非法证据排除规则适用的实证研究——基于2013—2018年的556个案例

韦香怡

（四川大学 四川成都 610207）

非法证据排除规则又称“排非”，是我国刑事诉讼法的一大重要证据规则，也是刑事诉讼法的重要组成部分。目前我国已经建立起了一个具有中国特色的非法证据排除规则，学界也针对非法证据排除的热点问题展开了诸多讨论。与之相对应的，在司法实践中，非法证据的排除仍然面临困境，极少被适用。非法证据排除“难”已经成为从被告人、律师到法官的共识。

我国的非法证据排除规则大致经历了三个发展阶段。第一个阶段是2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。这两大规定的出台，表示着我国初步建立了非法证据排除制度。第二个阶段是在2012年我国《刑事诉讼法》修改过程中第54条规定的：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这一规定从立法的高度明确了非法证据排除规则，相对应的《高检规则》与《高法解释》也对非法证据排除进一步细化。第三个阶段则是在2017年6月，两院三部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》；2017年6月，最高人民法院发布了《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》[1]。

我国的非法证据排除规则由强制性排除规则、裁量性排除规则与补正规则这三大子规则构成，在证据排除时根据证据的不同的类别采用不同的证据排除标准。我国《刑事诉讼法》第54条的规定实质上将非法证据排除规则采用了两分法，将适用对象分为了非法实物证据与非法言词证据[2]。非法言词证据是指以非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、证人证言、被害人陈述等言词证据。而非法实物证据则包括以非法方法取得的物证，书证，勘验、检查笔录，视听资料，电子数据等实物证据。区分非法言词证据与非法实物证据的意义在于，我国对非法言词证据采用的是强制性排除规则，对非法实物证据采用的是裁量性排除规则，对瑕疵证据采用的是补正原则[3]。

具体而言，我国法律规定，对因殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑等恶劣手段、以近亲属合法权益相威胁、非法拘禁、重复性自白等方法获得的犯罪嫌疑人、被告人供述都适用强制性排除规则。而针对证人证言、被害人陈述这类言词证据则是在侦查人员采取暴力、威胁、非法限制人身自由等非法方法搜集证据时，对该非法证据进行强制性排除。针对物证、书证等证据适用裁量性排除规则，在此类证据出现不符合法定程序、可能严重影响司法公正，应当先补正或解释，在不能补正或解释的时候，对有关证据进行排除。

一、调研结果

（一）抽样方法

此次调研通过访问中国裁判文书网，设置检索条件，在检索结果中随机抽样的方式进行抽样调查。检索条件为：全文检索/非法证据排除；案由/刑事案由；文书类型/判决书；裁判日期/2017-01-01到2017-12-31（其余年度则依次更改）。检索结果为2018年539个，2017年503个，2016年441个，2015年358个，2014年323个，2013年56个。通过随机抽样的方式，分别从2014年至2018年抽取100个案例，2013年则为56个案例，最后整理汇总共计得到了556个样本。在这556个样本中又存在虽然包含“非法证据排除”字样，但实际上是表达“被告人未提起非法证据排除申请”“案件不存在非法证据排除的情形”或“已经告知其具有申请非法证据排除等诉讼权利”的样本17个。

（二）调查结果

1.非法证据排除数量的年际变化。通过对检索结果的分析可以发现，有关非法证据排除的案件数量逐年上升，2013年与2014年的数量对比尤其明显。2014年的案件数量是2013年案件数量的10倍，且从2013年开始，有关非法证据排除的案件数量一直在稳定上升。这一变化是与我国非法证据排除规则的相关立法情况相对应的，说明了在司法实践中越来越重视证据来源的合法性。

2.启动证据合法性调查的标准。在审判过程中，非法证据排除程序有两种启动方式，一种是依诉权启动，另一种是法院依职权启动[4]，后者是法院对可能存在的非法证据依职权主动启动排非程序。在司法实践中，多数非法证据排除程序的启动方式都是第一种方式启动，调研的结果也印证了这一结论。而法院依职权启动非法证据排除程序的情况则存在于2014年第34号样本中。在这个样本中，犯罪嫌疑人因为抢夺罪被起诉，在审理期间，审判机关以“被告人钟某在侦查阶段接受讯问时的同步录音录像存在不连续性、不完整性、被告再次回到讯问室时有哭闹情绪”为由启动了非法证据排除程序，由于检察机关不能提交证据证明侦查阶段证据搜集的合法性，因此钟某在侦查阶段所作的供述被法院以非法证据予以排除，虽然该供述的排除对钟某的定罪量刑没有影响，但是仍然体现了审判主体在捍卫司法正义过程中所作的努力。

我国法律规定非法证据排除程序的启动需要当事人提供非法取证的线索或材料。调研过程中发现在多数样本中法院并未明确指出启动非法证据排除程序的线索或材料，也没有明确启动标准。因此在审判过程中，法官对启动非法证据排除程序与否主要是依据自己的内心确认。辩方无论是提供线索还是证据（其实提供线索也是一种举证），其要达到的证明标准是使法官产生“合理怀疑”的心证[5]。因此“没有提供相关的线索或材料”与“提供的线索或材料并不能说明存在以非法方法搜集证据的行为”这两种理由多成为法官拒绝启动非法证据排除程序的理由。

3.对非法证据进行排除的法院层级和案件审级。在对2018年的样本进行统计时，由于中国裁判文书网仅显示前200条检索结果，因此数据出现了偏差，故对2018年样本的法院层级与案件审级的相关数据暂不讨论。

按年度统计我国非法证据排除的法院层级，统计结果如下图：

表1 法院的层级分布

按年度统计我国非法证据排除的案件审级，统计结果如下表：

表2 审级分布

可以看出，在2013年到2017年的五年内大约80%的案件都是由基层法院进行审理的，约20%的案件由中级法院审理，极少数案件由高级法院审理，这一分布规律与我国目前普通案件的分布规律相似，说明非法证据排除程序的启动与否与法院审级并无直接联系。同样，调查样本显示每年非法证据排除请求中近八成的案件都是处于一审程序。

4.提出排除非法证据的被告人或犯罪嫌疑人是否有辩护律师。辩护律师作为被告人或犯罪嫌疑人的诉讼代表人，能够用专业的法律知识在诉讼过程中保护当事人利益。特别是在案件涉及非法证据排除的情况下，专业的律师能够给当事人提供更加精准的法律服务。在此次的调研样本中，绝大多数非法证据排除案件都有辩护律师的存在。具体情况如下表所示：

表3 案件是否存在辩护律师

可以看出，过去六年中关于非法证据排除的刑事案件，高于80%比例的案件都是存在辩护律师的，这一水平远远高出我国刑事案件有辩护律师的平均水平。这说明非法证据排除问题作为一个专业的法律问题，需要辩护律师为被告人提供相应的帮助。

5.申请排除证据的证据类型、成功被排除证据的类型及数量。在调研过程中发现，多数案件都针对言词证据提起的非法证据排除，且多为犯罪嫌疑人、被告人的供述。具体数据如下图所示：

表4 申请非法证据排除的证据类型

可以看出，高于80%的非法证据排除请求都是针对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解提起的，并且在这80%的样本中，多数申请理由都是被告人在侦查阶段遭受过刑讯逼供。剩余的证据种类在过去六年被提起非法证据排除请求的比例也一直都维持在一个较低的水平，且申请理由多为存在程序违法，如辨认笔录中辨认对象数目不合要求、出具鉴定意见的鉴定机构不合资质等。

在上述非法证据排除申请中，只有极少数的申请得到了法院的支持，对非法证据进行了排除。

表5 成功被排除的非法证据

从上表可以看出，成功被排除的非法证据，高于90%的概率为犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，其余仅有4份证据得到了排除。因为适用不同的排除规则，即言词证据适用的强制性排除规则而对实物证据适用的是裁量性排除规则，仅在违法法定程序，可能严重影响司法公正的情况下才被排除。实物证据的排除难度高于言词证据，因此实物证据被成功排除的几率也远远小于言词证据。

6.非法证据排除对案件裁判的影响。可以看到，在刑事案件中提起非法证据排除的几率极低，成功排除非法证据的概率更低。研究556个样本中成功排除了非法证据的43个样本，对非法证据排除带来的后果进行了整理统计。整理发现，成功排除非法证据的43个样本形成了四种结果，包括对案件无影响、部分事实未认定、定罪罪名与起诉罪名不一致、无罪。具体分布情况如下：

表6 非法证据排除后对案件审判的影响

无影响 部分事实未予认定 罪名变化 无罪2014年1号、2号、14号、20号、21号、32号、33号、34号4号、17号35号（贩卖毒品罪→非法持有毒品罪）2015年10号、16号、32号、48号、63号、70号、77号、79号1号、57号、62号、80号18号、27号、53号2016年10号、29号、66号、88号9号2017年2018年29号、69号、76号、78号40号2号、26号、44号、56号

从上表可以看到在非法证据成功排除的情况下，多数情况对案件的定罪量刑是没有影响的，比例高达69.2%。在调研的556个样本中，仅有6个样本是因为非法证据排除而使起诉的部分事实未予认定，1个样本因为非法证据排除对定罪产生了影响，由重罪变成了轻罪，最后有5个样本因为非法证据排除而判为无罪。这一现象说明非法证据的排除与否对案件审判结果的影响并不大，而这一结果与被排除对象也有很大关系。不过从被告人的角度来看，这一结果也会影响他们提出非法证据排除请求的积极性。

二、实证调查结果分析

除了从宏观的角度对非法证据排除情况进行把握，本次调研也对典型案例进行了具体分析。

（一）申请理由：“刑讯逼供”

“刑讯逼供”作为申请非法证据排除的常见理由，在非法证据排除案件中所占比例也为最高。在司法实践中，法院考察是否存在“刑讯逼供”所参考的证据也是十分相似。以考察讯问时的同步录音录像、入所健康检查表以及犯罪嫌疑人、被告人的供述是否能与本案其他证据相互印证等内容，来判断是否存在着刑讯逼供，且一旦上述证据均具备，法院就会认为不存在刑讯逼供。因此上述证据的多用来说明不存在刑讯逼供，侦查人员搜集证据的方式合法。

而查看已经被排除的非法言词证据可以发现，极少数会因为的确存在刑讯逼供而被直接排除。多是因为法院经过自由裁量，来判断是否存在刑讯逼供的可能性以及是否存在明显异常，这一判断的法律依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第58条，即：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法搜集证据情形的，对有关证据应当予以排除”。例如在2017年的第76号样本中，法院以“公诉机关提供的证据不确实、充分，侦查人员在讯问时是否存在刑讯逼供、诱供行为无法确定，不能排除证据的非法性”为由，对被告人在侦查阶段所作的供述进行了排除。2016年的第9号样本也是以该理由对被告人在侦查阶段所做的有罪供述进行了排除。在司法实践中，由于侦查阶段与审查起诉阶段被告人的弱势地位，多数情况下被告人都无法提供确切的证据来证明曾经遭受过刑讯逼供，而第58条规定的存在，实际上是通过赋予法官自由裁量权的方式来增加非法证据排除的可能性。

（二）被告人与辩护律师意见不一致

值得注意的是，在调研过程中发现部分案件的被告人在陈述自己的辩护意见时当庭提出自己在侦查阶段遭受过刑讯逼供，但是他们辩护人在陈述辩护意见时往往不会提及非法证据排除。这样一种被告人与辩护律师意见不一致的现象可能基于以下几个原因：一是辩护律师作为专业人士，认为提起非法证据排除的证据不足或者“赢面”不大，对推进案件的审理没有必要；二是辩护律师认为提起非法证据排除申请可能会给法官或者检察官造成不良的影响，不利于其对被告人认罪态度的判断。但是无论是处于何种考虑，这种不表达当事人意愿的考虑，都是对当事人权利的一种侵害。

其中最为典型的是2014年的第64号样本，被告人因诈骗罪被起诉，当庭翻供，指出自己的供述是在侦查人员使用了暴力手段作出的。但是在审判过程中，辩护人当庭明确表示上述证据不属于非法证据，也不提起非法证据排除请求。法院最终以：被告人当庭翻供的内容与其此前的供述相互矛盾，且其不能做出合理解释为由，不予采信。在本案中，辩护律师的意见与被告人的意见存在差异，但是法院作为有权启动非法证据排除程序的主体，在被告人指出自己曾经遭受过非法取证的时候，就应当从维护被告人诉权的角度，考察其请求是否合理，决定是否启动非法证据排除程序，而不是考虑辩护律师的意见，视为被告人放弃了申请非法证据排除的权利。

（三）瑕疵证据与非法证据的混淆

值得注意的是，在调研过程中出现了多起混淆瑕疵证据与非法证据的案例。所谓瑕疵证据是指取证程序存在瑕疵的证据。瑕疵证据属于侦查机关未侵犯公民的宪法性基本权利而仅仅是以轻微违法的方式获得的证据材料，只要能够补正或作出合理解释，仍可作为证据使用。而非法证据则仅指我国刑事诉讼法第54条规定的两种证据，即非法言词证据与非法实物证据。这两种证据的区别在于一是违法程度不同，瑕疵证据是轻微违法取得的，而非法证据的获得多重大违法，二是在审判过程中所起作用不同，瑕疵证据经过补正后仍然可以作为案件定罪量刑的证据，而非法证据则应当被排除[6]。

在司法实践中，从辩护律师到法官均对这二者的理解存在偏差。在2014年的第45号样本中，辩护人以“警车驾驶员与本案侦查人员隶属于徐汇公安分局，双方存在利害关系，故侦查人收集的证据属于非法证据，应予排除”。而在2016年的第34号样本中，辩护人以“杨某系女性未成年人，侦查机关在对其前两次询问与辨认笔录中没有监护人在场，直到第三次补充侦查时才通知其监护人，且该次笔录也是对前两次笔录的复制，其次还应当有女性侦查人员或者女性工作人员在场”为由，提起对杨某的证言进行非法证据排除。但是此要求显然是混淆了非法证据与瑕疵证据的界限，这种情形也不属于排除证人证言的法定条件，提起非法证据排除请求显然不合理。

在2014年的第76号样本中，辩护律师针对一系列有瑕疵的证据提起了非法证据排除程序，法院在判决书中对这一问题进行了说明，明确非法证据排除的范围仅为法定的种类，而“如果仅仅是证据的搜集程序、方式存在瑕疵，不符合法律规定，一般不宜作为非法证据进行排除”。在这个判决中，法官就严格区分了瑕疵证据与非法证据的含义，写明了自己适用法律的依据。

（四）非法证据成功排除的原因

通过对统计样本的分析可以发现，非法证据被成功排除主要基于三个原因：一是“不排除存在以非法方法搜集证据的可能性”；二是证据存在瑕疵，且没有得到合法补正；三是辩护人或被告人指出的以非法方法搜集证据的情况确实存在。

“不排除存在以非法方法搜集证据的可能性”在法官的论述中最为常见。因为在实践中，辩护人与被告人提起的申请非法证据排除的线索或材料大多无法直接证明的确存在侦查人员以非法方法搜集证据的行为。法官在非法证据排除程序中，可能会根据我国刑事诉讼法第58条赋予的自由裁量权来判断是否存在以非法方法搜集证据的可能性。例如在2014年的第20号样本中，法官就是综合证据，认为不排除侦查人员在搜集证据过程中对被告人刑讯逼供的可能性，因此对被告人吴某在福清市公安局办案中心所作的两份供述予以排除。

证据存在瑕疵，且补正方式不合法。在2013年的第3号样本中，被告人指出自己曾在看守所早熟国体罚、诱供。在审判过程中，法院要求侦查机关对证据的取证情况进行说明，而“公诉机关提交的合法取证情况说明，仅有相关侦查人员签名，并未加盖公章”，因此，法院对被告人在侦查阶段所做的供述不予采纳。在2014年的第32号样本中，辩护律师认为公安机关存在所外羁押审讯的情况，询问笔录不合法，法院经过审理认为，“公安机关作出是笔误的说明不具有客观性和真实性，故讯问而被告人的笔录应当作为非法证据排除”的决定。

辩护人指出的侦查人员搜集证据过程中的重大违法行为确实存在。如2013年的2号样本，在此样本中，辩护人申请对被告人的前三次讯问进行排除。法院在审查过程中发现，“公安局的第三次讯问笔录的提讯证上有武汉市第一看守所签章及看守员签名，但是看守所第一次提讯时间有改动痕迹，”且调查发现看守所电脑系统内无公安机关第三次提讯被告人的记录。综上，法官对第三次询问笔录进行了排除。

（五）法院启动非法证据排除程序

如前文所述，在司法实践中多数非法证据排除程序的启动，都是依申请启动，在调研样本中，554个样本都是如此，法院依职权启动非法证据排除程序的情况存在于2014年第34号样本与2016年第20号样本。在2014年第34号样本中，犯罪嫌疑人因为抢夺罪被起诉，在审理期间，审判机关以“被告人钟某在侦查阶段接受讯问时的同步录音录像存在不连续性、不完整性、被告再次回到讯问室时有哭闹情绪”为由启动了非法证据排除程序，由于检察机关不能提交证据证明侦查阶段证据搜集的合法性，因此钟某在侦查阶段所作的供述被法院以非法证据予以排除，虽然该供述的排除对钟某的定罪量刑没有影响，但是仍然体现了审判主体在捍卫司法正义过程中所作的努力。这两种启动方式数量上的巨大差异也体现了法院依职权启动非法证据排除的规定目前还是极其罕见。

（六）重复性自白

“重复性自白”是指采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。但我国法律也同时规定了“重复性自白”的两个例外，一是侦查阶段讯问主体的变化而产生的例外，二是诉讼阶段变化而产生的例外。不可否认的是重复性自白的排除规则是我国非法证据排除规则的一大进步，但是这两个例外在适用上的普遍性在很大程度上架空了这个规则。如果不排除“重复自白”，排除非法证据的规范就会被规避，排除规则就会丧失其效用[7]。在2018年涉及重复性供述的5个样本中，仅样本27号对犯罪嫌疑人侦查阶段的供述予以了全部排除。除此之外的四个样本，或是基于重复性供述排除的例外拒绝排除，或是不能正确理解刑讯逼供的具体手段而认为不符合重复性供述的排除条件。

（七）拒绝提起非法证据排除

在调研中出现了两个特别的样本，在这两个样本中，被告人都称自己遭受过刑讯逼供，并且都拒绝提起非法证据排除程序。例如在2014年67号样本中，被告人当庭指出自己在刑警中队遭受过殴打，但是法院以“其确认侦查人员在看守所对其讯问是合法进行的，其所作供述也是客观真实的，故无需进行非法证据排除”。同样，在2014年的92号案例也有同样的情况，被告人彭某认为自己在派出所遭受过刑讯逼供，除此之外的供述是真实的，并且也同样“表示不需要申请非法证据排除程序”。法院认为被告人在侦查阶段的多次供述内容基本一致，并且被告人当庭表示不需要提起刑讯逼供，因此对被告人作出的供述应予认定。前文已经说过，我国对采用严重违法方法所得的证据采用的是强制性排除规则。对于因刑讯逼供而获得的口供，即非自愿性供述，应当采用强制性排除规则。所谓“强制性排除”，是指法院对于特定非法证据采取无条件排除的态度，不享有排除或者不排除的自由裁量权，在排除时也不设置任何前置条件[8]。对于非自愿性供述，供述内容的真实与否并不重要，因为采用“刑讯逼供等方法”获得的口供实质上是基于司法公正，保障人权的考虑，同样的这也不是法院判断是否启动非法证据排除程序的先决条件。在本案中，两个被告人均表示自己遭受过刑讯逼供，即使其明确表示不申请启动非法证据排除程序，那么法院就应当根据自己的职权启动非法证据排除程序，只有这样才能确定侦查人员是否存在以非法方法搜集证据的情形，才是法院完整履行其职责的表现。

（八）司法实践的亮点

非法证据排除虽然在司法实践中仍然存在困境，但是仍能从样本中看到我国司法实践存在的亮点。在样本中，有因为没有告知被告人有非法证据排除权利而发回重审的样本、因为非法证据排除而被判决无罪的样本、法院依职权启动非法证据排除程序的样本。这些现象都体现了法院重视非法证据排除的立场，既表现除了法院在非法证据排除问题上的主动性，也表现除了非法证据排除后对案件定罪量刑是存在实质性影响的。

统计数据表明，共计有5个样本的被告人因为非法证据的排除而直接被改判无罪。正是因为提出了非法证据排除，这些案件的被告人才能因事实不清，证据不足而恢复自由。无论这些案件的被告人实质上是否实施了犯罪行为，这一判断都是有利于实现案件的程序正义，体现了程序与实体并重的思想。而法院依职权对启动非法证据排除程序的案例存在于2014年第34号样本与2016年的20号样本中，并且在2014年的第34号样本中，法院排除了被告人的供述。在调研样本中，绝大多数案件的非法证据排除请求都是由被告人与辩护律师提起的，但是也存在法院依职权，对可能存在以非法方法搜集证据的案件，启动非法证据排除程序的情形。

三、结语

可以看出，我国的非法证据排除仍然面临重重困境，这个困境主要体现在四大方面。一是申请难，部分被告人即使指出自己在侦查阶段曾经遭受过刑讯逼供，但是也不愿提出申请进行非法证据排除，部分辩护律师与被告人在是否进行非法证据排除这个事情上甚至存在观点差异。二是启动难，法院极少依职权启动非法证据排除程序，被告人提出的非法证据排除申请也难以被法院认可，多以缺少相关证据或材料被驳回。三是排除难，即使法院同意启动非法证据排除程序，也仅有极少部分证据被排除，且被排除的对象仍多为非法言词证据，实物证据难排除。四是影响小，在成功排除非法证据的样本中，仅有12个样本的定量刑受到了影响。我国非法证据排除规则完善的关键在于司法实践。