破解司法潜规则的制度反思

陈晓雷

摘 要：司法潜规则主要表现为行政干预司法、司法权力异化、以非正式法源取代法律制度。司法潜规则的形成原因并不在于市场经济的负面影响、司法强制力不足以及忽视道德建设，而是应从制度本身寻找原因。只有破除司法行政化运作，实现司法真正独立;全面公开司法过程，加强司法权力的社会监督;改革审判委员会制度，真正落实错案追究制度，才能从根本上破除司法潜规则的形成基础。

关键词：司法潜规则;制度成因;制度设计

中图分类号：D916        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2019）12-0194-02

一、司法潜规则的表现

所谓司法潜规则，是指在司法活动中司法者实际遵守的与国家法律制度不相一致的非正式的办案程序与隐性规则。主要表现为行政干预司法、司法权力经济化，以及以非正式法源取代法律制度。

1.行政干预司法。司法公正的前提必须是司法权力的独立行使，无论事实的判断还是法律的裁量都不能受到外界因素的影响，然而，我国司法实践中地方行政对司法机关法律适用活动的干涉屡见不鲜，司空见惯。来自地方政府或某重要领导的批示，往往就彻底改变了司法审判的结果。例如涉及招商引资等影响地方政府业绩时，司法机关往往不得不为当地的经济发展和政府形象考虑，做出有违公正的妥协和让步。再如个别劳动者以无理诉求要挟政府而政府又迫于维稳压力时，就不得不对司法审理活动施加不当的干涉。政府以发展地方经济，维护社会稳定为由干预司法审判活动，已经成为司法系统内不成文的却被普遍遵守的潜规则。

2.司法权力异化。受利益的驱使，部分司法人员将司法权力作为一种可交换利益的资源，将其异化为具有可交易性特征的商品，在司法裁判过程中，大肆进行市场化的权钱交易，以权谋私，枉法裁判。司法权力的异化主要表现在：法官与当事人之间的利益交换（当事人提供金钱，法官提供有倾向性的判决）;法官与代理人之间的合作分成（法官提供案源，代理人提供介绍费）。打官司不是“打证据”而是“打关系”的司法潜规则在实践中十分普遍，司法不公、司法腐败的潜规则现象严重损害了司法的权威和公信力。

3.以非正式法源取代正式法律制度。长期以来，最高法院、上级法院在本系统内部统一适用的会议纪要、回复、指导意见等均被视为具有司法解释效力的判案依据，各级法院统一遵守，但又不公之于众，其表现形式多种多样，包括“内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、座谈会、协调会等”。另外，案件先定后审、内部协调、判前请示等潜规则现象也十分普遍。除此之外，审判委员会判案也是一种普遍的司法潜规则。每当遇到疑难重大案件，法官就将案件上报至法院内设的审判委员会，向其咨询汇报并根据审委会的意见做出最终裁判。

4.案件超审限或久调不决。背离司法高效的久调不决、案件超审限现象十分普遍。违背当事人意愿的被迫调解，通过拖延时间的方式迫使急需解决纠纷的一方做出让步或妥协，尤其在劳资纠纷中，部分司法人员以拖延来迫使弱势劳动者以放弃部分合法权益来换取赔付的尽快执行。

二、司法潜规则的制度成因分析

对于司法潜规则的形成原因，大多集中于三个方面：市场经济的负面影响、司法强制力不足以及忽视道德建设，对此笔者不敢苟同。首先，市场经济鼓励追求正当合法的利益，而非潜规则下的不正当利益，司法者追求个人正当利益与公正司法并不矛盾，将司法潜规则完全归咎于市场经济并不合理。其次，对“司法强制力不足，应依靠法律的强制力来治理消除司法潜规则”的主张也不能苟同。司法潜规则本身就是对法律强制力的消解，而此时还要强调用增强法律强制力的方式来消除司法潜规则，这种观点本身就陷入了一种错误的逻辑循环。最后，道德建设固然重要，但如果没有从利益角度做好基本制度设计，那么道德建设就会流于形式。笔者认为，探究司法潜规则的深层次原因，还是要从制度入手，我国目前的司法独立制度、司法监督制度、司法错案追究制度均存在不完善之处，制度的瑕疵对司法潜规则的生成和蔓延都起到了催化的作用。

1.人事任免与经费保障制度存在弊端。司法受制于行政的根本原因还是在于“制度”。作为司法独立的两大基础——人事选任和财政经费都受制于地方政府，司法机关没有独立的人事任免权，没有独立的活动经费保障，法院高度依附于政府，在我国现行的司法体制下，根本无法实现真正的司法独立。因此，当案件的审理受到政府关注或与政府产生利害关联时，司法审判活动就会受到来自政府或政府领导的指示，尤其在政府维稳压力较大时，司法就会牺牲掉更多的公平，对本该受理的案件不受理，对本该支持的诉请不支持，司法不独立是影响司法公正的重要原因之一。

2.审判公开不彻底致使司法监督不力。司法权异化的重要原因就在于权力的运行过程缺乏有效的监督，没有制约的权力極易产生滥用。为了避免司法权力与人情或利益的勾结，民事诉讼法设置了回避制度，与当事人或代理人存在利害关系的法官必须回避，以避免偏私。同时，各地法院还纷纷出台规定，严格规范法官八小时之外的社会活动，以防止不正当的权钱交易。但笔者认为，仅凭隔离司法人员与当事人或代理人的做法以规避司法潜规则中的权钱交易并不是解决问题的根本方法。因社会关系的复杂性，通常很难获悉或及时获悉法官与诉讼参与人的关系和交往，尤其在通讯越发便捷的时代。回避制度虽好但实操性并不强，实践中代理人通过各种各样的关系获取案件已经是司法潜规则中一种常见现象。因此，必须改变个别监督为社会普遍监督，才能使监督真正具有成效，而“司法过程公开”则是形成社会普遍监督的最好方式。但目前，我国司法公开的程度还远远不够。首先，司法文书缺少裁判的理由说明。我国虽已推行“司法裁判文书网络公开制度”，但说理过程简单或者完全没有说理，无法展现裁判者的法律逻辑。而且还存在内容的人为取舍，证据的选择性列举，故意回避矛盾分歧，淡化重要法律依据等。其次，司法权力运行中最核心的诉讼过程不能完整体现，如证据的提交、出示均缺少签收制度或者虽有规定但并不执行。再次，非涉密案件的庭审过程不允许录音录像，审判过程公开不彻底。以至于出现当庭自认却不予记录或记录不完整，或诱导性询问，或公然剥夺当事人的诉讼权利，或做出暗示偏袒之举等有违程序公正的现象。司法公开不彻底，必然导致司法权力运行过程的监督不力。

3.非正式法源破坏司法错案追究制度。首先，法院系统内部统一遵守但又不公之于众的指导意见，虽然对司法实务审判有一定的积极作用，但是弊端也十分明显。该指导意见仅局限在法院内部，由于立法本身的表意不清或本身瑕疵，应当以公开的方式向社会告知，而不是局限在法院内部，这使得当事人与法官之外的法律工作者不能及时了解和掌握国家法律的设立宗旨和本意，又如何能准确适用法律以维护权益呢。最高法院并不是只对法院系统内部有指导的职责，还应当及时向社会公开，但截至目前，法院内部指导办案的意见、或会议纪要、或回复均不对外公开，不利于其他法律专业人员及社会公众对法律的统一理解。其次，上下级法院之间本是案件质量的监督关系，但实践中遵循的却是行政管理模式，上级法院的监督变成对下级法院的指示，有的上级法院对下级法院尚未审结的案件直接做指示、下指令，干扰限制案件的独立审判权。判前请示的好处在于，即使当事人对一审判决不服提起上诉，二审也会因事先的咨询意见而维持原判。事前咨询上级法院，并按上级法院意见判案的做法不仅使下级法院免于错判的责任追究，还避免了二审被改判的风险，一举两得。但这种不成文却被普遍遵守的潜规则使得一审程序的独立性被严重削弱，使诉讼法中的上诉程序形同虚设，“两审终审制”退化为实质的“一审终审制”，侵害当事人的上诉权。再次，审判委员会是我国特有的组织形式，审委会判案的方式本身并无不可，但问题在于，审委会决定案件的最终结果，但审委会成员却并不在判决书上签字，意味着不对审判的结果负责，而在判决书上签名的又不是案件结果的决定者，也不能真正负责。因此，审判委员会判案的最大弊端就在于“审而不判，判而不审”，致使审判者不能负其责，错案追究制无法真正落实。

三、破解司法潜规则的制度设计

1.破除司法行政化运作，实现司法真正独立。正如吴诚、贺志明在《法律人道德价值的定位探析》一文中提到，“公正的司法必须来源于司法独立，法官必须有独立的人格，在判案时只服从法律和良知，而不能受任何外界的干扰。”公正的司法必须建立在司法真正独立的基础之上，而司法去行政化是司法独立的必然之举。首先，司法机关应建立独立于行政体系之外的人事任免制度，尤其是司法机关高层领导（院长、副院長）的任免必须摆脱行政掣肘，让“法律”而不是“行政命令”成为法官的唯一上司。其次，司法机关必须建立独立于政府之外的财政预算体制，从经费来源上彻底摆脱地方行政权力的控制。只有从完善司法独立制度入手，才能从根本上破除行政干预司法的潜规则。

2.全面公开司法过程，加强司法权力的社会监督。司法权力的运行一旦陷入秘密状态，就会失去应有的控制，因此应使司法权力始终在“公开”的状态下运行。近年来，我国在裁判文书网络公开方面进步明显。无论是法律文书的公开数量、访问量、庭审播放量都显著上升，极大地降低了司法权力暗箱操作的空间，倒逼法官远离司法潜规则的利益诱惑，让司法腐败再没有生存的土壤。但现实中，司法过程的“全面”公开，即公开程度方面仍有待进一步加强。首先，除网上公开裁判文书外，还应公开司法裁判的依据以及裁判形成的心证过程。司法裁判依据包括各种办案规则、案卷材料、司法解释等。而心证过程则是法官依据法律规定和日常逻辑、生活常理对证据进行梳理、认定和总结的心理判断活动。实践中，在权钱交易等司法潜规则下形成的判决，其不合理性、不公平性、不合法性，大多都会在说理环节暴露无疑。其次，对非涉密案件，应取消禁令，允许庭审过程录音录像，以使庭审中诱导性或暗示性的询问，重要问题的刻意漏记，粗暴打断或剥夺当事人的发言等现象受到遏制和纠正。同时，公开的阶段应由庭审过程拓展至立案、证据提交、证据交换、司法鉴定等活动，以使司法权力能在阳光下运行，接受社会各界的监督。

3.改革审判委员会制度，完善落实错案追究制。首先，法院系统内部的指导意见应当定期公开，应当让参与诉讼的主体平等地了解司法机关对法律条文的理解与适用情况。其次，应当禁止判前向上级法院请示，更不应按照上级法院的意见对本级审理进行裁判，以避免破坏两审终审的程序本质。再次，进一步完善审判委员会制度。当前，我国的审判委员会制度虽有了一定改善，如审委会记录由从前的不公开到现今的公开，院庭长不再签发未参加审理案件的裁判文书，表明了我国在司法责任追究制方面的努力，但仍需继续完善。如合议庭的不同意见应当在裁判文书中明确体现;应设立专门的调查机构“法官惩戒委员会”进行错案追责;建立制裁后续跟踪制度，对被开除或调离司法工作岗位的人员实施后续跟踪，对其受制裁的真实度保留一个开放的可供公众监督的权利。

综上所述，只有从司法潜规则的制度成因入手，破除司法行政化运作，实现司法真正独立;全面公开司法过程，加强司法权力的社会监督;改革审判委员会制度，真正落实错案追究制度，才能从根本上破除司法潜规则的形成基础。

参考文献：

[1]  吴诚，贺志明.法律人道德价值的定位探析[J].湖南人文科技学报，2009，（6）.

[2]  高一飞.反思司法潜规则[J].政法学刊，2005，（8）.

[3]  石君.浅析司法潜规则影响下的程序不正义[J].萍乡高等专科学校学报，2013，（8）.

[4]  杨玉豪.法律运作背后的潜规则研究[J].五邑大学学报：社会科学版，2005，（1）.