试论劳动争议仲裁与诉讼中工会角色的转变：从法律援助到代表诉讼

柯宇航

（温州大学 法政学院，浙江 温州325035）

工会是劳动者利益的代表，工会法律制度应当为工会的维权工作创造最大程度的便利条件。在劳动争议案件中，我国现有的工会法律制度仅仅允许工会对劳动者进行法律援助，唯一例外的是在集体合同争议中，《工会法》赋予工会代表劳动者进行诉讼的权利。然而我国集体合同争议在实践中并不常见，广泛存在的个别劳动争议中，工会的现有角色仅仅是援助者。若将集体合同争议中的工会代表诉讼制度推广至个别劳动争议中，我国工会在劳动争议仲裁与诉讼中的角色无疑将会发生较大的转变。

一、当下劳动争议仲裁与诉讼中的工会角色：法律援助者

（一）我国法律援助体系中的工会法律援助

1.作为政府法律援助必要补充的工会法律援助

根据中华全国总工会 《工会法律援助办法》第二条的规定，我国工会法律援助被定位为政府法律援助的必要补充。根据国务院2003年颁布的《法律援助条例》第四条规定：国务院司法行政部门监督管理全国的法律援助工作，县级以上地方各级人民司法行政部门监督管理本行政区域的法律援助工作。第八条又规定：国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助。由此可见，我国工会法律援助即是工会组织根据 《法律援助条例》第八条所进行的对经济困难劳动者的法律援助。根据《工会法律援助办法》第四条的规定：全国总工会法律工作部指导、协调全国工会法律援助工作。县级以上地方工会法律工作部门指导、协调本地区工会法律援助工作。工会法律援助工作接受司法行政机关的业务指导。

2.工会法律援助的主体

工会法律援助的主体包括法律援助机构和人员配置。根据《工会法律援助办法》的相关规定，县级以上地方工会和具备条件的地方产业工会应当设立法律援助机构；地方工会可以与司法行政部门协作成立工会（职工）法律援助工作站；工会法律援助机构可以单独设立，也可以与困难职工帮扶中心合署办公；法律援助机构负责人及相关管理人员由同级工会委派或者聘任。法律援助机构的工作人员由工会法律援助机构聘请，聘请对象包括两类：一类是工会公职律师、专兼职劳动争议调解员、劳动保障法律监督员等工会法律工作者；另一类是法律专家、学者、律师等社会法律工作者。在实践中，第二类社会法律工作者尤其是律师在工会法律援助工作人员中所占比重很大。根据浙江省温州市的一项样本数据，在2017年温州市工会法律援助样本案例中，法律援助工作人员中律师比例占75%，而在2016年的样本案例中，法律援助工作人员中律师比例则达到90%①。值得说明的是，我国工会法律援助的援助机构和人员配置均以地方工会和产业工会为限，基层工会组织并无进行工会法律援助的主体资格。

3.工会法律援助的范围及对象

根据《工会法律援助办法》第八条的规定，工会法律援助的范围主要包括五种事由：一是劳动争议案件；二是因劳动权益涉及的职工人身权、民主权、财产权受到侵犯的案件；三是工会工作者因履行职责合法权益受到侵犯的案件；四是工会组织合法权益受到侵犯的案件；五是工会认为需要提供法律援助的其他事项。而一些地方总工会的规范性文件又对此规定了更为具体的实施细则。如《温州市总工会职工服务中心办理法律援助案件程序规则》将《工会法律援助办法》第八条规定的 “劳动争议案件”的范围具体规定为：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

根据《工会法律援助办法》第八条所规定的全部援助事项，可归纳出工会法律援助的对象有四类：一为劳动者；二为工会工作者；三为工会组织；四为其他主体。然而，对于劳动者这一援助对象，《工会法律援助办法》又对其施加“经济困难条件”之限制：职工符合下列条件之一的，可以向工会法律援助机构申请委托代理法律援助：（一）为保障自身合法权益需要工会法律援助，且本人及其家庭经济状况符合当地工会提供法律援助的经济困难标准；（二）未达到工会提供法律援助的经济困难标准，但有证据证明本人合法权益被严重侵害，需要工会提供法律援助的。农民工因请求支付劳动报酬或者工伤赔偿申请法律援助的，不受本办法规定的经济困难条件限制。

（二）劳动争议仲裁与诉讼中的工会法律援助

虽然劳动者、工会工作者、工会组织是工会法律援助的三类对象，但在实践中，以劳动者为援助对象的劳动争议仲裁或诉讼是工会法律援助的最主要事项。而根据法律援助工作人员是否直接参与仲裁或诉讼，劳动争议仲裁与诉讼中的工会法律援助又可分为两类：一类是援助性代理，另一类是普法咨询、代写文书等非代理关系的其他援助。

1.援助性代理

援助性代理是指在劳动争议仲裁和诉讼中，经符合条件的劳动者申请，工会法律援助机构审查通过后，指派工会法律援助工作人员作为劳动者的仲裁或诉讼代理人，承办劳动者提起仲裁或诉讼的劳动争议案件。在这种劳动争议仲裁或诉讼中，劳动者与法律援助工作人员（一般是与工会合作的律师）形成委托代理关系，代理人在仲裁或诉讼中以劳动者名义进行仲裁诉讼活动，但不收取代理费用。而劳动者的委托代理人与工会形成指派与管理关系，委托代理人接受工会法律援助机构的指派，无正当理由不得拒绝、延迟或者中止、终止委托代理服务，且其委托代理工作需接受工会法律援助机构的管理和监督，工会援助机构按规定向委托代理人支付法律援助办案补贴。各主体之间关系如图1所示。

图1 援助性代理中各主体关系示意图

2.普法咨询、代写文书

除了仲裁、诉讼代理，根据《工会法律援助办法》第九条的规定，工会法律援助还可以采取“普及法律知识”“提供法律咨询”“代写法律文书”等其他形式。这些法律援助形式与上述援助性代理的区别在于：其一，普法咨询、代写文书等法律援助并无对援助对象的经济困难要求，因此也无需劳动者提交申请材料、工会进行审查等程序；其二，工会法律援助机构对于普法咨询、代写文书等法律援助事项一般应当即时办理，复杂疑难的可以预约择时办理；其三，普法咨询、代写文书等法律援助服务一般由工会法律援助接待窗口工作人员现场提供服务，无需工会再指派律师或其他法律工作人员与援助对象形成委托代理关系。

二、区别于援助性代理的工会代表诉讼

（一）工会代表诉讼权

劳动法理上一般把工会代表诉讼权作为工会代表权的内容之一。所谓工会代表权，是指“法律确认的工会作为会员和职工利益代表的资格、权利和义务”[1]。一般而言，工会代表权的内容应当包括代表交涉权（包括集体谈判权、代表诉讼权）、代表行动权（包括罢工决定权、组织权）、代表参与权（包括共同决定权、参与立法权）和代表监督权，其中，工会代表诉讼权被有的学者界定为 “工会代表会员起诉和应诉的权利和义务”[2]。需要说明的是：第一，由于工会代表诉讼权的内容一方面体现为工会代表其会员起诉和应诉的权利，另一方面也体现为工会会员请求其所在工会代表其起诉和应诉的权利，因此，工会代表诉讼权对于工会而言，既是一项权利，也是一项义务；第二，由于我国劳动争议案件以仲裁前置为原则，也即所有劳动争议案件的解决以仲裁为必经程序，且仲裁裁决书或调解书期满未经起诉即发生法律效力，因此工会代表诉讼权在我国现行法中，不仅应适用于劳动争议案件的诉讼程序之中，也应适用于劳动争议案件的仲裁程序之中。工会代表诉讼权的内涵应该既包括工会代表其会员起诉、应诉的权利和义务，也包括工会代表其会员提起仲裁、参与仲裁的权利和义务。

（二）工会代表诉讼与援助性代理的区别

工会代表诉讼是工会对其代表会员参与仲裁与诉讼的权利之行使（另一方面也是义务之履行），在工会代表诉讼案件中，各主体之间关系可见图2。从其形式和内容上来看，与上文所述的工会法律援助中的援助性代理有一定的类似性，但二者存在本质上的不同，可作如下区分：

1.工会参与仲裁与诉讼的依据不同

在工会代表诉讼中，工会参与仲裁与诉讼是基于其自身享有的法定权利，在作为工会会员的劳动者与用人单位发生劳动争议时，工会直接行使其为法律所承认的工会代表诉讼权，代表劳动者参与到仲裁或诉讼中，工会参与仲裁与诉讼是基于其自身意志而决定行使其法定权利。但在现有的工会所为的援助性代理中，工会只有基于劳动者申请，才有可能对劳动者进行法律援助，且工会法律援助工作人员只能基于劳动者的委托，方能与劳动者形成委托代理关系，这种委托代理关系的本质是一种民事代理关系。因此，在援助性代理中，工会参与仲裁与诉讼的依据其实是作为当事人意志的委托授权。

2.工会参与仲裁与诉讼的名义不同

在工会代表诉讼中，工会是以自身名义参与仲裁与诉讼，也即在劳动争议仲裁与诉讼中，工会具备与劳动者同样的当事人地位；而在现有的援助性代理中，工会并不直接参加劳动仲裁与诉讼，仅仅是受其指派的法律援助工作人员通过与当事人建立委托代理关系，以被代理人也即劳动者名义参与仲裁与诉讼。

图2 工会代表诉讼中各主体关系示意图

三、工会代表诉讼中工会角色的转变

我国《工会法》关于工会代表诉讼的规定仅见于第二十条第四款：企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。从该条款来看，我国《工会法》对工会代表诉讼权的确认仅限于集体合同争议②，而对于广泛且大量发生的个别劳动争议，我国现行法律体系中并无工会代表诉讼方面的制度，工会的作为仅仅局限于前文所述的工会法律援助。因此，可以预见到的是，如果在个别劳动争议中，工会的工会代表诉讼权也能得以确认，那么我国的工会组织在劳动争议仲裁与诉讼中现有角色将会发生极大转变。

（一）从援助者到当事人

在现有的工会法律援助中，工会仅仅是作为劳动者的援助者存在，即使是在仲裁、诉讼代理法律服务中，工会也并未直接参与到劳动争议仲裁或诉讼中来，而仅仅是通过其指派的法律援助工作人员（一般是与其合作的律师）免费对当事人提供仲裁、诉讼代理服务，间接地对劳动者的仲裁与诉讼进行援助（可参见图1）。而在工会代表诉讼中，工会能够代表劳动者直接针对用人单位提起劳动争议仲裁与诉讼，工会获得了劳动争议仲裁与诉讼的当事人资格（可参见图2）。这极大地增强了劳动争议中劳动者一方的力量，也是劳动者团结权应有功能的发挥，相较于现有的间接援助，工会代表诉讼将更有利于保护个体劳动者的利益。

（二）从部分援助到全部代表

在现有的工会法律援助制度中，工会对劳动争议仲裁与诉讼的代理服务仅以经济困难者为限，也即劳动者需提交相关证明材料证明其达到工会法律援助机构所要求的经济困难标准，方可成为工会法律援助的对象，这在客观上造成大量的未达到经济困难标准的劳动者无法享受工会的法律援助。而在工会代表诉讼中，工会代表劳动者提起仲裁或诉讼仅以会员身份为限，也即只要是工会会员，工会均有权利和义务代表其进行劳动争议仲裁与诉讼，并无诸如“经济困难”等其他要求或限制。

（三）基层工会组织从支持帮助到代表诉讼

根据现行《工会法律援助办法》的规定，工会法律援助的主体仅限于地方工会与产业工会，基层工会组织并无进行法律援助的权限（该权限指设立法律援助机构、聘任法律援助工作人员），基层工会仅能根据《工会法》第二十一条第三款：职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助，对劳动者进行“支持帮助”。实践中，这种“支持帮助”的程度，也远远不及地方工会或产业工会的法律援助。因此，我国现有的工会法律援助制度其实并未发挥出广泛存在的基层工会组织的能量与作用。而如果工会（尤其是基层工会组织）被赋予代表诉讼权，我国大量的基层工会则得以代表劳动者直接参与劳动争议仲裁与诉讼，而非仅仅是“支持帮助”。基层工会与劳动者距离较近，对劳动争议也较为熟悉，其代表劳动者进行仲裁与诉讼，与现有的工会（一般是地方总工会）法律援助相比，将更为便利和有效。

四、实现工会角色转变的制度构建

从法律援助到代表诉讼，工会在劳动争议仲裁与诉讼中的这种角色转变无疑需要我们建立健全工会代表诉讼制度。已有一些研究为我国工会代表诉讼制度的构建提供了一些建议[2-3]，这些建议的核心基本都在于对工会代表劳动者参与个别劳动争议仲裁与诉讼的权利予以立法确认。笔者认为，这一立法赋权在我国当下仍然面临着一些制度与实践难题，工会代表诉讼制度的构建，至少应妥善解决以下几方面的问题：

（一）劳动者意志与工会意志的可能性冲突

工会代表诉讼权若经立法确认，工会则可依据该权利就劳动者与用人单位的个别劳动争议提起仲裁与诉讼，对该权利的行使或不行使是工会的自由，但工会对该权利的自由行使（或不行使）是否必然符合劳动者的个人意志，是实践中可能出现的问题。

如果劳动者主观上需要或希望工会进行代表诉讼，而工会却放弃行使该权利，劳动者的权利如何救济？比如在有些情形中，劳动者的诉求可能缺乏事实和法律依据，得到仲裁机构或司法机关支持的可能性是极低的，在这种情况下，工会则可能作出不行使代表诉讼权的决定。有学者建议立法应当规定：“劳动者请求工会代表诉讼的，基层工会应该进行审查；如果要求合理，基层工会有权利和义务代表职工参加诉讼。基层工会拒绝履行诉讼义务的，劳动者可以向上级工会申诉；上级工会认为要求合理的，有权责令基层工会履行义务，或者代表职工诉讼，诉讼费用由基层工会承担。上级工会和各级劳动行政部门，应就工会代表职工诉讼问题进行检查，对拒绝履行诉讼义务的基层工会作出处理处罚。”[2]在我国一元制工会体系下，基层工会与上级工会有组织领导关系，这种主要由上级工会监督的救济办法具有一定的封闭性，而赋予劳动行政部门检查权的同时却没有赋予劳动者向劳动行政部门申诉权，因此笔者认为，针对工会不合理地拒绝代表诉讼的行为，该立法建议具有明显的不足。在该建议的基础上，首先，应当赋予劳动者向劳动行政部门的申诉权；第二，还应当赋予劳动者就工会拒不代表诉讼的行为提请仲裁与诉讼的权利，在工会内部监督和行政机关监督之外，辅之以仲裁和司法监督。

另一种可能出现的情形则是工会希望行使代表诉讼的权利，而劳动者却不愿意由工会代表其进行仲裁或诉讼。我国现阶段工会的两大特点都极可能导致该情形的发生：第一，我国工会（尤其是基层工会）力量弱小，很多工会工作人员的法律素质不高，为每个劳动争议案件购买专业法律服务的经费也不足，对于一些具有相当经济条件的劳动者而言，其自己进行仲裁或诉讼的效果可能比由工会代表其进行仲裁或诉讼的效果更好；第二，我国工会的独立性不足，基层工会中，用人单位代表参与工会甚至领导工会的现象还很普遍，各级工会的财政也依赖着用人单位拨缴和政府补助，因此在工会独立性尚受质疑的情况下，劳动者不希望由工会代表其进行仲裁或诉讼的意愿则具有一定的合理性。考虑到这种情况，在现阶段，工会代表诉讼权的行使应当尊重劳动者意志，立法应当明确规定工会行使代表诉讼权应当以劳动者本人申请为条件，未经劳动者的申请，工会不得行使其代表诉讼权。

（二）工会代表诉讼对于非工会会员的适用问题

从理论上看，工会代表诉讼权是工会代表其会员进行诉讼的权利和义务，因此只有工会会员才能作为工会代表诉讼的被代表者。然而我国工会法律体系中长期存在的一个问题是 “工会会员”与“职工”两个概念混用：首先，虽然《工会法》和《中国工会章程》就入会程序和会员条件等作了明确规定，但在作为核心法律的《工会法》中却大量出现“职工”一词。如在该法第三章的规定中，工会保护、帮助、指导的对象全部是“职工”而非仅仅是“工会会员”。其次，较低位阶的规范性文件也大量将“职工”作为其适用对象，如《工会法律援助办法》将申请法律援助的主体也规定为“职工”，这当然也包括大量的非工会会员。

工会代表诉讼权最适宜在《工会法》中进行确认，但如果追求与现行《工会法》立法语言上的逻辑一致性，则应当将工会代表诉讼的适用对象也规定为“职工”，这将与工会代表诉讼的一般理论矛盾。而如果追求理论的正确性，则应当将工会代表诉讼权以及工会会员申请工会代表其诉讼的权利仅仅写入《中国工会章程》中会员权利部分，但如此规定又有两方面的问题：其一，《中国工会章程》的这种规定缺乏上位法（如《工会法》）依据；其二，工会代表诉讼的关照对象范围在理论上可能小于现有的工会法律援助的关照对象范围，这种立法难称进步。在笔者看来，实践的发展进步不能囿于理论的束缚，在当下工会法律体系“服务于广大职工”的现状中，工会代表诉讼制度的构建应符合该社会实际，比较可取的立法建议应当是：在《工会法》第三章明确规定工会的代表诉讼权，而且把可以被代表的对象范围明确为“职工”（包括会员与非会员）。

（三）现有工会法律援助制度的存废问题

在劳动争议仲裁与诉讼中，工会代表诉讼与现有的工会法律援助，虽然具有较高的类似性，但相较于后者，工会代表诉讼无疑具有适用对象广、工会参与度高的优越性，因此，健全的工会代表诉讼制度似乎能够更好地替代现有的工会法律援助制度而发挥其功能。这是否意味着建立工会代表诉讼制度的同时，我们应当废弃现有的工会法律援助呢？笔者认为不然。其原因是：其一，工会法律援助的援助形式多样，除了仲裁与诉讼代理外，还有普法咨询、代写文书等其他援助形式，废除工会法律援助制度会导致工会的这些功能无法发挥；其二，如前所述，工会代表诉讼应当以劳动者的申请为条件，在劳动者未申请工会代表诉讼的情况下，工会法律援助能够为劳动者提供多一种权利救济的途径；其三，在实践中，有的地方法院对于工会法律援助的劳动争议案件会出台一些便利于一般案件的“特许”性规定，如温州市中级人民法院联合温州市总工会在2013年发布的《关于在劳动争议案件中建立法律援助工作衔接机制的意见》规定：法院对工会提供法律援助的劳动争议诉讼案件优先立案、优先审理、优先执行；法律援助人员在诉讼中有权调查收取证据，可以查阅复印本案的有关材料，法院应当给予便利等。这些为弱势劳动者中的更弱势者提供了特殊的诉讼“优待”，如果废除工会法律援助制度，这些地方司法实践中对经济困难劳动者的法律关照也将不复存在。

结 语

从法律援助到代表诉讼，这种制度革新的本质在于将工会从劳动争议案件的援助者转变成为参与者，增加了我国劳动者团结权的具体内容。而这种角色转变的关键在于我国广泛存在的基层工会组织能否担当好代表劳动者仲裁与诉讼的角色。基层工会组织在每一个个体劳动者身边，也在劳动争议产生的第一线，如果基层工会组织能充分发挥其代表诉讼的功能，其在诉讼和仲裁中能为劳动者提供帮助，相较于现有的由地方总工会和产业工会提供的工会法律援助，无疑会更加丰富也更加有力。

注释

①数据整理自温州市职工法律维权中心编《温州市工会法律援助优秀案例和相关法律文件汇编》，2018年1月。

②即使是对于法律所认可的集体合同争议中的工会代表诉讼，笔者根据对北大法宝数据库中全国范围内历年司法判例的检索，也仅检索到两例：其一是沃尔玛（湖南）百货有限公司常德水星楼分店工会委员会诉沃尔玛（湖南）百货有限公司常德水星楼分店劳动争议案；其二是九寨沟天然药业集团有限责任公司工会委员会诉九寨沟天然药业集团有限责任公司劳动争议案。且这两个案件中所涉及的集体合同也并非劳动法上典型、规范的集体合同，可见工会代表诉讼在我国的司法实践中几乎处于空白状态。