我国重罪协商的障碍、困境及重构——以“权力—权利交互说”为理论线索

●吴思远

一、问题的提出：缘何我国重罪协商适用状况不佳

自2016年9月全国人大常委会授权“两高”在部分城市开展认罪认罚从宽制度的试点工作以来，认罪认罚从宽制度所蕴含的协商性质业已得到理论界与实务界的充分肯定。2018年刑事诉讼法修改正式确立了认罪认罚从宽制度，司法实践继续对具有中国特色的认罪协商机制进行探索。认罪认罚从宽制度适用于犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的案件。无论是从《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》还是《刑事诉讼法》的规定来看，其均并未对制度限定适用的罪名与刑罚，故包括死刑案件在内的所有刑事案件都应当在认罪认罚从宽制度的适用范围之中，没有特别的范围限制。〔1〕最高人民法院刑一庭课题组：《刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的适用》，《人民司法》2018年第34期。由此可见，控辩双方展开协商的空间与可能变大，正如张建伟教授指出，无论有意引入还是无意引入辩诉交易制度，认罪认罚从宽处理的做法都会迈向中国式的辩诉交易。〔2〕参见张建伟：《认罪认罚从宽处理：中国式辩诉交易？》，《探索与争鸣》2017年第1期。

从实践情况来看，当前认罪认罚从宽制度的适用率，也覆盖至了判处死缓的重大刑事案件。〔3〕例如，2017年1月20日，上海市第二中级人民法院公开宣判一起故意杀人案，依法对被告人丁某以故意杀人罪判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。在案件办理过程中，丁某对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书。鉴于此，法官运用认罪认罚从宽处罚制度审判，对丁某从宽处罚。这也是上海市第二中级人民法院首次运用认罪认罚。然而，各地对于重罪案件〔4〕尽管我国立法并没有重罪与轻罪的明确界定，但司法实践一般将重罪案件界定为法定刑3年以上有期徒刑的案件，其他犯罪案件则为轻罪案件。这一划分标准于我国《刑法》与《刑事诉讼法》的相关立法中均有体现。例如，我国《刑法》分则在确定犯罪的刑罚幅度时，绝大多数情况均以3年以下有期徒刑作为最低一级的刑罚幅度的分界线；再如，我国《刑事诉讼法》对适用简易程序审理案件的审判组织，亦以3年有期徒刑作为独任制与合议庭审理的划分标准。适用认罪认罚从宽制度仍采取保守的态度，重罪案件适用该制度的比例较低。从全国的数据来看，截止2017年年底，全国试点地区适用认罪认罚从宽制度审结刑事案件91121件103496人，其中适用速裁程序审结的占68.5%，适用简易程序审结的占24.9%，适用普通程序审结的占6.6%。〔5〕参见《最高人民法院、最高人民检察院关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》。各试点地区的数据也反映了重罪案件适用认罪认罚从宽制度的不足。如武汉，截至2018年2月底，武汉市各基层人民法院共审结认罪认罚从宽案件8723件，其中，适用速裁程序审理7357件，适用简易程序1048件，适用普通程序仅318件；〔6〕参见田豆豆、王田甜：《武汉中院试行重大刑事案件认罪认罚从宽》，《人民日报》2018年4月18日第18版。再如上海，截止至2018年7月底，上海市各基层人民法院共审结认罪认罚从宽案件15310件，其中，适用速裁程序审理8199件，适用简易程序6685件，适用普通程序仅426件。〔7〕上述数据为2017年1月1日至2018年7月31日上海市试点基层人民法院适用认罪认罚从宽制度的情况，为笔者于上海市高级人民法院调研时取得。

不难看出，轻罪案件占到了当前认罪认罚从宽案件的绝大多数，而重罪案件适用认罪认罚从宽制度的情况则并不理想，这也直接影响了我国重罪协商的进一步发展。本文认为，当前制约我国重罪协商适用及其发展的原因，与认罪认罚从宽制度自身的偏差有着密不可分的关系。一言蔽之，认罪认罚从宽制度自身未能充分凸显协商之本质特征，故对重罪协商设置了制度性障碍。而这一问题的根源则在于，认罪协商之正当性基础长期未能予以厘清，即为何协商达成后应给予被告人处遇优惠。因此，论证认罪协商的正当性为何，不仅是破解重罪协商适用状况不佳的关键所在，也是完善认罪认罚从宽制度的必要前提。基于此，本文将对重罪协商的制度性障碍与正当性困境进行反思，并尝试以“权力—权利交互说”重构认罪协商的理论依据，以帮助我们重新审视重罪协商，并对重罪协商的本土化发展有所助益。

二、重罪协商的制度性障碍

2018年刑事诉讼法修改正式确立了认罪认罚从宽制度，标志着这一制度进入全面实施的新阶段。回顾试点改革伊始至今的进程，正是由于认罪认罚从宽制度在目标及构造等方面的偏差，导致其自身未能充分凸显协商之本质特征，故对重罪协商之展开设置了制度性障碍，成为制约我国重罪协商适用及其发展的原因。

（一）效率价值作为首要追求，限缩了重罪协商的适用

党的十八届四中全会决定明确将“推进以审判为中心的诉讼制度”与“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”作为两项诉讼领域的重要改革部署。从中央精神来看，认罪认罚从宽制度的提出始终置于实现司法公正的语境之下；〔8〕参见孟建柱：《完善司法管理体制和司法权力运行机制》，《人民日报》2014年11月6日第7版。但在试点改革的过程中，其被更多地寄予了实现效率价值的期望，与效率有关的制度资源供给受到格外关注。无论是中央的规范性文件还是试点地方的实施细则，均重点明确了认罪认罚从宽制度在诉讼流程简化、办案效率提高等方面的目标追求，而是否化解人案矛盾、优化司法资源配置也成为了衡量认罪认罚从宽制度改革成效的主要依据。认罪认罚从宽制度立法化后，效率价值的导向性在司法实践中仍然相当明显。〔9〕参见蔡俊杰、岑瑾：《适用认罪认罚速裁程序办案省时高效》，《检察日报》2018年12月21日第2版；何赟、欧灵军、刘玉芹：《认罪认罚，7天完成审查起诉》，《检察日报》2019年1月20日第2版等。

可以说，认罪认罚从宽制度自试点改革之初即被认为是“实现程序效率化的核心机制”〔10〕左卫民：《认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张》，《法学研究》2017年第3期。。当然，日益沉重的办案负担加剧了司法实践对效率的渴求，故寄望于认罪认罚从宽制度来推进刑事案件的繁简分流，对达成认罪认罚的案件予以快捷处理，确有重要的现实意义。然而，认罪认罚从宽制度本质是一项蕴含着协商精神的改革举措，若将效率价值作为制度的首要追求，盲目夸大被告人认罪认罚后程序的快捷性，往往将极大地冲淡与弱化其本应体现的协商色彩。这是因为制度优先追求的是效率价值，那么协商性司法所承载的其他价值，如司法民主、司法宽容等，则往往无法受到应有的重视。

如果协商仅仅被当作是提高诉讼效率的手段，那么建构理性的协商程序也就并非制度改革的目标；如果协商仅仅被当作是实现繁简分流的手段，其结果往往是限缩协商在实践中的适用空间。〔11〕参见吴思远：《论协商性司法的价值立场》，《当代法学》2018年第2期。正因如此，尽管认罪认罚从宽制度的适用范围并不仅限于轻罪案件，但如上文数据所示，司法实践中适用这一制度的重罪案件仅占少数。当前，协商往往仅限于事实相对清楚、争议相对较小或者犯罪本身较为轻微的刑事案件。究其原因，由于轻罪案件在实践中占大多数，这些案件若能通过协商达成合意并签署具结书而得以快速处理，实际上已经基本满足了司法实践对于效率价值的追求，那么探索协商在重罪案件中的适用也就并非必要。

（二）社会治理作为根本导向，限制了重罪协商的生存

认罪认罚从宽制度作为上一轮司法体制改革的重要举措之一，其意义并不单单是一项刑事司法领域的程序改革。习近平总书记曾于中央政法工作会议中强调：“司法体制改革是政治体制改革的重要组成部分，对推进国家治理体系和治理能力现代化具有十分重要的意义”〔12〕《坚持严格执法公正司法深化改革，促进社会公平正义，保障人民安居乐业》，《人民日报》2014年1月9日第1版。。故认罪认罚从宽制度作为司法体制改革的一项具体举措，亦属于政治体制改革的重要内容，其从目标和方向上服从于政治体制改革，从效果和影响上则服务于政治体制改革。

党的十八届三中全会提出，“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”因此，认罪认罚从宽制度理应承载着实现这一总目标的重要使命，而为了实现这一使命，其必然需要跳出自身司法的高度。站在党和国家事业全局的高度，认罪认罚从宽制度的根本导向即是发挥对社会的治理功能，促进国家治理体系和治理能力现代化。随着中国社会进入转型时期，社会关系更为复杂，社会矛盾更为多发，社会治理的难度不断加大，社会治理的手段也亟待转型完善。在此背景之下，刑事司法对于社会的治理功能获得了推崇，这在刑事实体法领域已有体现。例如，有学者即指出，刑法的实用效果（法益保护）已经不再是立法者首要考虑的因素，是否具有安抚性的政治目的开始成为立法者所要考虑的问题。〔13〕参见魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》2016年第2期。由此可见，刑法在减少政治国家与公民社会的摩擦冲突方面所可能起到的作用，已经引起了治理者的相当重视。同理，认罪认罚从宽制度作为一项具体的刑事诉讼程序，其在满足社会治理需求方面亦有相当可行性。从理论上来看，认罪协商是通过民主的司法手段来寻求更能为刑事诉讼各方所接受的结果，其具备降低社会风险、修复社会关系、缓解社会矛盾的积极功能，不失为治理者实现社会治理目标的理想方案。

在被告人认罪协商的过程中，同时解决被害人的补偿与安置问题，很大程度上能够从源头解决我国涉诉信访的特殊难题。这对于法院来说显得尤为重要，即一定程度上能够化解法院身处“党政部门交办、访民上访、信访考核等压力机制和社会稳定的绩效要求之下”〔14〕彭小龙：《涉诉信访治理的正当性与法治化——1978—2015年实践探索的分析》，《法学研究》2016年第5期。的困境。然而，从当下我国的司法现状来看，广泛地推行重罪协商却可能反而与社会公众的安全感有所背离，继而与社会维稳的要求相抵牾。尤其是暴力型犯罪、涉众型经济犯罪等重罪案件，允许协商可能会引发较为负面的社会舆论，对于司法机关而言无疑过于轻率与冒险。因此，基于认罪认罚从宽制度的根本导向，司法机关往往有选择地予以协商以发挥制度的优势，有意识地控制重罪协商的适用以避免风险之产生，因而也就自然限制了重罪协商的生存发展。

（三）司法工作者动力之不足，抑制了重罪协商的发展

《刑事诉讼法》修改后，对签署认罪认罚具结书的程序与要求予以了明确。然而，遗憾的是，独立的认罪协商机制却并未得到充分落实，使得认罪认罚从宽制度与既有诉讼程序之间的区分仍然不甚明显，故在制度构造上不免显得“叠床架屋”。究其原因，认罪认罚从宽制度并未充分考察司法工作者的实际需求，并未真正调动其适用这一制度的积极性。诚如季卫东教授所言，“程序不致流于形式而能行之有效的关键在于调动程序利用者的积极性”。〔15〕季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第139页。倘若这一制度与我国检察官、法官乃至律师的利益追求有所冲突，那么必然将抑制制度的良性发展。毕竟司法工作者也绝非是“不食人间烟火的圣人”，其同样也是追求自身利益最大化的理性经济人。〔16〕参见刘风景：《权力本位：司法解释权运行状况之分析》，《中国青年政治学院学报》2005年第1期。在重罪案件中，司法工作者动力之不足体现地尤为显著，这也成为制约我国重罪协商发展的重要因素。

对于检察官来说，在时间与资源已经花费在调查上且案件证据已经达到了确实充分的程度时，则并无与被告人进行协商的必要，否则反而增添了其工作负担；并且简易程序与速裁程序已经能够达到相同的效果，认罪协商机制则显得可有可无。在确有必要展开协商的案件中，可能花费在与辩方进行协商的时间与精力就更多一些，导致其对适用制度产生犹豫。重罪案件即属于第二种情况。更为重要的是，检察官进行重罪协商时还面临着更大的责任风险。除了当前司法责任终身制的威慑之外，还包括了检察体系中所可能加诸的负面评价。因此，即使在重罪案件中运用协商可能获得较大的制度收益，但对于具有天然控诉倾向的检察官来说，出于担心遭受“出卖正义”批评的考量，也很大程度上抵消了其内心对认罪协商的利益选项。

与检察官一样，法官推进认罪协商的动力也并不充足，其往往在面对重罪案件时更感压力与迟疑。不少法官在办理认罪认罚案件时，通常已经需要在庭外付出额外的时间与精力来确保案件的准确性，而制度本身也并未带来程序简化方面的突破。比如，目前认罪认罚案件在判决书制作上并未得以真正简化，法官在这方面的工作投入并未减轻，加之裁判文书上网的要求，使得法官对待裁判文书的制作并不因程序适用之简化而简化；又如，如果法官需要判处被告人缓刑，可能需要在决定判处缓刑时重新制作社会调查评估报告，这反而增加了其工作的负担。在重罪案件中，合议庭还需要对量刑建议进行技术性分析，尤其是考量财产刑和退赔补偿义务如何有效履行的问题，继而使其在推进重罪协商方面也陷入了较为消极被动的境地。

最后从职业律师的视角来看，我国认罪认罚从宽制度改革似乎也并没有得到律师群体的全力支持，不少律师对此项改革保持着观望的态度。事实上，认罪协商在域外法治国家是比较受到律师群体欢迎的一种案件处理方式。因为其往往能够在付出相对少的时间精力的情况下获得同样的报酬，亦减少了败诉对个人形象所带来的损害。甚至于说，对于辩护律师而言，与检察官在程序中进行“交易”会“显得很敬业”，因为这往往能让他们的委托人实实在在看到他们所做的工作。〔17〕参见［美］马尔科姆•M.菲利：《程序即是惩罚——基层刑事法院的案件处理》，魏晓娜译，中国政法大学出版社2014年版，第181页。有台湾学者也认为，辩护律师与检察官进行协商，反而将为辩护律师提供更多“仪式性”表演的机会，从而能让辩护律师获得更多来自客户的肯定。〔18〕参见王皇玉：《刑罚与社会规训——台湾刑事制裁新旧思维的冲突与转变》，台湾元照出版有限公司2009年版，第115页。然而，由于我国当前认罪协商仅限于量刑协商，而不包括罪名与罪数，故协商空间较小，往往让辩护律师陷入了无筹码可谈的被动局面。因此，如域外辩护律师那样在被告人面前进行的为其利益而与检察官协商的“谈判”场面，在我国司法实践中几乎不可能存在。同时，即使被告人选择不适用认罪认罚从宽制度，但其坦白、自首等表现亦可成为法院从轻处罚的酌定情节。在这种情况下，辩护律师的首选自然并非是建议被告人认罪，反而是通过庭审完成其充满仪式感的“表演”。从某种程度上来说，无论判决结果如何，辩护律师在庭审中的卖力“表演”也许反而更能获得被告人及其家属的肯定与青睐。这种情况在重罪案件中则更为常见。

三、重罪协商的正当性困境

认罪认罚从宽制度改革的创新与灵魂本应在于协商。正如学者所言，认罪认罚从宽制度就是通过控辩协商实现“利益兼得”和“互惠互赢”的被告人认罪案件的诉讼程序。〔19〕参见陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，《当代法学》2016年第4期。因此，认罪认罚从宽制度改革的核心就在于构建具有中国特色的认罪协商机制。即借助程序这个形式性操作杠杆把利益的讨价还价以及特殊的价值取向都转化为合乎正义的、以法律语言表达的权利诉求，进而通过程序的过滤装置取得关于公共选择的实质性共识。〔20〕参见季卫东：《法律程序的意义》增订版，中国法制出版社2012年版，第218页。然而，当前协商作为制度的本质特征却被有意无意地淡化了。追根溯源，认罪协商之正当性基础长期未能予以厘清，即为何协商达成后应给予被告人处遇优惠。对于认罪协商之正当性基础，理论界未能有定论，实务界则多以回避。正是由于理论基础的模糊不清，导致了制度构建与司法实践的偏差，也致使重罪协商陷入了正当性的困境之中。

（一）理论主张及其不足

目前已有的研究成果在论证被告人通过协商获得处遇优惠的依据时，大多以司法资源的节约、人身危险性的降低等为依据来证成其正当性。甚至还有不少研究者的论证存在本末倒置之嫌，即简单地将认罪协商的现实意义来作为论据，解释为何应当给予被告人从宽。本文认为，这些主张并未从法理上对认罪协商与被告人处遇优惠之间的逻辑关系作出充分的解释，说服力不足，并不能构成被告人处遇优惠的正当性基础。归纳来看，当前主要的理论主张包括以下三种：

其一，司法资源节约说。目前，我国理论界和实务界倾向于认为，被告人通过认罪认罚有助于节约司法成本、提升刑事司法效率，进而能够实现司法资源的优化配置。正因被告人为国家节约了司法资源，国家就必须相应地给予量刑上的优惠。〔21〕参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期；魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，《法学研究》2016年第4期；朱孝清：《认罪认罚从宽制度的几个问题》，《法治研究》2016年第5期，等等。从表面上来看，这种主张似乎是合理的，因为其确实在一定程度上体现了被告人与国家权力机关达成认罪协商后的互惠互利。然而，这种主张并没有突出协商的本质，因为对于未经协商但却自愿认罪的被告人来说，国家同样需要给予政策上的优惠与关照，那么协商的特殊性又体现于何处呢？

其二，人身危险性降低说。有学者提出，被告人选择认罪认罚即意味着其人身危险性大幅降低，其再犯罪的可能性与改造的难度性都随之减小，因而为其回归社会提供了前提性条件，获得减轻处罚的优惠也是应有之义。〔22〕参见熊秋红：《认罪认罚从宽的理论审视与制度完善》，《法学》2016年第10期。这一观点不再是基于协商的效果来简单倒推协商利益的正当性，但其不足之处在于，如果国家给予被告人处遇优惠是根据其人身危险性来决定，那么就相当于将是否给予处遇优惠的权力与标准放在了国家权力机关的手中。在这种情况下，被告人在协商中将处于相对被动的境地，能否获得处遇优惠、获得多少处遇优惠则完全取决于国家权力机关。这恰恰与认罪协商所倡导的“合意”“合作”等核心要素是有所背离的。〔23〕正如有学者提出，协商式刑事司法应不同程度地给当事人之间的“协商”或“合意”留有一定的空间，其对应的是强加型刑事司法，即由国家专门机关单方面地施加追究犯罪的过程。参见胡铭：《认罪协商程序：模式、问题与底线》，《法学》2017年第1期。

其三，权利放弃对价说。这种观点的提出者认为，国家同被追诉人进行有效沟通，在获得被追诉人合法、自愿地放弃部分诉讼权利的承诺之后，国家可以采取省略乃至简化诉讼环节的方式，从而少受或者免受复杂且高成本繁琐程序带来的部分压力，国家据此对被追诉人从宽处罚，被追诉人还可因此少遭诉累，取得彼此互赢的结果。〔24〕参见赵恒：《论从宽的正当性基础》，《政治与法律》2017年第11期。这种观点实际借鉴了契约对价的原理，建立了国家刑罚权与被追诉人诉讼权利之间的逻辑关联。不过，其最大的缺陷在于忽略了我国认罪协商的特殊性，因为从根本上来说，我国认罪协商并不是基于契约原理而构建起来的，故难以完全赖于当事人主义理论而展开探讨。〔25〕有学者曾基于职权主义与当事人主义认罪协商模式之差异，对“权利放弃对价说”展开过批判，本文不再赘述。参见卞建林、谢澍：《职权主义诉讼模式中的认罪认罚从宽——以中德刑事司法理论与实践为线索》，《比较法研究》2018年第3期。因此，这一观点也并不能彻底厘清被告人通过协商获得处遇优惠的正当性。

（二）官方立场及其缺憾

尽管我国官方未曾对被告人认罪认罚后给予从宽作出权威性阐释，但如果我们结合前述认罪认罚从宽制度的根本导向，则不难勾勒出官方对此问题的立场与思路。具体来看，被告人真诚认罪认罚，刑罚之预防的需要随之降低，社会治理的风险与难度也相应降低，继而基于办案的法律效果和社会效果给予被告人从宽处罚也就具备了正当性。〔26〕实际上，这一立场在认罪认罚从宽制度的相关改革方案和试点文件中均有不同程度的体现。例如，《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第4条规定，应充分考虑犯罪的社会危害性和犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性，结合认罪认罚的具体情况，确定是否从宽以及从宽幅度，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，确保办案法律效果和社会效果。换句话说，认罪认罚从宽制度基于社会治理及其可能的妥洽性，为官方推进这项改革举措找到了正当性依据。然而，在此官方立场之下，认罪协商的社会价值极易凌驾于其法理价值之上，使其在阐释被告人获得协商利益正当性上存在天然缺憾，尤其是难为重罪协商提供有力的支撑。

其一，官方立场以社会的需求及利益来证成制度的正当性，注重的是社会对于制度的适应性反馈，继而模糊了协商作为制度的本质。不难看出，官方立场强调的是社会对制度的正面反馈，推崇的是制度在缓解社会矛盾、减少社会对抗、降低政治危机与风险等方面所可能的作为。故认罪认罚从宽制度始终都被置于整个社会场域之中来进行考察与评判，其社会治理的价值被极大地凸显了，而制度的法理价值却被相应淡化了。由此产生的消极后果就在于，如果认罪协商的正当性来源于社会治理的妥洽与否，那么协商的走向可能将陷入政治与法律、社会与法律、道德与法律的矛盾选择之中。试想，当制度实施的社会效果与法律效果产生冲突时，社会的需求性往往将战胜对自身法理性的追求，那么协商也就难以为自身的立足找到充分的理由。

其二，官方立场对于公众评判的倚重，无形中划分了轻罪协商与重罪协商，成为推进重罪协商的现实困难之一。重罪案件无论是被告人的人身危险性或办案风险都要比轻罪案件来的更大，故其治理难度显然也高于轻罪案件。以社会治理的妥洽性作为认罪协商的正当性来源，那么一旦重罪协商与社会和谐稳定的治理目标有所背离，其也就自然失去了存在的正当性。尤其是当前我国社会对于公正的评价体系仍然是一个崇尚有错必纠、带有强烈的道德谴责色彩的机制，重罪协商是否会“忤逆”社会公众所惯有的公正判断，司法机关出于对民意的考量必然有所担忧，故也成为其推进重罪协商的障碍。然而，正如学者所言，“虽然民意可能代表了真实意愿，但其并不具有全面性，也正是因为如此，如果顺从了所谓的民意，法律的内涵就会被扭曲”。〔27〕孙万怀：《论民意在刑事司法中的解构》，《中外法学》2011年第1期。官方立场所可能造成的这一缺憾值得我们关注与反思。

其三，官方立场以社会治理的妥洽性来论证认罪协商之正当性，客观上也将进一步鼓励国家通过刑事立法来实现社会治理的高效性，从而可能导致认罪协商为刑事实体法的盲目扩张提供程序上的背书。这是因为，当治理者将刑事实体法的社会治理功效置于考量的首位时，刑罚圈的扩张似乎也成为了一种必然。与此同时，刑事程序法的使用需求与强度必然也将因此增大，因为只有这样，才能帮助刑事实体法维持自身足够的“产出大量刑罚的能力”。〔28〕See Richard L.Lipple,The Ethics of Plea Bargaining,Oxford University Press,2011,pp.136-138.为了确保刑事程序法的制度强度能够与刑事实体法的定罪需求相适应，过于精密与繁琐的普通程序绝非首选，而认罪协商作为一种替代性手段则成为了较为理想的方案。一旦认罪协商在程序运作上的快捷性以及社会治理上的便利性被不当使用，超越了必要的限度，则极易沦为廉价的治罪工具。这不仅违背了认罪协商的法理价值，还将反向地削弱刑法的谦抑性，促使刑事定罪变得更为容易。最终的副作用在于，将无形中提高刑罚作为一种社会治理手段对治理者的内在吸引力，导致刑事实体法更加受到治理者的青睐，从而进一步扩张国家的刑罚圈，在加剧社会泛刑罚化问题的同时，亦将加重国家与民众对于刑罚适用效果的迷信。

四、以“权力—权利交互说”为理论依据

鉴于当前理论主张与官方立场在论证认罪协商正当性上存在的不足与缺憾，本文试图提出“权力—权利交互说”来重构认罪协商的理论依据，证成被告人获得协商利益的正当性。所谓“权力—权利交互说”是指在被告人主体地位获得国家尊重与认可的前提下，被告人与国家通过一系列交互行为达成合意，国家基于这一交互关系的理性而兑现被告人所应获得的利益。换句话说，之所以协商达成后应当给予被告人处遇优惠，是国家对这一理性的交互行为负有结果利益上的兑现义务。

（一）“权力—权利交互说”的基本向度

“权力—权利交互说”首先离不开对认罪协商本质的反思。说协商是一种合作的活动，除了因其具有互动性外，更是从它是一种共同事业的意义上说的。〔29〕参见［美］詹姆斯•费什金、［英］彼得•拉斯莱特主编：《协商民主论争》，张晓敏译，中央编译出版社2009年版，第129页。刑事诉讼中协商的这一共同事业，意味着国家与被追诉人共同追求权力与权利之间进退互补关系的根本性调整。故“权力—权利交互说”的基本向度就在于，其围绕国家权力与公民权利于刑事诉讼场域中的关系调整，指引双方理性的交互行为及其结果利益的兑现。

公法领域的特征是命令与服从，继而国家权力与公民权利呈现出单向性的关系。刑事诉讼作为典型的公法领域，权力与权利的单向性关系具体表现为，刑事司法向来崇尚国家权威与主宰，国家权力对于程序进程享有主导；被追诉人的地位甚微，甚至一度被视为是刑事诉讼的客体。此外，由于权力与权利之间呈现出单向性的关系，其天然地排斥选择、商谈等交互行为，故导致了国家与被追诉人处于紧张与对立的状态。协商引入刑事诉讼场域后，最大的改变就在于权力与权利之间的关系由单向性向交互性转变。正如学者所言，认罪协商本身就是对传统诉讼模式的突破，即不再禁止讨论、让步或者妥协，赋予了个人讨论解决方案的权利。〔30〕参见魏晓娜：《背叛程序正义：协商性刑事司法研究》，法律出版社2014年版，第14～15页。无论是商谈、合作抑或让步、妥协，这些交互行为都首先源于对被追诉人主体地位的承认。以哈贝马斯为代表的协商民主论者即提出，权利是一种“关联性的表达”，也是一种“社会的合作”，其源于社会成员的交往互动与相互承认。〔31〕参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第110～111页。协商即合作的一种形式，在刑事诉讼领域，这种合作的前提是国家对被追诉人主体地位与角色的认可。因此，认罪协商重新定义了刑事诉讼中被追诉人的角色，改善了其在单向性关系中的被动状态。

国家对被告人主体地位的尊重与认可，也成就了对权力与权利之间交互性关系的认可。由此，国家与被追诉人之间不再是命令与服从的关系，国家权力在刑事诉讼的推进过程中不再享有垄断性地位，公民权利所指向的比重有所提高。即使作为被追诉人，其亦有权与国家进行商谈及合作，并根据自身利益作出影响诉讼进程的选择。与此同时，国家与公民之间的对抗通过理性的交互行为转化为了合作，也在一定程度上缓解了国家权力与公民权利之间紧张而对立的关系，并从根本上改变了国家权力单一支配的局面。

基于国家权力与公民权利的理性交互，最终的权力决策必须考量权利主体的正当利益，并对这一理性的交互行为负有结果利益上的兑现义务。即国家不能把认罪协商仅仅作为是实现自身利益的工具，必须从结果上对理性的交互行为加以肯定，并兑现理性的交互行为所产生的相应利益。因此，在认罪协商中被追诉人不仅拥有与国家进行协商的权利，更为重要的是，这种权利所蕴含的本体性意义实质地获得国家的尊重与认可。试想，如果我们通过认罪协商赋予了被追诉人开口说话的权利，却剥夺其通过开口说话而应当获取的利益，这不是显然有违协商所指向的本质吗？

（二）“权力—权利交互说”的内涵阐释

“权力—权利交互说”揭示了认罪协商的本质，籍以寻求国家权力与公民权利关系的根本性调整。当然，现代刑事诉讼已经并非单向度的权力本位，随着国家民主与法治的进步，刑事诉讼中权力与权利力求平衡，对于被告人权利保障也日益受到重视。人权保障作为一项宪法性原则也成为了评判刑事诉讼制度是否科学合理的标准。〔32〕参见卞建林、谢澍：《“以审判为中心”与刑事程序法治现代化》，《法治现代化研究》2017年第1期。“权力—权利交互说”亦是围绕权力与权利的界分展开讨论的，但其不仅是对刑事诉讼人权保障基本立场的重申，更旨在围绕权力与权利的关系调整而指引双方趋于理性的交互与利益的共享。具体来看，“权力—权利交互说”包括了以下几个方面的内容：

其一，将协商界定为一种交互行为，对协商与非协商作出界分，最终建立认罪协商与处遇优惠之间的逻辑关联。协商是一种理性的交互行为，在刑事诉讼中体现为被追诉人与国家通过充分对话了解彼此的立场和态度，为了达成一致的合意而自愿作出让步或妥协，其区别于国家与被追诉人之间未产生实质性交互行为的情况。例如，被告人并未与办案机关展开对话，到案后即主动认罪认罚。这种情况在目前实践中较为常见，在被告人自愿认罪认罚后，检察官即作出从轻处罚的量刑建议，最终法院在审判时给予法律上从宽的评价。在这种情况中，被告人获得的从宽实际上并非控辩双方通过一系列交互行为而产生的结果，只是国家简单地对“坦白从宽”的刑事政策加以兑现，国家与公民并未形成实质性的交互，故其并不属于协商的范畴。“权力—权利交互说”旨在引导认罪协商机制之构建，就是要对被追诉人与国家司法机关之间真正存在对话、合作与交涉等交互过程的这样一种做法加以约束，并以此构成被追诉人获得处遇优惠的正当性来源。

其二，强调协商作为一种理性的交互行为，必须符合特定的特征与要求。“权力—权利交互说”强调协商是一种理性的交互行为，并提出国家对这一理性的交互行为负有结果利益上的兑现义务。因此，什么样的协商是理性的协商具有关键意义。本文认为，协商能否构成理性的交互行为需要满足以下几个方面的要求：一是参与的平等与均势。即被追诉人不仅有参与协商的权利，〔33〕在德国刑事司法实践中，一些协商的开展完全将被告人排除在外，全交由辩护律师代为进行。本文认为，这种情况并不满足有效参与的要求。被告人真正参与到协商中来，应当是指在辩护律师的帮助与建议下，亲自表明自己的意愿与立场、亲自作出对自己诉讼命运有影响的选择。See Regina Rauxloh,Plea Bargaining in National and International Law: A Comparative Study.Routledge Press,2012,pp.90-91.更应当在获得专业律师的帮助下实现自身的有效参与，否则往往会因缺乏经验与法律常识，加之人身自由被限制甚至是剥夺的情况下，好比是“赤手向兵甲，无不败者”；〔34〕［日］冈田朝太郎：《刑事诉讼法》，熊元襄整理，吴宏耀点校，中国政法大学出版社2012年版，第55页。二是选择的自愿与明智。理性的协商必须建立在主体选择的自愿之上。自愿的行为不是别的，而是从意志中产生的行为。〔35〕参见［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1986年版，第44页。故自愿的选择意味着主体根据自由意志而共同选择并达成合意，尽管各自的妥协与退让不可避免，但绝不是在任何一方别无选择之下的一种无奈屈就。同时，主体的选择还应当在完全的思维和认识能力之上，其至少应当掌握充分的信息，确保了其不是在一时冲动或一时糊涂之下作出的决定；三是利益的均衡与共享。协商之所以能够成为一种理性的交互行为，还因为其最终指向的是一种具有相互性意义的利益。申言之，协商的结果是权力主体与权利主体彼此的利益都得到一定程度的体现和主张，没有任何一方的利益是被绝对牺牲或减损的。也正是这一利益的相互性，对国家兑现被告人所应获得的协商利益提出了现实要求。

其三，通过解释协商何以构成一种理性的交互行为，勾勒认罪协商程序的基本要素，对指引司法实践产生现实意义。如上文所述，协商之所以能够成为一种理性的交互行为必须满足特定的要求，而这几个方面的内容也较为清晰地勾勒了认罪协商程序的基本要素，其为司法实践提供了指引，故妥善的认罪协商程序应当包含辩护机制、证据交换机制、司法审查机制等作为程序最起码的保障。此外，对于认罪协商程序在实践中所面临的一些富有争议的问题，我们也得以根据“权力—权利交互说”作出解释。例如，被告人在认罪协商达成后是否有权反悔/上诉的问题。这一争议的关键就在于，应对被告人提出反悔/上诉的理由加以区分，如果被告人的理由足以动摇协商的理性，例如违背真实意愿而认罪协商，那么显然应当允许被告人提出反悔/上诉。

其四，明确被告人处遇优惠并不是国家对被告人所施加的恩惠，而是国家基于理性的交互行为所应当兑现被告人的利益。相比起国家司法机关通过协商获得的利益，被告人的协商利益向来受到非议。甚至可以说，国家获益被认为是理所当然、天经地义，〔36〕对于国家来说，通过刑事协商可获得的预期利益是较为明确的，即在协商达成后，被告人通过认罪而放弃了获得审判的权利，从而为国家节省了在诉讼资源上的支出，国家也同样降低了可能出现的诉讼风险；如果合意的内容还包括了被追诉人提供其他犯罪行为线索或出庭指证其他犯罪人等，那么国家所能获得的协商利益就更为丰富。而给予被告人利益或实惠则往往被认为是违背了司法公正。以从宽量刑的利益为例，有论者提出，接受刑罚原本就是实施犯罪的社会成员应当承担的责任，被告人在认罪的基础上进一步愿意接受刑罚是一种履行应有义务的行为，并不能构成进一步降低刑罚的理由。〔37〕参见李政：《关于适用认罪认罚从宽制度的几点思考》，《人民法院报》2017年4月19日第6版。实际上，类似上述的主张或论断仍然将刑事诉讼中国家与公民之间的关系理解为是一种具有上下等级之分的关系。“权力—权利交互说”即试图对这些理论争议与误解进行澄清，其始终把握协商运用于刑事诉讼场域的本源，即国家对被追诉人主体地位的认可。因此，国家从实体与程序等方面兑现被追诉人通过协商所获得的收益，最初源于对程序本体的承认，最终也就必须落实到对程序本体的承认。通过明确国家应当对被告人处遇优惠负有兑现义务，其体现了如下两个方面的重要意义：一是明确协商作为一种理性的交互行为，亦是能够产生相应收益与代价的行为，尤其是国家对这一理性的交互行为负有结果利益上的兑现义务。因此，认罪协商就不应简单地被认为是实现司法效率或社会治理的工具，更不应当被动地成为促使刑罚圈扩张的廉价手段；二是强调协商不流于形式的关键就在于国家兑现被告人所应获得的利益，即协商最终应当指向一种具有相互性意义的利益。实际上，合作本就是指共同从事互利活动的行为，故任何一种互惠都可以看做是一种合作。〔38〕参见［美］塞缪尔•鲍尔斯、［美］ 赫伯特•金迪斯：《合作的物种——人类互惠性及其演化》，张弘译，浙江大学出版社2015年版，第3页。因此，如果被追诉人与国家司法机关通过协商而达成的合意得不到承认和保护，协商的互利互惠就未能予以落实，那么权力与权利之间的交互关系并未最终落实为一种相互性意义的利益，这样的协商无疑仅是徒有外表而丧失灵魂的形式性产物罢了。

（三）“权力—权利交互说”对重罪协商的重塑

以“权力—权利交互说”为理论基础，不仅阐释了认罪协商的正当性基础，而且对其与认罪协商的衍生效果作出了清晰的划分。因此，提高诉讼效率、实现社会治理等都只能作为认罪协商的部分收益来考量，而其真正的价值应当体现于藉以寻求国家权力与公民权利关系的根本性调整。基于此，协商理应适用于所有的刑事案件，若司法实践在适用上刻意地划分轻罪与重罪，则显然将折损制度的本质价值。通过“权力—权利交互说”，我们也能够重新审视重罪协商，扬弃对重罪协商在认识上的局限与成见。重罪协商所面临的一大争议就在于，允许重罪案件的被告人与国家展开协商，并要求国家在协商达成后从结果上给予其从轻处罚的优惠，是否与罪刑均衡原则相违背？罪刑均衡原则的基本含义在于“罪当其罚，罚当其罪”，其反映了人们对司法公正的朴实追求。重罪协商是否会有违罪刑均衡原则而破坏了司法公正，是社会公众与司法机关所共同担心的问题。“权力—权利交互说”即对这一争议问题作出回答，厘清了重罪协商与罪刑均衡原则之间的关系。

其一，重罪协商并不破坏罪刑均衡原则。犯罪本质是社会危险性与人身危险性的统一。〔39〕参见陈兴良：《刑法的价值构造》第3版，中国人民大学出版社2017年版，第521页。故被告人因犯罪所受到的惩罚，不仅应当与已然之罪的社会危害性程度相适应，而且应当与未然之罪的可能性相统一，从而确保犯罪、刑事责任和刑罚三者保持内在的均衡关系。重罪案件被告人获得从宽处罚的前提是，其必须签署检察机关提出的具结书，这其中已经包含了对于如何弥补犯罪行为所造成损害的方案，如退赃、赔偿、赔礼道歉等等，这些都是社会危险性程度减弱的标准，即意味着未然之罪的可能性也得以降低。因此，如果仍然对这些被告人处于重判，显然与刑罚预防犯罪的导向有所违背，同时也将破坏犯罪、刑事责任和刑罚三者的均衡关系。

其二，重罪协商与罪刑均衡原则具有内在的契合之处。罪刑均衡原则是一个动态而非静态的原则。随着现代刑法价值观的转变，罪刑均衡原则的内涵也得以发展，主要表现为对主体行为人的尊重不断增强，尤为关注与凸显人的人格特征。正如陈兴良教授指出，为了实现罪刑均衡，刑罚的一般化与个别化具有同样的意义。〔40〕同前注〔39〕，陈兴良书，第542页。重罪协商从某种程度上来说体现了刑罚的个别化，即承认犯罪人的主体人格，注重犯罪人的各种人格因素，并允许司法裁量的理性空间与合乎情理。从这一点来看，重罪协商与罪刑均衡原则的发展特征是不谋而合的。

其三，允许重罪协商在一定程度上还将有助于优化国家的刑罚体系。达成协商后给予被告人适当宽和的刑事待遇，不仅大大减少了被告人与国家之间的对抗，而且可以借此机会“纠正刑法过于刚性的弊端”。〔41〕熊亚文：《刑法私法化：现实图景与理论空间》，《现代法学》2016年第4期。尤其是在刑罚体系本身的设计比较严苛的情况下，通过程序实现对被告人在刑罚上的减让，反而将从整体上弥补刑罚体系的固有缺陷。重罪案件当然也不例外。周光权教授即认为，我国刑法的重刑主义倾向比较明显，法定刑配置偏重，要适当扩大速裁范围，充分发挥制度优势。〔42〕参见冉容、何东青：《推动刑事案件速裁程序试点健康深入开展——试点中期评估论证会专家意见摘编》，《人民法院报》2015年9月9日第6版。故借助认罪协商在程序机理的这一优势，也将辅助地纠正国家的刑罚体系，使其趋于科学化与合理化。

五、重罪协商的本土化进路

本文所主张的“权力—权利交互说”，立足于国家权力与公民权利之间的理性交互，重构了认罪协商的正当性基础，为协商达成后国家给予被告人处遇优惠提供了理论上的支撑。“权力—权利交互说”将有助于我们重新审视重罪协商，为重罪协商的本土化探索与发展奠定基础。自此，我们应以“权力—权利交互说”为重罪协商的正当依据，并从改革思路、程序设计、保障机制、公众基础四方面着手，破解制约重罪协商的制度性障碍，展望我国重罪协商的未来进路。

（一）改革思路：由实用主义向权利保障转变

不难看出，当前认罪认罚从宽制度仍然更多地将制度所能发挥的诉讼效率、社会治理等功能放在首要考量位置，却有意无意地淡化了协商之本质特征。这一改革思路对制度实用性及有用性的强调，以及对目的论与效果论的运用，体现了较为鲜明的实用主义色彩，继而认罪认罚从宽制度在实现利益方面的价值被过度放大与凸显。然而，实用主义，就其某些形态说，就是一种权力哲学。〔43〕参见［英］波特兰•罗素：《权力论》，吴友三译，商务印书馆2016年版，第208页。

实用主义的改革思路极大地限制了我国重罪协商的探索与发展。从根本上来看，这一改革思路仍然过分偏重国家权力在认罪协商中的利益需求，却并未给予公民权利与获益充分的考量。跳出当前改革思路的局限，我们应当认识到，认罪认罚从宽制度不应是简单的刑事政策的兑现机制，而应当是真正体现协商本质的制度。这就意味着，提高诉讼效率、实现社会治理等目标，都只能作为改革的部分收益来考量，而改革真正的价值应当体现在构建具有中国特色的认罪刑事协商程序，籍以寻求权力与权利关系的根本性调整，并最终落实为对权利的切实保障。

因此，应当基于“权力—权利交互说”，从改革思路上实现由实用主义向权利保障的转变，努力扩大我国重罪协商的空间。协商作为一种理性的交互行为，应当适用于重罪案件在内的所有刑事案件，而不宜对其适用范围加以人为的限制。即所有案件的被告人都有权与国家司法机关进行合作与对话，且其认罪协商的利益应当获得兑现。如此才是对被追诉人在刑事诉讼中主体地位的真正认可，这也应当是我国认罪协商未来发展的重要方向。当然，考虑到我国当前的司法现状，尤其是在司法权威尚有待进一步加强的情况下，如果贸然推进重罪协商则确实可能显得太过轻率与冒险。故司法机关应当有条件、有步骤地逐步扩大重罪协商的适用范围，目前来看，可以对一些疑难的命案、毒品案等审慎尝试，对于犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、社会危害严重的案件则慎重适用。

（二）程序设计：进一步凸显协商之本质特征

在改革思路的转变下，认罪认罚从宽制度的程序设计也应当随之予以完善，即进一步凸显协商之本质特征。具体而言，就是明确与突出认罪协商的法定性与程序性，是否协商、如何协商、如何兑现协商利益等与协商有关的事宜都应当纳入到法律的规制之中，为控辩协商建立一套真正明晰的机制。

推进认罪认罚从宽制度的完善与发展，还应当从程序设计上回应控辩双方与司法工作者的积极性，充分激发制度的内生动力。尤其是作为协商主体的控辩双方，诚如学者指出，决定认罪认罚从宽制度之未来走向的关键之一即是能否充分调动控辩双方积极性。〔44〕参见卞建林、谢澍：《认罪认罚从宽与台湾地区刑事协商之比较研究》，《法学杂志》2018年第5期。试想，如果认罪认罚从宽制度对被追诉人来说只是一项被动的刑事政策兑现机制，对司法机关来说只是追求繁简分流的一种手段，而非被追诉人与司法机关共同选择的主动结果，那么自然难以激发主体对于选择协商的动机。在这种情况下，控辩双方选择适用重罪协商的积极性也同样受到抑制。一方面，我们应当认识到，实践中对于司法工作人员吸引力较大的重罪案件，实际是证明难度较大或诉讼风险较大的案件，那么实际操作层面就应当进一步完善这些案件的证据规格、量刑指引等，让司法工作人员不仅敢用制度，而且确有制度可用；另一方面，还应当增强被告人可期待利益实现的可能性，使之明确化与具体化，这也是确保其在协商中处于自由、自愿与明智的关键所在，而这方面的完善则有待检察机关量刑建议工作的进一步推进与落实。

此外，我们还应当关注到重罪协商所面临的一些技术性难题。比如，对于可能3年以上有期徒刑的重罪案件，羁押性措施适用较为普遍，同时亦没有其他可供选择的简化程序，从而导致程序从宽难以真正落实；再如，重罪案件中，被追诉人部分认罪、认罪态度不明确或前后反复等现象更为突出，而当前制度设计并未对此进行细化与规范，导致对于被追诉人的从宽评价也面临着不确定性。因此，为了更好地推进重罪协商的本土化探索，协商程序的设计还应当进一步回应与化解其所面临的实践难题，确保程序运行与现有的刑事诉讼程序能够有效契合。

（三）保障机制：程序与实体层面之共同推进

认罪协商机制的构建离不开程序法和实体法的共同发力。因此，如果制度的完善方案仅仅是停留在程序法层面，即可能在司法实践中难以付诸于行动。我们不能忽视程序法与实体法对于认罪协商的关联性作用，以及后者可能对重罪协商所产生的影响。推进我国重罪协商的发展，即需要从程序层面与实体层面共同为被告人与国家司法机关达成理性协商而创造良好的条件。

一是重罪协商的完善应当特别关注到重罪辩护机制的完善。尽管重罪案件刑事辩护率相较于轻罪案件要高出不少，但是重罪案件刑事辩护仍未实现全面覆盖，因而在被追诉人权利保障方面实际仍存在不少盲点。考虑到重罪案件比轻罪案件的案情更为复杂，那就更需要由职业律师辅之以专业知识来对协商之基础，即事实与证据进行全面的了解，并在此基础上提出最优化的法律建议。同时，由于重罪案件的被追诉人面临着更为严重的刑事处罚，在认罪认罚上往往容易出现反复与纠结，这就需要在职业律师充分的建议与提示之下，作出真正自愿与明智的意思表示。笔者建议，应当在重罪协商中率先试行律师在场的做法，避免被追诉人在诱导之下进行认罪协商，确保协商确为前文所述的符合特定要求的理性行为。此外，由于当前法律援助的律师由检法分别指派，可能导致重罪案件中辩护律师不稳定的问题，并最终在审判阶段发生程序回转的情况。因此，为了确保重罪案件辩护的稳定性，应从制度上确保同一律师的全程辩护。

二是重罪协商的完善还应当关注到刑事实体法的同步完善。如上文所述，如果刑罚体系本身的设计比较严苛，那么通过程序实现对部分被追诉人在刑罚上的减让或奖励，反而将从整体上弥补刑罚体系的固有缺陷。不过，为了达到这一目标，就必须同时落实被追诉人从宽处罚的实体性依据，即应当明确被追诉人从宽处罚的具体规则，公开量刑规范，确保量刑减让幅度保持在一个平衡的状态；同时，还应当适时改变我国当前刑罚结构过于单调、刑罚执行方式过于板滞的情况，确保能在实际操作上真正给予重罪案件足够的协商余地与宽大空间。

（四）公众基础：逐步提升重罪协商之接受度

任何法律制度背后都必然有一种共同的价值观念或情感意识在给予支撑，刑事诉讼制度也同样如此，其不仅揭示了国家权力与公民权利的关系格局，更是“于程序规则背后蕴含了深刻的社会理念”。〔45〕Maximo Langer,Legal Translations of American Plea Bargaining,Harvard International Law Journal,Vol.45,Issue 1 （Winter 2004）,p.44.事实上，司法实践对重罪协商持谨慎态度，一定程度上也是受到我国传统司法观念的影响。

我国刑事司法向来对于犯罪行为抱以严厉打击的态度，有罪必罚的观念根深蒂固，重罪案件更是司法机关重点惩处的对象。如我国“严打”政策即被用作是“集中解决社会治安中突出问题”的主要手段，〔46〕谢鹏程、马立东：《论“严打”与检察改革》，《人民检察》2001年第8期。这种以“从重从快”为核心的政策背后，实质反映的是一种泛刑主义与重刑主义的司法理念。有学者即认为，我国刑事司法对犯罪抱有过于敌对的态度，缺乏必要的宽容。〔47〕参见马明亮：《协商性司法：一种新程序主义理念》，北京大学出版社2007年版，第237页。因此，囿于我国传统司法观念，司法机关对于适用重罪协商的态度必然多为审慎与观望，社会公众对于重罪协商的接受与认可也有待进一步提升。

然而，这并不意味着重罪协商的本土发展必然受挫。在尊重社会公众的司法观念和情感取向的基础之上，我们应当对社会公众进行适当的引导，不断提升整个社会对于重罪协商的接受与认可，减少其对于重罪协商的误解与担忧。其一，可以通过法定的程序吸收公众参与到重罪协商之中，加强社会公众对这项制度的认同与信赖，减少社会公众对这项制度的质疑与顾虑。如可考虑建立认罪协商程序的公众监督机制，使社会公众得以监督其公正性，从而看到其有效性、理解其重要性，防止社会公众对重罪协商产生“花钱买刑”“权钱交易”的误解；其二，应当保障被害人有限度地参与程序，尊重被害人的表达权，理性看待其诉求。即充分赋予被告人发表意见的权利，允许被害人事先获悉公诉方的量刑建议，给予其对量刑建议发表意见的机会，允许被害人提出新的量刑情节，并及时与被害人进行释法沟通的工作。对于一些被害人已经死亡的重罪案件，则应当允许被害人的近亲属行使上述权利。毕竟被害人方面的个人利益与社会利益之间并不完全重合，在某些情况下甚至存在尖锐冲突，〔48〕参见秦宗文：《认罪认罚从宽制度实施疑难问题研究》，《中国刑事法杂志》2017年第3期。而以法治与理性的方式调和这一冲突，恰恰是让重罪协商获得公众支持的重要一步；其三，尽力清除陈旧刑罚观念的余障，为重罪协商创造适宜的社会环境。有罪必罚的司法观念从一定程度上代表了人们对刑事法的最高期望，但一味强调乃至神化刑罚的功能，不仅盲目强化了整个社会对刑罚万能主义的笃信，更是实际背离了现代刑法谦抑性的精神内核，也将最终导致“刑法的触角不适当地深入到人们生活的各个领域”〔49〕徐卫东等：《刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛》，《当代法学》2007年第1期。。“权力—权利交互说”阐明了被追诉人与国家开展协商及获得协商利益的正当性，为刑事司法注入了适度的宽容特征，为的就是改变过去重刑主义所造就的公民权利与国家权力长期处于剑拔弩张的对峙状态。因此，若要破除我国传统司法观念对于重罪协商的消极影响，国家即应当理性看待社会公众的定罪诉求，正面传递认罪协商程序所蕴含的司法的宽容精神与人道主义，营造日益人性与宽容的刑事司法氛围，引导社会公众摒弃对重刑主义的钟情。

六、余论：探索重罪协商的“权力—权利交互”模式

协商有助于改变利益，并揭示先前未曾意识到的一致领域。〔50〕参见［美］塞拉•本哈比主编：《民主与差异：挑战政治的边界》，黄相怀、严海兵等译，中央编译出版社2009年版，第51页。认罪协商的深层价值恰恰蕴含于此。在权力与权利相互充斥的刑事诉讼场域，借助协商让两者的关系转对立为合作，不仅意味着国家权力的行使得到了现实的好处，更重要的是从本质上加强公民权利在刑事诉讼中的比重，使得权力与权利能够趋于平衡与对等。基于这一本质初衷，认罪协商绝不仅仅是实现国家权力机关利益需求的手段，更不是由国家主导的便于治理抑或治罪的工具，而是改变公民在刑事诉讼中地位的媒介体制，使其人格尊严与正当权利能够获得真正的尊重与保障，继而改变国家权力单一支配的局面。

本文所主张的“权力—权利交互说”是在充分理解认罪协商本质的基础上所提出的，其试图为我国认罪协商提供依据，并为我国重罪协商之探索提供支撑。当然，从理论学说到制度兑现，我们亦不能忽略蕴含于制度背后的多重因素，如传统观念、管理体制等；我们更不能孤立地看待具有中国特色的认罪协商程序之发展前景，当前其包含于认罪认罚从宽制度的表述，不仅表明了与以审判为中心的诉讼制度的逻辑关系，同时暗示了改革在眼下的可能性与限度性。

当然，无论是褒是贬，重罪协商在实践中已经艰难前行。未来除了于司法实践中不断探索重罪协商的“权力—权利交互”模式，更有赖于我国政治、法治与观念等多方面的不断完善。否则即使我们找到了重罪协商的理论支撑，厘清了其在正当性的争议，而真正落实到制度改革，仍然可能导致实践的异化，最终亦无法兑现制度的本质初衷。