邢红枚
猥亵儿童的犯罪严重侵害儿童身心健康,犯罪性质恶劣,挑战社会的道德底线,社会关注度较高。但由于该类犯罪涉及个人隐私,属于不公开审理范围,曝光率远低于实际案发情况。以往的定量研究主要集中在此类犯罪的特点和犯罪预防,对刑法适用的统计分析较少。随着自媒体的普及和《中华人民共和国刑法修正案(九)》[以下简称为刑法修正案(九)]的修改,猥亵儿童犯罪的手段出现了新的变化,刑法适用出现了新的难题。为了了解当前猥亵儿童犯罪及判决的最新情况,笔者从中国法院裁判文书网上下载了2017年猥亵儿童罪的一审判决书①猥亵儿童的犯罪主要适用猥亵儿童罪。猥亵儿童罪涉及个人隐私,根据法院惯例,并不是所有的文书都会上网,采样只包括上网案例。在2018年7月以裁判日期2017-01-01 TO 2017-12-31、基层法院、一审、猥亵儿童罪为关键词搜索得到上述案例。,获得来自全国25个省(市)的有效判决书389 份,根据系统自动排序对判决书进行编号并对其中犯罪的基本信息进行摘录后,用SPSS19 进行统计分析,同时对判决书中涉及猥亵儿童罪的理论与实务问题进行探讨。
389 份判决中有1 例案件是2 人共同犯罪,因此共有犯罪人390 人。
1.犯罪人年龄。16—25 岁占9.5%,26—39 岁占22.6%,40—59 岁占43.3%,60—74 岁占10.5%,75 岁及以上占2.8%,另有11.3%不详。从统计结果看,猥亵儿童的犯罪人覆盖该罪刑事责任年龄16 周岁以上的各个年龄段,既包括25 岁以下青少年,也包括中年人和60 岁以上老年人,与以往的研究一致。
2.犯罪人文化程度。文盲及小学占35.9%,初中占28.5%,高中/ 中专占13.8%,大专及以上占4.9%,另有16.9%不详。犯罪人的整体文化程度偏低,符合犯罪人文化特点的整体规律。
3.犯罪人职业。①有些务工者和无业人员同时也是农民身份,但本统计是依据判决书中犯罪人基本信息进行录入的。犯罪人中农民占29%,务工者占19%,无业人员占16.4%,教师占7.9%,其他占23.1%,4.6%不详。犯罪人职业与犯罪人文化程度相符,教师的文化程度相对较高。师源性性侵害在近些年曝光率较高,呈上升趋势。
1.被害人性别和年龄。猥亵儿童罪的犯罪对象是不满14 周岁的儿童。案例中有1 名被害人的,也有多名被害人的,有记录的被害人共488名,其中女童476 人,男童12 人。②有的判决书并未明确说明被害人的性别,根据犯罪手段也无法判定,默认被害人为女童。年龄方面符合司法解释规定的不满12 周岁的儿童357 人,不满6 周岁的婴幼儿63 人,年纪最小的被害人只有1周岁(详见表1)。女童仍然是此类犯罪的主要对象,男童被猥亵的现象也存在,低龄儿童被猥亵的现象很严重。
2.被害人和犯罪人的关系
被害人和犯罪人之间既有熟人,也有陌生人,熟人占比较大,纯粹的陌生人只占27.9%(详见表2),这与猥亵犯罪的多年研究结果一致。
表1 被害人年龄
表2 被害人与犯罪人的关系
1.犯罪地点。在被害人家里实施猥亵犯罪行为的占21.1%,在犯罪人家里实施猥亵犯罪行为的占25.4%,公共场所作案占20.8%,其他地点作案占32.6%。有接近一半的案例是在犯罪人和被害人家里作案,这与犯罪人和被害人多是熟人关系有关。
2.犯罪手段。猥亵儿童的犯罪手段包括用手抠、摸儿童的生殖器(78.5%)、摸胸部(25.4%)、要求被害人进行口交(4.9%)、其他犯罪手段(比如亲吻、给被害人看淫秽视频、要求被害人为其手淫等)(43.1%)。有的犯罪人采用的是单一犯罪手段,有的犯罪人则是多种犯罪手段并用。
从判决书描述的情况看,首先,猥亵儿童犯罪后果严重,严重影响儿童的身心健康。案例中78.5%的犯罪人采用了触摸(抠摸)被害人阴部的行为,有的隔着裤子摸,有的脱了裤子摸,还有的犯罪人用手指插入被害女童阴道,即指奸,犯罪手段极其残忍,造成了女孩外阴红肿、裂伤、处女膜破裂等程度不同的伤害后果。针对男童的犯罪手段主要是肛交和口交,其中肛交对男孩的身体伤害较大。有些猥亵儿童的犯罪还直接采用了暴力威胁的手段强制进行猥亵。除了身体伤害,猥亵儿童犯罪对被害人的心理伤害也非常大。如案例264①(2017)黑0230 刑初4 号。,“被害人尹某住院时有恐惧、不敢睡觉、失眠、哭泣的情况。”案例297②(2017)沪0116 刑初857 号。,“被害人陆某因本案受到心理创伤,其精神、心理状态均受到不利影响并有自伤情况。”其次,利用信息网络、游戏、视频实施猥亵儿童犯罪增多。案例中有一部分猥亵儿童犯罪的发生与信息网络手段直接相关,一种情况是犯罪人与被害人利用信息网络相识,然后相约线下相见,对被害人实施猥亵行为。如案例343③(2017)赣7101 刑初52 号。,被告人岳某通过QQ 聊天工具与被害人相识后,通过QQ、微信、手机短信等聊天工具,引诱被害人与其聊与性有关的话题,然后约被害人见面,送被害人礼物并带被害人到宾馆进行猥亵。还有一种情况是将对被害人的猥亵过程上传到网络,加重对被害人的伤害,如案例124。④(2017)桂0923 刑初236 号。判决中还显示,犯罪人利用游戏、手机视频诱骗儿童对其实施猥亵行为的较多,其中游戏对男童的诱惑力比较大。再次,被害人家长的防范意识差。在被害人与犯罪人的关系中熟人占绝大部分,有的犯罪人是被害人的亲戚、邻居、老师,有的犯罪人是被害人父母的朋友。犯罪地点很多就在犯罪人家里或被害人家里。这些猥亵儿童犯罪的发生与被害人家长防范意识差有很大关系,或引狼入室,或羊入虎口,给了犯罪人与被害人独处的机会。有的被害人年纪较小,被人侵害了也不懂得反抗或者告诉家长,有的被害人本身精神发育迟滞,无性自我防卫能力,如案例14⑤(2017)苏0803 刑初403 号。等。统计中很多案例的发现是由于被害人受伤,或者猥亵犯罪行为被当场撞见才案发。熟人作案的更大危害在于多次、长期侵害不易被发现,如案例111⑥(2016)川1703 刑初271 号。,被害人被安排与犯罪人睡在一起,被害长达7年。家长缺乏防范意识,可能导致未能预防或及早发现犯罪。
根据刑法修正案(九)的规定,聚众或者在公共场所当众犯猥亵儿童罪的,或者有其他恶劣情节的,法定刑升格,处五年以上有期徒刑,“聚众或者在公共场所当众”以及“其他恶劣情节”是猥亵儿童罪的加重处罚情节,实践中“聚众”这一情节比较好认定,争议较少,而“在公共场所当众”以及“其他恶劣情节”的争议则较多。统计的案例中判处五年以上有期徒刑的共24 人,量刑情节包括:(1)认定“在公共场所当众”犯罪(包括医院、教室、儿童游戏室、公园、公交车站、宾馆大厅、巷子里、奶茶店等)。(2)致使被害人染病,如案例55⑦(2017)川1524 刑初105 号。是因为被害人感染梅毒,造成被害人长期的生理心理伤害。(3)长期多次实施猥亵行为。案例83⑧(2017)鄂0607 刑初240 号。中,法院认为犯罪人“在教室里等其他公共场所公然地、长期地猥亵13 名未满14 周岁的女学生,给女学生造成难以弥补的心灵创伤,同时也不可避免地给其他众多在场的学生造成不良影响,情节恶劣,应从重处罚”。案例297⑨(2017)沪0116 刑初857 号。中,法院认为“被告人奚某长期、多次猥亵未满十四周岁的儿童,其行为已构成猥亵儿童罪,且系有其他恶劣情节”(被害人陆某因本案受到心理创伤,其精神、心理状态均受到不利影响并有自伤情况)。从判决书的情况看,“在公共场所当众”和“其他恶劣情节”的适用仍比较谨慎,对比基本案情,并不是所有在公共场所作案和被害人受伤或者多次猥亵、多人猥亵的情况都被认定为可以判处五年以上有期徒刑的加重情节。
在判断是否属于“在公共场所当众”时,一方面要判断作案地点是否具有涉众型,是否属于公共场所,另一方面要判断是否属于当众,两个条件都具备就是加重处罚情节。判断要采取客观的标准,“‘当众'不是以行为人的主观认识为判断标准,而是一种客观评价,因此任何所谓的‘水下'、‘遮挡'等隐蔽行为都不能成为当众”的否定性理由。[1]只要在不特定或者众人可能看到、感觉到的公共场所实施猥亵行为,就属于在公共场所“当众”。[2]876
就案例的具体情况分析,除前述判决认定的几种地点外,以下地点也应认定为公共场所,进而适用“在公共场所当众”的加重处罚情节。
1.公共厕所。如案例62①(2017)晋1082 刑初34 号。,“经审理查明,2017年3月31日,被告人柴某到沙某理发店打工,次日下午5 时许,理发店店主女儿杜XX(女,6 岁)要上厕所,柴某尾随其到理发店隔壁的某饭店一楼卫生间内,在杜xx 上厕所之时抠摸其外阴。”饭店属于公共场所,饭店的厕所也应属于公共厕所。晚17 时是用餐时间,饭店的人流量比较大,虽然厕所与外面隔着门,但猥亵行为应该是可以被外人感知的,所以该行为应该属于在 “公共场所当众”进行,但本案中没有认定该情节,被告人只被判处拘役五个月。
2.棋牌室。统计中被家长带到棋牌室玩被侵害的案例并不少,如案例75②(2017)湘0624 刑初167 号。,“经审理查明:2017年5月6日下午,被告人陈某在湘阴县南湖洲镇杨家坝村四组文某家看牌时,趁刘某某(被害人黄某1 的外婆)和杨某某(被害人黄某2 的奶奶)在棋牌室打牌之际,为寻求精神刺激,在该棋牌室隔壁房间内,将被害人黄某2(4 岁)、黄某1(5 岁)分别抱起坐在自己的左右大腿上。后将双手分别伸进两被害人的裤子内,摸其阴部,对两被害人进行猥亵。”棋牌室是供大众娱乐的场所,具有涉众性,属于公共场所,且案情介绍已经说明当时有人打牌、有人看牌,说明有众人在场,有看到猥亵行为发生的可能性,应该属于“在公共场所当众”。
3.停在公共场所的汽车里。如案例176③(2017)桂0703 刑初54 号。,经审理查明:“2016年11月30日中午,被告人梁某驾驶面包车搭乘被害人潘某1 去到钦州市钦北区大垌镇皇马四区祥云飞龙路口入200 米处,在车上用手抚摸被害人潘某1 的阴部,对被害人潘某1 实施猥亵行为。”又如案例215④(2017)苏0281 刑初1563 号。,“被告人孟某在棋牌室门口停放的苏L×××××车内采用摸阴部附近、臀部等手段,对被害人彭某1 实施猥亵。”根据案件发生的具体情况,这两个案例中的犯罪时使用的车辆都是停在户外公共场所,行人或者其他汽车内的乘客经过都有看到犯罪行为的可能性,所以应该根据案发当时现场周边的人流情况来判断是否有多人在场,进而判断是否属于“在公共场所当众”,但是两个判决中都没有提及。
4.理发店、商店等公共场所。如案例182⑤(2017)赣0521 刑初154 号。,“2017年10月9日18 时30 分许,被告人在分宜县分宜镇某发店二楼阁楼洗头床位处为被害人赵某1 洗发后,要求赵某1 再次仰面平躺在床位上,向上及向下扯开被害人赵某1 的上衣和裤子,随后采取亲吻、抚摸、舌舔赵某1 嘴唇、腹部、生殖器等身体部位的方式,对被害人赵某1 进行猥亵。”理发店属于公共场所,如果有其他工作人员或者客人,符合多人在场的条件,无论在场的人是否看到,都应该认定为在“公共场所当众”。案例192⑥(2017)冀0638 刑初142 号,“经审理查明,2017年7月10日15 时许,被告人刘某某在雄县人民大街赛雪龙西侧的婚庆店内,趁被害人董某某母亲在店外挑选日用品之机,撩起被害人的裙子用手伸至被害人内裤里抠摸被害人外阴。”
统计中发生在个体食杂店、杂货铺的猥亵儿童犯罪较多,这些场所无疑具有涉众性,属于公共场所。本案中说明了母亲在场,虽然是店外,但根据常识判断,能把7 岁的女儿和小一些的儿子留在店内,店面应该不大,且该店面处于市场内,如果店门口挑东西的人较多,该案应该属于“在公共场所当众”。
作为法定刑升格条件的“其他恶劣情节”是刑法修正案(九)规定的,修订时间是在《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》之后,刑法修正案(九)出台后并没有相关的司法解释明确“其他恶劣情节”的范围,也就是说该情节属于规范要件,需要法官根据具体案件把握。但《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》 第25 条列举了7 种从重处罚的情节,前述列举的判决中情节恶劣的理由有些就是意见规定的从重处罚理由,如长期多次实施(第25 条第五款)、被害人感染性病(第25条第六款)等。
综合实践中的案例来看,笔者认为,“其他恶劣情节”可以参考《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25 条规定的从重处罚情节,将7 款从重处罚情节中的严重情节认定为“其他恶劣情节”,适用升格法定刑。可能是每一种情节本身比较恶劣,也可能是多种情节叠加。具体分析如下:
1.对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员实施猥亵犯罪,情节恶劣的。案例中涉及本款的主要是教师猥亵学生,继父猥亵继女。
2.进入未成年人住所、学校集体宿舍实施猥亵犯罪的。案例中涉及本款的主要是犯罪人到被害人家里,教师到学生宿舍实施猥亵行为。
3.采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施猥亵儿童犯罪的。案例中有采取暴力、胁迫手段的,而没有采取麻醉手段,可能跟儿童年纪较小有关,只要采取暴力、胁迫、欺骗手段就可以达到目的。
4.对不满12 周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟缓的未成年人实施猥亵的。案例中这种情况比较普遍,建议对不满12 周岁的儿童进行分级,对不满6 周岁的婴幼儿进行猥亵的直接认定为情节恶劣,因为婴幼儿的性防卫能力更低,不懂向家长告发,犯罪行为更不容易被发现,被害后更容易遭受身体伤害。
5.猥亵多名未成年人或者多次实施猥亵犯罪的。这类情节在判例中已有应用。
6.造成未成年被害人轻伤、感染性病等后果的。如果造成严重的轻伤或者重伤、感染严重的性病,就属于情节恶劣,可以适用升格法定刑,当然同时构成与故意伤害罪的想象竞合。
7.有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。统计中有性犯罪前科的人占7.7%。根据刑法现有的规定,只有这种情节可能构成累犯,从重处罚,但不一定量刑幅度升格。如果这种情节和其他加重情节同时存在,应该可以作为情节恶劣的评价因素之一。
此外,除了意见规定的7 种从重处罚情节可以供参考之外,笔者认为猥亵的手段应该作为“恶劣情节”的重要评价因素之一,如案例中广泛存在的用手指抠阴道、插入阴道的行为、肛交、口交,这类行为可能没有造成被害人轻伤以上的后果,但其危害性不比强奸罪小 (因为强奸儿童以接触说为标准)。并且很多国家已经把这类行为规定为强奸行为。[3]采用这些手段进行猥亵会严重损害儿童身心健康,建议将使用这类猥亵手段行为视为情节恶劣,适用升格法定刑。
统计中适用比较多的从宽处罚情节是“被害人谅解”和“已满75 周岁的人”。
统计中83 名被告人(占17%)取得了被害人的谅解,因而获得了从宽处罚,其中绝大部分是对被害人进行了赔偿,最高赔偿额度是25 万元/人①两名被害人,共赔偿50 万。参见:(2017)苏0505 刑初449 号。,最低赔偿额度是1200 元。②(2017)川0182 刑初223 号。理由是根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定,“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的,可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。”笔者认为,被害人谅解制度在猥亵儿童案件的判决中有被滥用之嫌,由于滥用被害人谅解制度,使得严重的猥亵儿童犯罪被轻判。如案例74③(2017)粤0605 刑初3974 号。,被告人陈某在位于佛山市南海区桂城街道平洲三山员工村A 栋208 房休息时,见被害人何某1(女,4 岁)单独到其家中玩耍,遂起淫念。被告人将被害人抱起后用右手伸进被害人的裙子内,隔着内裤强行抚摸被害人的阴部。随后,被告人陈群在洗手间里再次用右手掀起被害人的裙子,并强行把其内裤拉下对被害人的阴部实施抚摸。经法庭主持调解,被告人与被害人的法定代理人达成赔偿协议,被告人的亲属已依约赔偿了人民币3 万元予被害人,并取得谅解,被告人只被判处拘役5个月。又如案例147①(2017)苏0505 刑初39 号。,2016年12月11日上午,被告人孔某某在其暂住地虎丘区金色家园35 幢XXX 室的公用卫生间内,采取手指插入阴部抠摸的方式对被害人宋某某(女,4 周岁)实施猥亵。归案后被告人孔某某家属已赔偿被害人家属人民币3 万元,并取得谅解,判处有期徒刑10 个月。这两个案件中被害人年纪幼小,且案例147 是采取指奸的方式,情节非常恶劣,因为有了“被害人谅解”这个主要情节获得了从宽处罚,这些判决明显违背罪刑均衡原则。
猥亵儿童案件的直接被害人是较小的未成年人,由于未满14 周岁行为能力受限,其诉求表达只能由法定代理人完成,实际上就是由法定代理人决定,表达的是代理人的意志而不一定是被害人的意志。作为被害人家属接受了犯罪人的经济赔偿,而出具谅解书是实践中普遍的做法。但这只能代表是家属的谅解,不能真正代表未成年人的意愿,对保护未成年人不利。谅解是一种权益的放弃,根据我国民法总则的规定,“未成年人的监护人履行监护职责,在做出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。”家属出具谅解书本意也不一定是真的谅解,而是出于经济利益考虑,且获得的经济补偿也不一定真正用于未成年人的康复治疗。犯罪人给予被害人经济补偿也未必是真诚悔过,主要目的是为了从轻减轻处罚。在现有量刑指导意见明确规定“被害人谅解”可以减刑40%的背景下,法官也会主持调解。因此,适用谅解也不一定有利于犯罪人的矫正。猥亵儿童罪是严重侵害儿童利益的犯罪,应该从严适用从宽处罚情节,从严处罚,慎用被害人谅解。
根据我国刑法的规定,“已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚; 过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。”统计中已满75 周岁的被告人有11 人,占2.8%。从判决书的情况看,被告人都根据刑法的该项规定获得了从宽处罚。笔者认为,刑法对已满75 岁的老年人故意犯罪规定的是“可以”从轻或者减轻处罚,而不是“应当”从轻或者减轻处罚,所以不能只考虑被告人的年龄,不考虑犯罪情节一律从宽处罚。如案例180②(2017)桂0923 刑初500 号。,经审理查明,2017年7月31日10 时许,被告人廖某(1929年4月26日出生)在博白县桥头附近龙眼树下的一个睡网吊床上休息,见廖某1(女,2012年1月27日出生)到该处玩耍,便对廖某1起了淫心,为寻求性刺激,满足性欲,廖泰福将廖某1 抱上吊床,采用强行搂抱身体、抠摸阴部的方式对廖某1 进行猥亵,造成廖某1 阴部受伤。经鉴定,廖某1 的会阴部软组织挫伤及处女膜新鲜性破裂,构成轻微伤。法院认为被告人犯罪时已满75 周岁,可以从轻或者减轻处罚,判处有期徒刑一年。本案中虽然被告人年满75 周岁,是可以适用从宽处罚情节的年龄范围,但是仍有以下情节应该考虑:(1)犯罪地点在户外,属于公共场所,周围是否有其他群众法院没有查证,虽然不能认定为在公共场所当众实施猥亵行为,但是在公共场所实施性犯罪的社会危害性远大于在非公共场所。(2)被告人的犯罪手段恶劣,后果严重。采取指奸的方式致使被害人处女膜破裂,构成轻微伤。(3)被害人的年龄较小,只有5 周岁,属于幼儿。综上,被告人的犯罪行为属于猥亵儿童且情节恶劣,应该判处五年以上有期徒刑。本案中只考虑了被告人的年龄因素对老年人进行了体恤,却没有充分客观考虑其他犯罪情节,忽视了对未成年人的保护,导致量刑失衡。根据统计,60 岁以上的老年人实施猥亵儿童犯罪的案发率并不低,占13.3%。由于老年人的身体条件限制,实施强奸犯罪的能力可能下降,故而以猥亵行为来满足自己的性需求,他们经常以自己的老人身份做掩护,对儿童给予零钱、零食做引诱,实施猥亵行为,犯罪行为不易被发现。在猥亵儿童犯罪方面,老年人的危害并不小于年轻人,因此从预防犯罪的角度考虑,也要对老年被告人给予严格的处刑。
甘肃庆阳教师猥亵学生致被害少女自杀的案例证明,猥亵犯罪的危害后果不只是身体伤害,更严重的是心理伤害。如果猥亵犯罪发生后犯罪人没有得到及时的、应有的惩罚,那么对被害人就是二次伤害,会加重其心理伤害的后果,也会姑息纵容犯罪。统计结果显示,猥亵儿童罪整体判决偏轻。最轻判处拘役3 个月,有期徒刑3年以下的判决占72.3%,21 人适用缓刑。有期徒刑3—5年的判决适用较少,5年有期徒刑以上的判决只有24 例,只占6.2%。禁止从业的附加判决也很少,笔者所统计的84 起涉及师源性性侵害的案例中只有1 例附加判决“禁止被告人王某从事教育类行业”①(2017)黑0230 刑初4 号。,其他判决均未提及禁业要求。以上量刑结果违背了我国刑法罪刑均衡的基本原则和《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》要求从严惩处猥亵未成年人犯罪的刑事政策。
猥亵儿童犯罪中应该受谴责和惩罚的是犯罪人,全社会都应该持零容忍的态度,不能认为摸一摸、抱一抱没什么。从儿童利益最大化的角度考虑,刑事政策上对猥亵儿童犯罪无论是立法还是司法都应从重处罚。在处理猥亵儿童犯罪时,当恤老与恤幼立场发生冲突的时候,应该从保护被害人的角度出发保护儿童。同时,我们也从统计中看出,大部分猥亵儿童犯罪是可以预防的,国家、家庭和学校要共同承担起预防猥亵儿童犯罪的义务。国家要完善立法和司法,建立性侵害儿童犯罪强制报告制度以及性侵害儿童罪犯信息的披露和从业限制机制。[4]家长要多尽监护职责,多与儿童进行沟通,关注儿童的身体和情绪变化,早预防,早发现,早报案,防在治之前。[5]学校要建立起相应的防控制度,严格教师准入和师德建设,制定相应的教师行为规范,在重要场所安装监控设备。特别是留守儿童较多的广大农村地区,在进行“两类学校”建设的过程中,尤其要注意防范师源性儿童性侵害。