陈清秀书，第421页。简言之，在复议机关作出维持决定的情况下，虽然“裁决主义”和“原处分主义”所主张的程序标的不同，但两者所主张的诉讼标的实质上并无差别。

在我国，2014年修改前的《行政诉讼法》实际采取的是“原处分主义”，规定复议机关在维持原行政行为的情况下，由原行政行为机关作为被告，实际上也就是规定原行政行为作为行政诉讼的程序标的。修改后的《行政诉讼法》规定复议机关在作出维持决定的情况下作共同被告，自然也就将行政复议维持决定和原行政行为共同作为行政诉讼的程序标的，因而很难归入“原处分主义”和“裁决主义”中的任何一种。将复议机关的维持决定和原行政行为共同作为行政诉讼的程序标的，带来的困扰之一就是诉讼标的的确定问题。就一般情况而言，行政复议机关的维持决定并未增加、变更或消灭复议申请人的权利义务。在行政诉讼中，法院在认定原行政行为违法的情况下，必然会认定复议决定违法，在此情况下，行政复议维持决定的违法性乃是源于原行政行为的违法性。换言之，行政复议维持决定的违法性与原行政行为的违法性具有同一性。此外，原告针对行政复议维持决定并无独立的权利主张以及诉的利益。因此，虽然行政复议维持决定与原行政行为均作为了行政诉讼的程序标的，但就行政诉讼标的而言，两者具有同一性，在诉的个数上，只应当认定为一个诉讼。这也是为何在原告只选择起诉原行政行为或行政复议维持决定的情况下，法院应当依法追加被告的缘由。(47)《解释》第134条第1款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。”

在行政诉讼被告的确定上，一般认为，行政诉讼的被告应当根据行政诉讼程序标的来确定。“被告的确定与程序标的 (诉讼对象)有关，这也是讨论程序标的之意义所在，确定行政诉讼之适格的被告。”(48)蔡志方：《论行政诉讼之程序标的》，载《行政救济与行政法学 (四)》，正典出版文化有限公司2004年版(台北)，第205页。从我国《行政诉讼法》的规定来看，通常情况下是由“程序标的”的作出组织作为行政诉讼的被告。如我国《行政诉讼法》第26条第1款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”这是否意味着行政诉讼程序标的的作出组织就一定是行政诉讼的被告呢？事实并非如此，关于行政诉讼被告的确定，一直存在着形式被告和实质被告两种不同的路径。根据行政诉讼程序标的确定行政诉讼的被告，乃是采用形式被告的路径，韩国和我国台湾地区大体属于此类。根据与行政诉讼标的有无利害关系来确定行政诉讼的被告，乃是采取实质被告的路径，德国和日本基本属于此类。实质被告强调被告的被动适格，“被动适格是指实体法上的能力，亦即：作为内容上有资格的行政机关，同意原告的实体请求的能力”。(49)[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第198页。在实质被告的路径下，行政诉讼程序标的与被告之间并无必然联系，如在日本，“形式性当事人诉讼”的被告确定最有代表性，形式性当事人诉讼争议的乃是“确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或裁决”，但并不以处分或裁决的作出者为被告，而是以法律关系当事人的一方为被告。(50)参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第423～ 424页。在德国，根据《联邦德国行政法院法》第 79 条的规定，撤销诉讼之程序标的是“以复议决定的形式体现出来的原行政行为”，但在被告的确定上，并非是将复议机关作为被告，而是由原行政机关作为被告，“如果诉讼涉及复议决定，原则上，正确的被告就不是复议机关的法定主体，而是作出具体行政行为的原行政机关”。(51)同前注，弗里德赫尔穆·胡芬书，第202页。在实质被告的路径下，不再是根据行政诉讼的程序标的来确定被告，而是根据行政诉讼标的来确定被告，即由与原告的权利主张相对立的行政主体作为行政诉讼的被告。

综上所述，在采取实质被告路径的国家，行政诉讼程序标的的作出者并非一定是行政诉讼的被告，被告的确定反而与行政诉讼标的的关系更为密切。我国虽然并非是典型的采用实质被告路径的国家，但在被告的确定上，还是偏向采用实质被告路径的。因此，“我国新行政诉讼法中所确立的复议机关作共同被告制度，是根据程序标的决定被告规则这一诉讼法理所建立起来的”这种主张并不能成立。(52)曾哲、向瑶琼：《复议机关作共同被告的理论自洽分析——基于程序标的视角》，《西部法学评论》2017年第2期。

四、行政复议机关作共同被告制度难题的破解之道

行政诉讼不仅应从“保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”的功能定位出发，也可以站在国家治理的宏观层面来思考。(53)参见谭宗泽、杨靖文：《行政诉讼功能变迁与路径选择——以法与治的关系为主线》，《行政法学研究》2016年第4 期。因此，我们需要站在更高的角度，从行政救济体系的整体性出发，来确定行政复议机关在行政诉讼中的地位。

(一)复议决定与原行政行为应共同作为行政诉讼程序标的

虽然我国的行政复议制度在发轫之初被定位为“内部监督”制度，但其客观上发挥着解决行政争议的功能。如前所述，行政复议具有“准司法性”，其实质是行政复议机关解决行政争议的活动，就这一点而言，行政复议机关在行政复议中的地位与法院在行政诉讼中的地位并无本质区别。行政复议机关应当是行政争议的裁判者而非行政争议的当事人。作为行政争议的裁判者，其裁判结果应当作为程序标的。譬如在司法程序中，对于法院的一审裁判结果不服的，可以上诉，而且一审法院的裁判结果必然是上诉的程序标的。“上诉，乃对于下级法院之尚未确定之判决，而向其上级法院表示不服，请求予以纠正，并寻求救济之制度。”(54)同前注，蔡志方书，第401页。与之同理，复议决定是作为裁判者的复议机关的裁判结论，复议决定应当作为行政诉讼的程序标的，但法院裁判的中心必然是原行政行为。换言之，复议决定应当和原行政行为一起作为行政诉讼的程序标的，但行政诉讼标的应当是原行政行为的合法性，法院的审理和裁判应围绕原行政行为展开。

虽然在复议机关作出维持决定的情况下，行政复议决定不是行政诉讼的中心和焦点，但其作为程序标的依然十分必要。首先，复议维持决定与原行政行为一起作为行政诉讼程序标的，客观上会起到与复议机关作共同被告一样的效果。复议维持决定作为程序标的，意味着法院需要对复议维持决定的效力作出判断。复议维持决定是否能够得到法院的认可，根本要素乃是法院是否认可复议机关对原行政行为的审查结果。(55)参见《解释》第136条。在复议维持决定与原行政行为共同作为行政诉讼程序标的的情况下，复议维持决定同样会受到法院裁判的拘束，因此，即使复议机关不作被告，但客观上会达到与行政复议机关作共同被告制度同样的效果。其次，复议维持决定与原行政行为一起作为行政诉讼程序标的，复议决定的效力就更容易确定。在2014年我国《行政诉讼法》修改之前，因为行政复议决定不是行政诉讼的程序标的，因而经常会因为行政复议决定的效力问题而产生一些争论。我国《行政复议法》第31条第3款规定：“行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。”那么在复议维持决定不作为行政诉讼程序标的的情况下，法院只审查原行政行为，如果法院撤销了原行政行为，那么复议维持决定就处于十分尴尬的境地。然而在复议维持决定与原行政行为一起作为行政诉讼程序标的的情况下，则不会出现此种状况，在原行政行为被撤销的情况下，则无论复议程序合法与否，复议决定也将一并被撤销。

(二)行政复议机关不应作为共同被告

通过成本收益分析，我们也可以清晰地看到，行政复议机关作共同被告制度虽然取得了一定的成效，但其同时也导致了成本的大幅度增加，甚至可能对我国行政复议制度的发展带来危害，进一步加剧行政复议的公信力危机。“复议机关既当裁判员，又当运动员，这必然会影响其审案的独立性与权威性。”(56)赵德关：《新时期行政复议制度的定位与展望》，《行政法学研究》2016年第5期。在理论上，行政复议机关作共同被告制度也难以自圆其说。因此，有学者主张应当适时取消这一制度。(57)参见沈福俊：《复议机关共同被告制度之检视》，《法学》2016年第6期。然而，我们也看到在行政复议机关作共同被告制度实施后，行政复议机关的维持率确实有所降低，那么是否有可能既能够保留行政复议机关作共同被告制度所带来的收益而又降低其成本呢？解决问题的答案就是复议维持决定应当作为行政诉讼的程序标的，但行政复议机关不作为共同被告。如前所述，行政诉讼被告的确定并非是依据行政诉讼的程序标的，更多地是依据行政诉讼标的。在复议决定维持原行政行为的情况下，原告的权利主张必然围绕原行政行为而展开，从我国行政诉讼被告的确定路径上而言，原行政行为机关必然是不可或缺的被告，但行政复议机关并非必须是被告，并且从行政复议的性质上而言，作为裁判者的行政复议机关也不应当是被告。

行政复议机关不作为共同被告，不仅具有理论依据，而且也具有现实可行性。事实上，只需要对我国《行政诉讼法》所设计的共同被告制度略作修改，就可以达到既不增加行政成本，又可以督促行政复议机关积极履职之目的。相应的修改方案就是将我国《行政诉讼法》第26条第2款中有关复议机关作共同被告的制度表述修改为：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，原行政行为的行政机关是被告。人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。”对该条作前述修改，其益处是显而易见的。首先，行政复议机关虽然不再是共同被告，但其行政复议决定依然受司法裁判的拘束，法院的判决依然可以作为评判行政复议机关工作好坏的标尺。因此，行政复议机关依然会有动力去积极履职，而不会因为其不是行政诉讼的被告就消极履职。其次，可以有效降低行政复议机关的成本，符合诉讼经济原则。诉讼经济原则作为节省诉讼资源的重要方法被各国在构建诉讼程序中广泛运用，以达到以最低的诉讼成本而获取最大的法律效益之目的。行政复议机关在不作共同被告后，可以有效降低行政复议机关的成本，从而可以有更多的精力投入行政复议工作，提高行政复议机关的工作实效，而不是在复议工作与应诉工作之间疲于奔命。最后，行政复议机关不作行政诉讼的被告，更有利于提升行政复议机关的公信力。行政复议机关与复议被申请人作共同被告，容易强化“行政复议机关与行政复议被申请人是一家”的印象，从而有损行政复议的公信力。行政复议机关不作共同被告，则可以起到提升行政复议机关公信力的效果，从而更有利于行政纠纷的实质性化解。

(三)复议机关不作共同被告的配套制度

复议机关作共同被告制度虽然在理论上存在着明显的缺陷且在实施中成本非常高，但当下在促进复议机关积极履责、保护公民、法人和其他组织合法权益方面确实发挥了积极的作用。因此，在复议机关不作共同被告的情况下，还需要对相关的配套制度进行完善，从而达到行政复议机关不作共同被告但复议功能并未弱化的效果。综合而言，需要构建和完善如下几方面的配套制度。

首先，进一步推动复议工作人员的专业化建设。行政复议人员的专业化水平较低一直是阻碍我国行政复议制度发展的桎梏。我国的行政复议维持率之所以相对较高，行政复议人员的专业化水平较低乃是因素之一。行政复议人员专业化水平较低主要体现为两点。一是缺乏专职人员。在我国，大量具有行政复议权的行政复议机关并未配备专职的行政复议人员。(58)参见前注，王青斌书，第141页。二是缺乏与行政复议工作特点相适应的复议人员管理制度。行政复议在性质上属于行政司法，行政复议工作人员的工作从属性上讲与法官的工作并无二致。与法官相比，行政复议工作人员更为缺乏职权保障和岗位激励，这也直接导致了行政复议工作相对缺乏吸引力。因此，要推动我国行政复议工作人员的专业化，一方面要提升行政复议工作人员的专职化和法律素质，另一方面还应构建行政复议工作人员的职权保障和岗位激励制度。

其次，取消复议机关搜集的证据可以作为证明原行政行为合法的依据的规定。《解释》135条第3款规定：“复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。”这一规定存在以下两个方面的问题。一方面，这一规定在客观上加大了行政复议申请人在行政诉讼中胜诉的难度。相对于行政机关而言，行政复议申请人(原告)本身处于弱势的地位，允许将行政复议机关搜集和补充的证据作为认定原行政行为合法的依据，客观上将使得行政复议申请人(原告)胜诉变得更为困难。另一方面，这一规定也与行政复议“准司法”的定性不符。司法的特点是“中立”，而这一规定则是让行政复议机关承担“二次执法”的角色，可以为原行政行为机关“补位”，明显与行政复议应当是“居中裁判”的定位相悖。长此以往，行政复议申请人或许会选择“用脚投票”，不再选择复议，而是直接提起行政诉讼。因此，要让我国行政复议制度成为解决行政争议的主渠道，有必要取消这一不合理的规定，让行政复议恢复其应有的角色和定位。

最后，加大对复议工作的监督力度。如前所述，行政复议机关作共同被告制度之所以能够发挥作用，并不是因为行政复议机关怕当被告，而是因为行政系统内部的“考核”发挥了作用。因此，在行政复议机关不作共同被告的情况下，为了避免行政复议机关的松懈，加大对行政复议工作的监督力度乃是不可或缺的，一方面可以继续发挥“依法行政考核”对复议工作的监督作用，行政复议机关虽然不再作为共同被告，但因为其复议维持决定依然还是行政诉讼程序标的，所以，将行政复议维持决定被撤销率作为评判行政复议工作水平的做法依然还可以继续；另一方面，应当施行行政复议决定的公开，公开行政复议决定，将行政复议工作展示在公众的视野中，可以对行政复议工作形成有效的监督，从而促使行政复议工作人员认真、合法履责并提升办案质量。