我国刑事搜查的现状、不足及完善对策

摘 要：搜查权天然就存在侵犯私权利的危险，搜查行为一旦滥用势必影响公民权利的正常行使。刑事搜查作为我国明文规定的侦查手段之一，其在侦查过程中得以大量使用。但我国对搜查的有关法律规定并不完善，实践中侦查机关违法搜查的情况也频繁出现，主要问题包括搜查启动容易、行政执法不规范、检察监督效力弱、缺乏救济机制等。鉴于违法搜查的危害，应立足于搜查程序的运行情况分析不足之处，尽快完善我国搜查制度。

关键词：侦查;搜查;搜查证

搜查程序一旦启动，便会在一定程度上影响公民的人身权、财产权及隐私权等基本权利的行使。因此，对于刑事搜查的启动、执行等程序，很多国家一般是立法严密、执行严格、处罚严厉，以此来有效规制搜查行为，从而达到保障公民基本权利的根本目的。

一、我国刑事搜查的现状分析

（一）我国刑事搜查立法现状

《刑事诉讼法》第134条至138条规定了刑事搜查的具体程序。但规定较为原则和粗疏，难以应对执行中的问题。为满足实践需要，我国公安司法机关出台了有关规定和司法解释来指导实务中的搜查活动，包括：《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安办案规定》）、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）。但无论是《公安办案规定》还是《高检规则》位阶都相对较低，而且部分条款突破了《刑事诉讼法》的立法原意，虽能对实践起到指导作用，但其正当性有待商榷。

（二）我国刑事搜查实践现状

（1）搜查的启动程序

根据我国《刑事诉讼法》规定，侦查机关出于收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人的目的，可对犯罪嫌疑人、可能隐藏罪犯或有关证据的人的身体、物品、住处等有关地方进行搜查。《刑事诉讼法》未对程序启动主体进行规定，但根据《公安办案规定》和《高检规则》，案件承办机关有权自行决定启动搜查程序。而程序启动标准，《刑事诉讼法》、《公安办案规定》和《高检规则》均未进行明确规定，但通过法律解释可以明确，其启动标准为“可能存在怀疑”。

（2）搜查的执行程序

《刑事诉讼法》规定“进行搜查必须向被搜查人出示搜查证”。但《刑事诉讼法》和《公安办案规定》未明确搜查证的签发主体，《高检规则》规定搜查证由检察长签发。实践中搜查证一般由公安机关或检察机关负责人进行签发。《刑事诉讼法》同时规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”。即满足法定条件时，侦查机关可以实施无证搜查。由于此种搜查无需经过事前批准，容易遭到滥用，《高检规则》又规定了手续补办以进行事后监督。此外，我国规定了见证人在场制度，在执行搜查时见证人应全程在场，见证人可由被搜查人的邻居或其他人充当，且需在搜查笔录上签名或盖章。

（3）搜查的检察监督

检察院是我国的法律监督机关。检察院对刑诉活动中一般违法违规行为的监督主要包括立案监督、批捕监督及审查起诉监督，但这三种监督无法直接涵盖刑事搜查行为。检察院一般在审查起诉阶段，通过非法证据排除对非法搜查行为进行间接监督。此外检察院还可通过提出检察建议的方式对刑事诉讼中的违法行为进行监督。

二、我国刑事搜查的不足之处

由于当前我国有关法律规定过于粗糙，导致搜查中难以把握具体程序和权利边界，难以对实践起到良好的指导作用，也由此导致搜查程序问题不断，不利于公民权利的保护和法治国家的建设。

（一）程序启动较容易

（1）搜查启动行政化

搜查程序的启动标志是搜查证的签发。实践中搜查证由承办案件的机关负责人签发，侦查人员只需将搜查申请材料提交给本机关负责人，通过内部审批的方式，即可获得搜查证进行搜查。原本属于司法活动的刑事搜查程序异化为侦查机关内部的行政审批活动。

（2）搜查启动标准低

侦查人员在启动搜查程序时，无需“合理怀疑”，只需认为达到“可能存在怀疑”的标准，即可提出搜查申请。而在侦查机关本身掌握了搜查的决定权，这难免降低了搜查的启动门槛。据李超峰博士的实证研究显示，若有搜查证据或出于打击犯罪需要申请搜查证，搜查申请一般均能获批。

（二）行政执法不规范

我国当前法律对刑事搜查执行程序的规定并不完善，导致搜查在执行过程中缺乏明确指引，使得以下几个问题较为突出。

（1）搜查证内容不明确

立法并未对搜查证的形式和內容进一步明确。我国实行搜查证法定主义，但文书不要求填写搜查的理由、证据、对象和范围等，所涉内容较为笼统。由于搜查证的规定较为模糊和宽泛，使得搜查证的签发形式意义大于实质意义，并不能对实践起到有效的指引和限制作用。

（2）无证搜查程序不规范

无证搜查在理论上分为附带搜查，紧急搜查和同意搜查。我国的无证搜查是一种附带搜查和紧急搜查的结合体。该立法模式看似严谨，实则僵化。执行中同时满足“执行逮捕、拘留”和“紧急情况”两个条件难度较大，因此许多侦查人员转而采取行政盘查等措施进行替代。至于同意搜查，虽法律未明文规定，但实践中大量存在。这些超出法律之外的替代措施，难以得到有效的监督制约。《高检规则》规定了无证搜查的补办手续在一定程度上有效缓解了无证搜查的滥用，但目前仅《高检规则》做此规定，对其他侦查机关并无强制要求。而《高检规则》也仅规定需补办，但如何补办、补办手续等均未说明，因此实践中仍难以遏制无证搜查的滥用。而在当前《监察法》出台的背景下，检察机关仅剩有限的侦查权，大部分的无证搜查还是出现在公安机关、监察机关的对案件进行侦查、调查的过程中。

（3）见证人制度不完善

《刑事诉讼法》虽然规定了见证人制度，但《刑事诉讼法》、《公安办案规定》和《高检规则》并未对其细化。规定的不完善给实践开了缺口，实践中不乏存在见证人不在场或侦查人员充当见证人的情况。而搜查笔录无见证人签字盖章，侦查人员自行签字或他人代签，或直接注明见证人拒签的情况也较为常见。加之当前我国证人出庭困难，使该制度没有发挥实际效果。

（4）搜查的时间任意

我国立法并未明确搜查的具体时间，侦查人员事实上处于二十四小时均可执法的状态。实践中不乏侦查人员利用该法律漏洞，有选择性的在白天或夜晚进行执法，以提高侦查效果。2004年辽宁省曾发生过两起因非法搜查而导致受害人因惊吓而导致急性应激性障碍的案件。

（三）检察监督效力弱

在我国现有检察监督模式下，检察机关的职能未能在搜查活动中充分发挥。检察院对搜查行为没有直接监督权，一般通过非法证据排除进行间接监督，但非法证据排除主要针对非法言辞证据，实物证据是否排除由检察人员自由裁量。实践中出于各机关关系和内部考核机制的考量，以及隨着诉讼活动推移，及至审查起诉阶段，检察机关已先入为主的认定被告人有罪，检察机关很少对非法搜查的证据进行排除。此外，检察机关虽有提出检察建议的权力，但检察建议并不具备强制性。

（四）救济措施缺位

无救济即无权利。对于严重违法搜查行为，我国规定了违法搜查罪，可通过刑罚手段进行制裁。但至于一般的违法搜查行为及因违法搜查而导致合法权益受到侵犯的被害人而言，由于侦查行为不可诉，且当前《国家赔偿法》的法定赔偿范围并不包括违法搜查。因此被害人的权利救济属于真空状态。

三、我国刑事搜查的完善途径

通过对我国刑事搜查在运行过程中的具体问题进行分析，笔者建议从以下几个方面着手，完善我国刑事搜查程序。

（一）规范刑事搜查的启动

（1）变更搜查的启动主体

有论者认为检察院作为我国法律监督机关，其承担的法律监督职能理应包含对搜查的法律监督，故应由检察机关进行启动;也有论者认为应由法院启动搜查程序，也有论者提出在法院下设治安法庭，专门负责处理简单的刑事案件及侦查、强制措施的审批。笔者认为，由检察院作为搜查程序的启动主体更为合理。首先，检察院是我国司法机关重要的组成部分，不能因其承担批捕、公诉等职能而否定司法机关的中立性;其次，当前检察体制改革的背景有利于检察机关充分发挥法律监督职能;最后，我国奉行的是法院独立而非法官独立，由法院启动搜查，难免会在审判阶段对案件产生影响。因此，由检察院作为搜查的启动主体更为合理。

（2）明确搜查的启动标准

当前急需明确搜查的启动标准主要是从两个维度进行考量。一方面是为判断搜查证签发与否提供一个具体的衡量模式;另一方面也是为事后对搜查证签发的适当性审查提供一个明确的判断标准。对于启动标准的确定，笔者建议借鉴英国的“合理根据”模式，审查搜查申请时主要考量：犯罪情节是否足够严重，依法可以逮捕;是否能够搜查出对案件侦破有重大价值的材料;是否有能够成为证据的材料。而评估可通过侦查人员提供的线索或证据证明力的大小进行确定。

（二）规范刑事搜查的执行

（1）细化搜查证的具体内容

针对当前搜查证过于简单的问题，笔者建议应在立法中进一步明确其具体内容或在机关内部采用更为详细的文书。搜查证上必须载有搜查的线索及来源、理由、对象、范围及时间等信息，以便审查机关进行审查，也方便被搜查人进行核实及申诉。

（2）规范无证搜查的实施

现行的无证搜查措施无法满足侦查活动的需要。我国可借鉴域外的无证搜查制度，建立科学全面的无证搜查体系，明确区分同意搜查、附带搜查及紧急搜查。一方面满足了司法实际的需要，另一方面也利于对搜查人员的权限进行厘定，防止权力滥用。此外，无证搜查手续的补办应在《刑事诉讼法》中予以明确，笔者认为由于无证搜查的特殊性，事前和事中难以受到监督制约，若事后无及时审查程序，势必造成无证搜查的泛滥。搜查人员在搜查完毕后应将搜查的对象、过程、内容、原因等向审查主体进行汇报，若经审查发现当时存在实施无证搜查的必要性即进行补办，若不存在则宣告搜查违法并采取补救措施，以消除违法搜查程序造成的影响。

（3）完善见证人在场制度

首先，我国应在法律上规定见证人的主体资格;其次，明确见证人在刑事诉讼中独立诉讼参与人地位并规定相应的权利义务，如对违法搜查行为提出意见的权利、拒绝签字的权利、出庭作证并接受质询的义务等;再次，规定见证人邀请程序，规范选取见证人的条件、范围和程序，以保证见证人的客观中立;最后，确立违反见证人制度的程序性制裁措施，以确保侦查机关能够确实遵守见证人制度。

（4）明确执行搜查的时间

立法应对搜查执行时间加以明确规定，确定“白天搜查为原则，夜间搜查为例外”的原则。该原则能有效避免夜间突袭搜查对被搜查人带来的侵害，是人道主义的基本要求。至于夜间搜查的情形，可参照域外国家的基本做法：①提前征得居住人书面同意;②白天已经开始进行搜查且需连续不断持续到夜间;③搜查饭店、宾馆或其他夜间经营的场所;④有确实充分的证据证明是用于赌博、卖淫等违法犯罪的场所等。

（三）加强检察监督的效力

当前国家正在推行检察体制改革，中央有意强化检察监督、充分发挥其法律监督的职能。笔者认为检察机关应抓住改革契机，摆脱当前监督手段疲软的困境。具体到搜查当中，检察机关可采取搜查工作实时监督的方式来加强监督力度。区分案件类型，对于需要夜间搜查或者案情重大复杂的案件，需有检察院专员在场，否则认定为非法搜查;对于非法搜查案件，检察院可发出检察建议，同时规定不接受检察建议的程序性制裁措施。此外，为防止检察机关应当发检察建议而不发检察建议，可开拓当事人、律师或有关人员提起申诉的渠道，进行全方位监督。

（四）完善违法搜查的救济

立足我国现有法律制度，我国对违法搜查的救济可从证据规则、行政诉讼及国家赔偿等方面着手完善。首先，我国当前的非法证据排除规则仅能解决非法言辞证据，面对实物证据稍显无力，而非法搜查是非法实物证据的来源之一，我国应进一步规定非法实物证据的排除规则;其次，由于侦查行为的特殊性，如若行使不当，势必侵犯私权利，我国应尽快明确搜查行为的可诉性;最后，当前《国家赔偿法》已明确规定查封、扣押等行为可得到相应的国家赔偿，但作为其前置措施的搜查行为却未得到应有重视，应将违法搜查纳入国家赔偿范围。

为应对侦查活动中的不同情况，刑事搜查还需结合诸多配套措施才能更为完善。如规定搜查场所封锁、第三方入场权、在场第三方搜查及虚拟空间搜查等。笔者在此不一一赘述。总之，我国当前刑事搜查措施存在较大问题，立法规定粗糙。同时在一定程度上存在理论研究薄弱、司法实践混乱的情况，这也与刑事搜查措施不受重视有关。我国应改变当前的立法模式、执法理念，真正使刑事搜查运行在法治的轨道上。

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作者简介：徐翰清（1994- ），男，汉族，云南宣威人，硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。