建设领域合同风险管理研究

周顺利

摘 要 在建筑领域内进行合同风险管理是提升合同管理水平、保障项目顺利开展的关键。本文在分析合同管理问题的基础上提出有针对性的对策建议，以期能够提高建设领域内合同风险的管理水平。

关键词 建设领域 合同风险管理 对策建议

一、合同管理原则

（一）公平原则

公平原则是市场经济中价值规律的客观要求，也是法律化了的社会道德。公平原则的作用主要在于防止当事人滥用权力，有利于减少当事另一方的风险，维护和平衡当事人之间的合法权益。合同的效率原则认为合同制度“蕴藏着完善的经济逻辑，其目的是增加经济效益”。

（二）整体风险最小化原则

整体风险最小化原则是系统管理理论的要求。传统管理方法强调管理工作的专业化，把任务、职责、权限分得很清楚，这当然也是项目管理必不要少的，但系统管理理论则更强调各类人员和各个部门之间的沟通、协调和综合。前者较注重各个部门的高效率，而后者则以达到整个系统的高效率为主要目的。如果将整个工程项目看作是一个系统，系统风险最小显然就是系统高效率的标志。

（三）合作原则

合作原则是诚实信用原则的要求和强化。诚实信用原则表现在合同的缔结过程中会产生协作义务，要求合同双方共同尽力促成合同的缔结和履行。诚实信用原则是合同法对合同的一般要求，而合作原则则要求合同双方以相互信任、相互合作的精神开展工作，始终主动努力寻求解决问题的方法。

二、合同管理问题分析

（一）公平原则未得到充分体现

公平原则是现代合同的基本原则之一。表面上看，公平原则是对合同效率原则的否定，实质上，强调公平原则可以清除合同双方形式上或实质上的不公平，从而可以使双方通过合同共同最大限度地提高效率，提高經济效益。但是，当前建筑领域内没有实现公平原则。

（二）整体风险最小化原则有待强化

建筑市场中大量存在的工程款拖欠、工资不能按期支付问题说明，现行施工合同文本对投资方的约束太弱，文本风险分配不尽合理，或者说，从文本表面上看，合同风险分配好像合理，但在现行体制或整个建筑市场供远大于求的情况下，承包商不得不私下接受苛刻的合同协议条款，承担诸多本不应由自己承担的风险。

（三）合同风险管理队伍不专业

建设工程合同管理工作是由一些专业、技术管理人员来承担的，如建筑师、营造师、结构工程师、监理工程师、造价工程师等。在市场经济发达的国家和地区，这些人员在合同管理过程中发挥着很大的作用，如严格按照建筑技术标准和规范工作，保证建筑法规的实施等。这支高水准的专业队伍是政府建筑活动管理的基础，政府许多管理工作是以有专业资格的建筑师、工程师签字的文件为许可、检查、听证、判决的依据。

三、加强我国风险管理的对策建议

（一）事前控制风险，规定风险预警

将合作规定为合同双方的一项义务，就必然要求合同建立风险因素的预警机制。合同文本应明确规定，当一方发现可能会发生工程价款增加、工期拖延、工程质量降低或人身存在安全隐患时，他应以书面形式通知对方，同时可要求对方出席会议，讨论解决方案并采取行动。对于一个有经验者而言，应合理预见而未预见的风险因素，一旦发生，合同执行应向对方倾斜，从事实上予以惩罚。

（二）吸取民族传统精华，探索高效争端解决之路

美国律师Donahey认为中国人传统的儒家思想对解决工程争端具有较大价值。他认为调停方法类似于亚洲文化经常在寻求的一种“和睦的”解决办法，这是一种趋向于保护相互关系的办法，而不是通过争论、事实以及根据法律得到的“正确”，这也许会严重地伤害有关当事人之间的关系。“中国人常常把诉讼方法看作是终极阶段，因为他意味着争端当事人之间的关系不可能是和睦的。诉讼的做法将导致失去面子，而讨论式的和解式的方法应该是更好的。”因此，针对传统诉讼、仲裁方法在解决工程争端中的不足，吸取民族传统精华，探索一系列替代解决方法，历史地落在了中国民族的肩上。

（三）采纳严格责任原则，合同约定明确、客观

严格责任原则要求合同的约定明确、客观，尽量摒弃事后需要主观判断的约定。严格责任原则是指违约发生后，在确定违约当事人的责任时，不考虑当事人主观上有无故意或过失，而只考虑违约结果是否因当事人的行为造成的一种归责原则。其与过错责任原则相对，都是确定违约当事人民事责任的根据和标准。严格责任原则是合同法发展的趋势。

（作者单位为北京建筑大学经济与管理工程学院）

参考文献

[1] 田威著. FIDIC合同条件应用实务[M].中国建筑工业出版社，2002.

[2] 张水波，何伯森. FIDIC新版合同条件导读与解析[M].中国建筑工业出版社，2003.

[3] 徐崇禄，董红梅.建设工程施工合同系列文本应用[M].中国计划出版社，2003.

[4] 彼得希伯德，保尔纽曼（英）.工程争端替代解决方法与裁决[M].中国建筑工业出版社，2004.