清末修律对女性犯罪的宽宥

艾 晶

清末，在内忧外患的影响下，政府以新政为背景，在一些先进的法学家的推动下对司法方面进行了变革。清末新律，特别是一些与女性有关的法律，开始呈现出崭新的风貌，体现了国家对女性犯罪的重视程度以及追求平等的法律理念。

一、清末的司法变革

清末的中国社会内外交困，《大清律例》已陈旧不堪，不能适应新的形势。于是在国内外变法呼声高涨的情况下，统治者决定实行变法。1906年，清政府改刑部为法部，统一司法行政。改大理寺为大理院，配置总检察厅，专司审判。这样就改变了以前皇帝专揽司法权的现象，初步奠定了中国法制近代化的基础。将刑事、民事析分为二，公开审理，“凡因诉讼而审定罪之有无者刑事案件”，“凡因诉讼而审定礼之曲直者，属民事案件”。同时明确了各审判厅审级、管辖、回避、厅票、预审、公判和判决之执行，申明起诉、上诉、证人及鉴定人、管收、保释与讼费的规则，等等。在诉讼程序革故求新之际，一些传统司法审判的陋习，如刑讯逼供、比附援引制度等，开始受到抨击并逐渐被抛弃。[1]401906年底，在京师设立高等审判厅，城内外地方审判厅和城谳局，形成四级三审制度。[2]362

这些改革对女性犯罪案件的审理起到了一定的积极作用。它避免了旧司法制度因各种原因对女性犯罪的误判、错判及拖延审判时间的现象。同时，它也避免了前清只有重案（主要是人命案）才能送上级审查的弊端，使得女性有了一定的申诉权。由于采取了律师制度和检察官的公诉制度，使得女性不会因不懂法律而盲目受审，这对当时多数身处弱势地位的女性来说，提供了很大的帮助。

就刑法来看，这一时期先后修订的《大清现行刑律》和《大清新刑律》，对旧有的法律制度进行了一定的变革，并在司法改革方面取得了一定的成绩。《大清现行刑律》主要对旧律进行了一定的增删，在刑罚方面，“第将近数年奏定之章程采获修入，于是刑制遂大有变更。其五刑之目，首罚刑十，以代旧律之笞、杖。一等罚，罚银五钱，至十等罚，为银十五两，局法律馆议复恤刑狱之奏也。次徒刑五，年限仍旧律。次流刑三，道里仍旧律，然均不加杖，以法律馆业经附片奏删也。次遣刑二：曰极边足四千里极烟瘴地方安置，曰新疆当唯一之职，以旧制显分等差；且凌迟、枭首等项甫经议减，不敢径行废斩也，徒、流虽仍旧律，然为制不同。按照习艺章程，五徒依限收入本地习艺所习艺；流、遣毋论发配与否，俱应工作。故于徒五等注明按限工作，流二千里注工作六年，二千五百里注工作八年，三千里注工作十年，遣刑俱注工作十二年。收赎则根据妇女赎罪新章酌减银数，改为通例。罚刑照应罚之数折半收赎，徒一年赎银十两，每等加银二两五钱，至徒三年收赎银二十两。”[3]4201-4202并在按语中对此进行了说明：“现在纳赎之法久已不行，缴赎刑银数太微，与新定罚赎各理颇重颇为不类。今拟折中定制，自律应收赎人犯，如犯流杖罚以下，拟照奏定笞杖罚银数目减折一半；犯流徒罪以上，拟呈妇女罚赎数目减折一半。”[4]864同时，《大清现行刑律》还对旧律的其他方面进行了一定的变革（见表1）。

表1 《大清现行刑律》对旧律所做的修改变化[5]429

总之，《大清现行刑律》作为《大清律例》与《大清新刑律》之间的过渡性法律，虽然基本上与原律例一样，只是名词有一些变化，对章程的某些方面做了简化[6]457，但在减轻刑罚方面却做出了很大的努力，特别是对于女性犯罪表现出很大的宽容度。该律将民刑案件分开，对女性涉及较多的婚姻等民事问题不再科以重罚；对女性的刑事惩罚相对减轻，如删除了凌迟罪，将斩决改为绞决，将一些虚拟死罪改为流徒，以及对流徒女犯不再发遣而是改归本地习艺等规定，都使得女性所受的刑罚有所减轻。很多在以前应该判刑的女性在清末修律中可以得到一定的宽免，这些都给女性创设了一个较为平等轻松的惩罚环境。而《大清新刑律》更是给犯罪女性提供了更多宽宥的机会，因为按照旧律，很多时候女性即使没有参与犯罪行为但与之相关，也要治罪。如对于女性的奸情杀人，有时明明是奸夫杀害本夫，奸妇并不知情，可仍要被处斩监候；而按照新律，奸妇如果没有下手加功，有时便只会科以奸罪或无罪释放。同时，清末刑讯的废止，对取证制度的重视等，都给女性提供了更为宽松的法律氛围。[7]25总之，清末修律中对有关惩治女性犯罪法规的变革，在一定程度上体现了近代男女平等的法制原则，冲击了原来的男尊女卑观念，整体上呈现出一种轻刑化倾向。

二、新刑律的轻刑化处理

在清末以前，女性犯罪主要集中在家庭领域，多由家庭或家族自行处理。性犯罪虽然成为女性犯罪的主体，但出于对女性贞操的考虑和男人面子的顾虑，一般只要不发生人命案，很少上升到司法层面，而且多在县级司法部门解决，基本不进入司法程序且数量寥寥。清末社会，女性犯罪随着女性参与社会的增多而有所攀升，再加上受西方法律文化的影响，国家开始重视犯罪统计，女性犯罪已初具规模。就其类型而言，这一时期的女性犯罪不再以奸情杀人为主，而是出现了多样化的趋势。国家的法律惩治也进行了相应的调整，但就刑罚本身来说，对女性犯罪的惩治有所减轻。《大清新刑律》更是贯彻了西方国家的法律原则，使得女性的法律地位较之以前有了很大的改变。现就女性犯罪惩罚方面较有代表性的几种罪行，详述如下。

（一）性犯罪

清末以前，人们对女性的奸情罪讳莫如深，不管女性的意愿如何，只要有了奸情，便严惩不贷。于是很多女性即使被人所迫，也要承担相应的法律责任。一旦有所犯，轻者笞杖刑，重者凌迟处死，且行刑过程充满了侮辱。①如宫刑、骑木驴、去衣受杖等，均是在公开场合进行，无视女性的尊严，极具侮辱性。尤其是亲属相奸，更是成为惩罚的重点。这一时期的修律，除了惩罚力度有所减轻外，对女性的性犯罪亦不再像以前那样特别突出对亲属相奸的惩罚。当时的修律大臣沈家本等认为，奸非之罪应靠“礼教与舆论是以防闭之，既无刑罚之制裁，此种非行亦未必因是增加”。[8]2050由此关于奸非罪和重婚罪，《刑律草案》删去旧律奸罪各条，只保留近世意义上的强奸、诱奸未成年女子等奸非罪，其他留给道德教育及舆论谴责。[9]226另外去除了以前的杖刑，使得女性即使犯奸罪，也可以罚金代之。而对于无夫妇女与人通奸，法律认定其不为罪。经过激烈讨论，最后通过了暂行章程，其中明确规定：“与无夫妇女通奸构成犯罪，双方都要判处刑罚。”[10]279宪政编查馆以“中国教育尚未普及无夫妇女不免尚有淫行，不得不暂以刑罚防禁之，待他日教育普及人人贞洁即将此例作废”。[11]58同时，奸罪要本夫或尊亲属亲告乃论，使得女性纯粹因奸而犯罪的数量相对减少。“犯奸大率因他事牵连发见，其纯粹之奸案，由父母本夫亲告者．罕见其事。”[12]320并在因奸杀人罪中特意规定：“奸妇果不知情仅依纵容抑勒本条科断，不在拟绞之限。”[13]717而一些陋习，如“兄亡收嫂，弟亡收弟妇，罪犯应死之条，除男女私自配给及先有奸情后复婚配者仍照律各拟绞决外，其实系乡愚不知例禁”[14]110，一般都不再对女性科以重刑。

这都在一定程度上纵容了女性的性行为，使得女性不再因性越轨受到严惩，而拥有了一定的性自由权。另外，奸情罪虽然规定男女并罚，但需要本夫或尊亲属告诉乃论，所以真正因纯奸罪受罚者并不多见。

（二）拐逃罪

拐逃行为在清代以前因交通不便、家族邻里监督严格及户籍制度的约束等不太可行，女性即使有所想法，也没有勇气付诸实际。家法族规对出逃女性的惩治相当严苛，有的甚至被出族或处死。清朝统治者对此给予了一定的严惩，如《大清律例》规定，一般“发遣给兵甲人为奴”，严重的甚至予以绞决。到了清末，因买卖人口及奴婢制度的废除，使得人口买卖在一定范围内为非法行为。由于性别上的便利性，女性由原来的被拐者变为拐带之人，成为犯罪的主体。虽然政府对之采取了一定的控制措施，但就惩罚上来说，大部分以罚金了事。

清末以来社会动荡，交通变得比以前便利，家族和户籍制度失去了昔日的管制力度。再加上妇女解放运动的影响，女子离家俨然成为一种风潮，使得女性的出逃成为一种可能，如“背夫潜逃”。清朝统治者沿袭明律，有“妻背夫在逃者杖一百，从夫嫁卖之明文”，清末则改“嫁卖”之文为“听夫离异”[15]56，使得女性有了一定的身份保障。另外，对于女性的因奸拐逃，《大清现行刑律》规定：“凡奸夫拐诱奸妇之案，除本夫不知奸情及虽知奸情而迫于奸夫之强悍不能禁绝并非有心纵容者，奸夫仍依和诱之情为首例拟军，奸妇减等满徒。著系本夫纵容抑勒妻妾与人通奸被拐逃者，奸夫于军罪上减一等，杖一百徒三年，奸妇及为徒之犯再减一等杖九十徒二年半，本夫本妇之祖父母纵容抑勒通奸依照此例办理。”[16]42《大清新刑律》则因女性是“被和诱人”而将其无罪释放。“和诱之案旧律当时刑事之奸拐者居其强半，有和诱后而成奸者，有先经成奸因恋奸情热或怀孕畏人知觉诱令同逃者，相俱不问成奸之先后可以和诱知情发极边四千里安置，被诱之人仍科满徒。本律以被诱者虽予人以可乘之隙，情究可原，即与犯人有猥亵行为亦在犯人掌握之内，非其本意故为无罪。”[17]7所以出逃女性只要说自己是“被和诱人”便可以脱罪，无形中诱发了女性的出逃行为。这在一定程度上保障了女性的人身自由权，鼓励了更多女性的“出逃”，尤其是一些因情被诱的女性，有了维护自身爱情的砝码而无所顾忌。

（三）殴杀罪

殴杀罪在清末以前对女性的惩罚重点主要为杀人行为，一些殴伤尊长的女性也会受到一定的严惩，但实际生活中多为家庭或家族内部解决。到了清末，对女性的殴杀罪从国家层面而言更是放宽了惩罚。《大清现行刑律》殴人成伤者处三等罚，罚银1 两5 钱折工作6日；新刑律伤害人致轻微伤害者处三等至五等徒刑，最短刑期2月。[18]8而对亲属相殴，旧律卑幼殴尊长则加等，尊长殴卑幼则减等，新律于伤害尊亲属之身体及对尊亲属加暴行者，均有加重于凡人专条，特于旁支尊长尚无加重明文；尊长之于卑幼，则“无论直系旁支，皆无减轻之典”[19]321，尊卑之间的差别逐渐缩小。而且这一时期清刑部将虚拟死罪“按现律应拟绞监侯者，一律改为流罪，均按照新章毋庸发配，归入习艺所罚令工作”。此外，“未满12 岁及精神病人之行为、非故意之行为、正当防卫及避不能抗拒之危难而不得已之行为，均不为罪；对于未遂罪之刑得减既遂罪之刑一等或二等。犯罪已着手而因己意中止者，准未遂论，得免除或减轻本刑。如果自首，得减本刑一等。”[20]255-256因女性多数为卑幼之辈，即使有所犯，也多为正当防卫。这些法律的颁布，无疑给清末妇女带来了平等的机会，也体现出她们家庭和社会地位有所提升。

至于最严重的因奸杀人，清末修律也放宽了处置，将以前女性因奸杀人而被处罚的酷刑凌迟删除，相应改为斩绞刑。修律大臣沈家本解释说：“西人男女平权之说，中国虽不可行，而衡情定罪，……此项似可改为绞决，故杀同，妾则非妻可比，可改为斩决，不必再改。”[21]56此外，新刑律对杀人案件的处理分为在场、未在场以及加功与否等情况，由此女性不再像以前法律规定的那样即使未参与杀人行为也要处刑。同时新律规定：“凡杀人者处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑（此专指谋、故而言）。如系故杀子、孙，可处以一等有期徒刑，再以酌量轻条，犯罪之事实情轻，减二等之法减之，可减为三等有期徒刑；而三等之中，又可处以最轻之三年未满。”[19]323对于女性来说，多为被动杀人，因此被处轻刑的机会较多。

（四）窃盗罪

清末以来随着女性参与社会生活的增加及生存压力的加大，使得窃盗也成为犯罪女性维持生计的来源之一。修订法律大臣伍廷芳等奏请变通窃盗条款，拟请嗣后凡窃盗应拟笞杖者改拟工作1月；杖60 者改拟工作2月；杖70 至100 每等递加2月，并令“各省通饬各属一律举办习艺所役之”。[22]4999由笞杖而改为入所工作，免去了犯罪女性的罪罚之苦，还让她们习得一定的手艺，无疑顾全了女性的尊严，体现了人性化的处置机制。

但修律对女性惩罚的减轻，很多方面触犯了封建统治者所最忌讳的纲常伦纪，特别是一些事关女性贞操的性禁忌问题，更是让传统的中国社会无法承受，因此遭到了守旧大臣们的反对。

三、修律引发的社会论争

清末修律触及了很多纲常礼教的忌讳，遭到一些守旧人士的批判。例如，针对妇女到堂受审的问题，有人认为：“责令妇女到堂作证，袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲伦法数，隐患实深；春秋之义，保母不在宵不下堂，周礼凡命妇不躬坐狱讼。郑康成注以为不身坐者，必使其屑若子弟于例，妇人小事牵连，提弟兄子侄代审；如遇亏空赔累，追赃搜查家产杂犯等案，将妇女提审，永行禁止，所以养廉耻全名节也。以言经义则如彼，以言国法又如此。然则妇女到堂供证为万不可行之事，初不必问其为命妇与否，如实系案内紧要人证，尽可令其子侄兄弟到堂。此为名教所关，断不宜藉口于男女平权之说。中西风俗各殊，此亦其一端也。”[23]304-305在中国传统社会，女性一般不许到堂受审。一是出于保护妇女名节的考虑，因为一般的家庭不允许女人抛头露面，妇女一旦在大庭广众之下被审，便会被贴上“坏女人”的标签，于家庭来说是一大耻辱；二是由于妇女没有知识，又没有与外界深入接触的机会，在严堂之中，不能很好地表达，容易混淆视听；三是在世人眼中，女性是男人的私有财产，没有独立的法人地位，因此即使有所犯，也应由家庭中男人来代替。

此外，沈家本在清末修律时取消了“亲属相奸”“无夫奸”“妻殴夫”“夫殴妻”等罪名，主张“奸通无夫妇女不治罪”。在《禁革买卖人口变通旧例议》中提出了改变良贱界限、禁止买卖奴婢的要求。在婚姻立法中，主张合乎情理。如悔婚后男女双方又结婚，前期婚约未解除又与另外男子成婚，如果男女双方确实和好，就不能强令离异；如妇女私自出走改嫁，前夫不愿和好，也不应强令后夫离异。另在《再蘸妇人主婚说》中，主张准许妇女改嫁。《大清新刑律草案》甚至规定：妻妾殴夫也不加重处罚，不另立条文。这更引起了一些人的反对，如针对妻殴夫就有人认为：“旧律妻殴夫者加等，夫殴妻者减等，与尊长卑幼同科，本乎夫为妻纲之义也。然夫妻有敌体之礼，与尊长卑幼略有不同。今草案无夫妻相犯专条，是亦视为平等也。但于中国礼俗尚不甚协。”[12]310因此江苏提学史劳乃宣等攻击新刑律草案“狃于一时偏见”，指责其“不合吾国礼俗者不胜枚举，而最悖谬者莫如子孙违反教令及无夫奸不加罪条”。[24]888特别是在1910年，劳乃宣以《修正刑律草案》正文有违礼教，附则规定，旧律礼教条文另辑单行法适用中国人是“本末倒置”。他向宪政编查馆递交了《修正刑律革案说帖》，要求直接把“旧律有关伦纪礼教各条”，“逐一修入新刑律正文”，并拟条文曰：“凡妻伤害夫之身体及加暴行未致伤害者，与卑幼对尊长同；致死者处死刑。夫伤害妻者，照凡人处断。”劳乃宣甚至认为妻殴夫一条，应加重处罚。[12]316

中国历代法律都注重尊卑问题，特别是在婚姻家庭生活中，充分维护了男权家长制的特权。因此修律中所提议的所谓男女平权、不论尊卑等处罚方式挑战了男权社会的威严性，这在当时还是男权文化占主导的中国社会，显然是困难重重。作为生存资本较为弱势的女性来说，虽然生存压力较以往有所增加，但获得了一定的权益。女权运动者们亦为此做出了很大的努力，但想要撼动根基深厚的男权思想，仍是步履艰难。

特别是关于“无夫奸”的争论，可谓轰动一时，引起了时人的广泛关注。清末修律规定“无夫奸不为罪”，引起了很多人主要是守旧派的强烈不满。因为它关涉社会的风化问题，由此引起了激烈的争论，成为礼法两派斗争的一个焦点。就整个清末修律来说，确实在一定程度上改善了妇女的法律地位，对统治者一向引以为忌的女性性犯罪问题进行了相应的修订，可以说在最大程度上冲击了男权社会的性统治地位。特别是“无夫奸不为罪”“奸情须告诉乃论”等宽松条款的规定，更是赋予了女性前所未有的性自由。但因中国社会封建思想的根深蒂固，女性的性自由不可能由于法律的变革而立刻见效。特别是当时绝大部分中国人的思想还很僵化保守，以致变法招致了来自方方面面的反对，没能广泛推行。

《大清现行刑律》在清末除了关于民事规定外，实际上并未施行，而新刑律也因清朝灭亡而未起到实际效果。清末法律改革所颁布的《大清现行刑律》和《大清新刑律》由于颁布未久清朝即宣布灭亡[25]324-326，因此只是在个别地区实行。如1906年的上海，便开始实行了新章。有的甚至是《大清律例》和《大清新刑律》等多种法律并行，如就当时的奉天省（即今辽宁省）来说，是清末最早设立审判厅的地方。但清道光二十年至宣统三年（1840—1911）间，辽宁地区各级审判衙门及各级审判厅审判的依据先后有《大清律例》《大清新刑律》。由于《大清律例》律文正条不甚完备，因而在辽宁地区还有一些皇帝或刑部批准的定例及成案，作为办案的依据。[26]14即使施行新法的地区，也因该时期中国社会的动乱而未能发挥实效，虽然“西风东渐，在通商口岸，开始实行近代西方的审判制度，但在中国的绝大部分地区，依然适用古老的封建审判制度而没有变化”。[27]193因此所谓的修律仅限于封建条文上或形式上，中国内乱外患的时局决定了这些法律在一定程度上没有得到施行。[28]390

四、结语

如上所述，清末修律，特别是新律对女性犯罪的惩罚有所减轻，在一定程度上遵循了男女平等原则且取消了尊长的部分特权，体现了法律的进步性。就实质上而言，清末修律对女性犯罪的惩罚体现了一定的人道主义精神，赋予了近代法律人性化的趋势，体现了中国法律的先进性和现代性。清末司法变革为中国法律的近代化打下了良好的基础，成为民初修订法律的蓝本，得以推动并实施，特别是针对女性的一些讨论和改良，体现了中国人学习西方，从而振兴中国的决心和意志。虽然清末新律遭到了守旧派的反对和抵制，但还是给当时国人进行了一场真正意义上的法律文明洗礼，为法律制度的完善做好了充分的准备。

从清末司法变革对女性的重点关注，我们也可以看到当时女性法律地位的变迁情况。女性从原来的“失语”状态，到后来在司法中成为争论的焦点和重点，这可以说是女性法律地位得到提升的一种表现，也是清末追求男女平等以及进一步控制女性犯罪的需要。同时，清末司法改革也见证了清末女性社会生活的活跃和争取自身权利的努力，成为推动女权运动的另类助力。