规范性文件附带审查的启动要件——基于1738份裁判文书样本的实证考察

●陈运生

规范性文件附带审查的启动要件是公民、法人或者其他组织提出规范性文件的审查请求后，法院在进行规范性文件的实质性审查之前必须要满足的一些条件。这些条件在《行政诉讼法》的第53条作了集中规定，然而实际上相关要件的内容却不明确。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（简称为“行诉法适用新解释”）的公布，对规范性文件附带审查的启动要件作了一些补充，但仍留下较大的模糊空间。规范性文件附带审查的启动要件是什么？其内部有哪些构成要素类型？各个要件的具体内容又是什么？对于这些问题，我国法学界并未给予足够的关注。本文拟从案例实证研究的角度出发，对司法实践中规范性文件附带审查的启动要件做一个整体上的分析和整理，以期在一定程度上揭示出现有规范的不足，并为立法上的进一步完善提供一个可能的方案。

一、规范性文件附带审查的启动要件类型

在我国行政诉讼法的历史上，最早规定人民法院可对规范性文件进行附带审查的文件是2000年最高人民法院通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称为“行诉法执行解释”）。其中第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”在这个“行诉法执行解释”中，人民法院可以在何种情况下以及在何种程度上对规范性文件进行审查，其实并不清楚。

2004年5月18日最高人民法院下发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（简称为“座谈会纪要”），〔1〕参见《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第6期。对规范性文件附带审查的启动发件就做了更明确的列举，具体有三：（1）关于规范性文件附带审查的文件范围，“座谈会纪要”规定只能对“国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释”与“县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件”进行审查。（2）“座谈会纪要”对规范性文件与被诉行政行为之间的关系作了限定，认为法院所能审查的只能是“被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件”。（3）“座谈会纪要”与“行诉法执行解释”一样，确认了规范性文件的有效性要件。

在2009年，最高人民法院出台的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号，简称为“引用规定”）对规范性文件附带审查的启动要件有所涉及，但其内容主要是重申规范性文件的有效性要件。

较具里程碑式意义上的“创举”出现在2014年。在这一年，《行政诉讼法》做了较大范围的修改，规范性文件附带审查的制度被第一次写入正式的法源之中，成为行政诉讼的一个重要内容。在新修改的《行政诉讼法》第53条中，规范性文件附带审查的启动要件被具体化为三个要求：（1）在审查对象方面，人民法院只能对“规范性文件”进行审查，不属于此一范围的文件法院不能进行审查。（2）在规范性文件的功能和作用方面，公民、法人或者其他组织可以一并请求审查的只能是行政行为“所依据的”规范性文件。（3）在规范性文件附带审查请求的提出方面，《行政诉讼法》第53条明确规定，有关的审查请求应当“在对行政行为提起诉讼时”一并提出，不符合此一要求的审查请求人民法院不予支持。

以上三个方面的内容，可以相应地概括为规范性文件附带审查的三个启动要件。〔2〕《行政诉讼法》第53条所规定的要件在严格的意义上应属于“请求要件”。但是，鉴于公民、法人或者其他组织的“请求”与法院“启动”规范性文件的附带审查在语义上的相关性和程序上的对等性，这些“请求要件”其实也就是法院启动规范性文件附带审查的“启动要件”。为了便于表述，笔者将这三个要件称为属性要件、依据性要件和附带性要件。这三个要件构成了规范意义上法院审查规范性文件的启动要件规则，但这一规则的内涵却不够清晰。为了能正确地适用《行政诉讼法》，最高人民法院曾于2015年发布过一个《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称为“行诉法适用旧解释”），其中第20条对规范性文件附带审查请求的提出时间作了限定，明确要求公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查规范性文件的，“应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”。

在2018年，最高人民法院又发布“行诉法适用新解释”，其中关于规范性文件附带审查的启动要件方面除了与“行诉法适用旧解释”一样规定规范性文件附带审查的请求“应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”之外，还另外规定了以下4项内容：（1）关于规范性文件的定义，“行诉法适用新解释”虽然没有作出统一的规定，但是结合本解释第2条第2款的内容应不难推定，规范性文件就是指行政机关针对不特定对象发布的、能反复适用的具有普遍约束力的文件。（2）基于《行政诉讼法》第49条第3项对于具体诉讼请求方面的明确性要求，“行诉法适用新解释”对公民、法人或者其他组织提出规范性文件附带审查请求的方式作了限定，要求规范性文件附带审查请求的提出必须要“提供明确的文件名称或者审查对象”。（3）在规范性文件附带审查的管辖法院方面，“行诉法适用新解释”明确规定应当“由行政行为案件管辖法院一并审查”，但“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现规范性文件合法性认定错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。（4）在规范性文件附带审查的范围方面，“行诉法适用新解释”规定人民法院“可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面”进行审查。

综合《行政诉讼法》和“行诉法适用新解释”有关规范性文件附带审查启动要件方面的规定，我们大致可以抽象出规范意义上法院启动规范性文件附带审查的基本要件。这些要件在法院的裁判文件书中有各种体现，然而相关的研究却很少关注到这些实践。本文的研究主要立基于法院的裁判文书大样本，为此在中国裁判文书网上以“一并请求对该规范性文件进行审查”〔3〕“一并请求对该规范性文件进行审查”是《行政诉讼法》第53条所规定的内容。鉴于规范性文件附带查的启动必须要有相对人的起诉，而相对人的起诉必须要有法律上的理由，包括提出其规范性文件附带审查请求的法律理由，即行政诉讼法第53条的规定，因此以“一并请求对该规范性文件进行审查”为关键词进行检索，应该可以涵盖《行政诉讼法》2014年修改以来的所有规范性文件附带审查案件。为关键词对所有的行政案件进行检索，得到法院有关规范性文件附带审查的1 738个裁判文书样本（截止检索日期为2018年11月21日），在此基础上实证考察了规范意义上的要求在现实司法中的展开样态，试图从规范与事实相结合的角度梳理出规范性文件附带审查的启动要件，以期为我国制度的现实运作和未来完善提供参考。

二、属性要件及其构成

属性要件是对行政诉讼附带审查的对象文件所提出的一个要求，其要求人民法院所附带审查的文件必须属于规范性文件，不是“规范性文件”人民法院不得进行审查。具体而言，属性要件主要包括以下五个方面的内容。

（一）规范性文件的形式特征

规范性文件的名称、内部构造、外部形象等形式性特征，是法院用来判断系争文件是否属于规范性文件的一个重要标准。

例如，“广东索弗电子实业有限公司诉广州市花都区市场监督管理局与广州市质量技术监督局质量检验行政处罚及行政复议决定案”。〔4〕参见广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初219号行政判决书。在该案中法院就认定，“本案原告所诉要求审查的《2014年广东省按摩器具产品质量监督抽查方案》，从形式上看并不符合规范性文件的要求”。再如，“宋建保、王书琴诉南阳市卧龙区人民政府违法行政案”。〔5〕参见河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13行终404号行政判决书。在该案中法院同样从文件的外部特征上作了审查。该案请求审查的文件是河南省防汛指挥部绘制的《唐白河河道图》。法院认为，该文件“不属于规范性文件”，因为“图中所指清障规划线，是指唐白河流域的清障规划线”。

（二）规范性文件的制定主体及其权限

1.规范性文件的制定主体。根据《行政诉讼法》第53条的规定，规范性文件的制定主体只能是“国务院部门和地方人民政府及其部门”。其他主体，哪怕制定的是规范性文件，法院也不得进行审查。

具体而言，法院在裁判文书样本中一般不进行审查的文件主要有两种类型：（1）国务院及其办公厅所制定的规范性文件，如“陆青诉长沙市开福区人民政府、长沙市人民政府不履行法定职责案”〔6〕参见湖南省高级人民法院（2016）湘行终203号行政判决书。与“彭觉慧诉长沙市开福区人民政府、长沙市人民政府不履行法定职责案”〔7〕参见湖南省高级人民法院（2016）湘行终200号行政判决书。中所涉的“国务院国办发〔2010〕5号”与“国办发〔2008〕36号”文件。（2）政党的各级党委或政法委等机构所发布的文件，如“应菊花、戴利华等诉杭州市国土资源局、杭州市人民政府行政复议案”〔8〕参见浙江省杭州市上城区人民法院（2015）杭上行初字第99号行政判决书。中的“市委办发〔2002〕80号”文、“姜春元诉青岛市市北区人民政府、青岛市市北区发展和改革局行政纠纷案”〔9〕参见山东省青岛市市北区人民法院（2015）北行初字第148号行政判决书。中的“青办发〔2012〕24号”文件以及“李荣昌诉晋城市城区人民政府西街办事处其他行政赔偿案”〔10〕参见山西省晋城市城区人民法院（2015）城行初字第17号行政判决书。中的“晋市政法〔2007〕2号”文件等。

2.规范性文件的创制权限。创制权限对于规范性文件的判定具有重要影响，因为“如果某个作为规范出现的事物并不曾由主管机关所发出，或者曾由一个没有任何资格发出法律规范或根本没有机关属性的人所发出的话，那么，这一假冒的规范从一开始就是无效的”。〔11〕［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第181页。

在“张红军诉荆州市城乡规划局沙市分局行政处罚案”〔12〕参见湖北省荆州市中级人民法院（2016）鄂10行终66号行政判决书。中，法院就审查了系争文件的创制权限。法院认为，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条明确规定县一级行政机关具有管理其行政区域内环境保护、城乡建设事业等行政工作的职权，因此沙市区政府依法有权制定系争的文件即《关于依法拆除违法违章建（构）筑物的整治通告》。在“白金镖诉中华人民共和国司法部信息公开案”〔13〕参见北京市第三中级人民法院（2016）京03行初19号行政判决书。中，法院重点审查的是系争文件的法律授权依据。法院认为，根据《保守国家秘密法》第5条及第6条第2款的规定，司法部和国家保密局有权共同确定保密事项，因此“司法部会同国家保密局通过制定《国家司法考试保密工作规定》第4条第3款确定有关国家司法考试的工作秘密事项……可以作为审查行政行为合法性的依据”。

样本显示，法院对于规范性文件创制权限的审查仅以创制主体的范围为限。在规范性文件的创制实践中，有时会有一些其他主体参与到创制的环境中来，如专家参与座谈、民众意见的反馈，甚至上级机关还可能派员参与或授意赞同创制文件。这些辅助的参与方式或参与主体对于规范性文件的创制并非是决定性的，因此对创制权限的审查不产生根本性的影响。如“盛木庆诉绍兴市柯桥区社会保险事业管理局行政给付案”。〔14〕参见浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604行初19号行政判决书。在该案中原告请求审查的文件即《柯桥区城乡居民基本医疗保险办法（试行）》（简称为“办法”）在制定时虽然已经经过了绍兴市柯桥区人民政府的同意，但法院仍然根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第8条的规定，审查了“办法”制定的法律授权情况。法院认定，该“办法”的制定已经获得了规章的授权。

（三）规范性文件创制权力的行使

规范性文件创制权力的行使情况，同样也是法院审查的一个重要方面。以“××分诉武汉市卫生和计划生育委员会不履行法定职责案”〔15〕参见湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102行初55号行政判决书。为例，在该案中原告××分请求审查的文件是《武汉市卫生计生委信访事项法定办理途径指引》《武汉市卫生计生委分类处理信访投诉请求法定途径清单》与《行政处罚途径清单》。这三个文件在性质上属于法律条文的摘编。法院认为，“上述文件系被告市卫计委为方便当事人进行信访或投诉，将有关法律法规的相关条款归纳整理后的汇总性文件，其内容均为相关法律法规的条款内容，并未创设新的内容”，因此“不属于规范性文件的范畴”。

（四）规范性文件的位阶

按照《行政诉讼法》第53条的规定，公民、法人或者其他组织可以在行政诉讼中一并提请法院进行审查的，只能是“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”。其中，“规范性文件”并不包含规章。规章及规章以上位阶文件的审查，应由其他机关依照《立法法》第5章的规定进行。

在裁判文书的样本，有不少的规范性文件审查请求就是因为系争文件的位阶不符合规定而被法院驳回。这样的案例见表1。

表1 规章以上法律文件被提起附带审查的案例

这里，所谓的“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”，实际上并不包括国务院部门和地方人民政府及其部门制定但经过国务院批准的文件。在理论上，“批准”有两种理解：一种是将批准看作一种立法行为，因此批准机关可以对报批的规范性文件进行修改；另一种是将批准等同于审查行为，因此批准机关只能“批准”或“不批准”，不能对进行修改或作其他处理。在样本中，“国务院的批准”一般等同于“国务院自己的制定”，如“柯俊贤诉福建省公安边防总队海警第三支队行政处罚案”。〔16〕参见福建省厦门市中级人民法院（2015）厦行终字第80号行政判决书。在该案中法院就认为，原告柯俊贤请求审查的《关于清理、取缔“三无”船舶的通告》虽然是由原农业部、公安部、交通部、国家工商行政管理局、海关总署联合发文，但是鉴于该文件已经经过了国务院批准，并且是以“国函〔1994〕111号批复”的方式发文执行，因此应看作“国务院的规定”。

（五）规范性文件的效力

规范性文件的效力是规范性文件区别于其他文件的重要评判指标。法院对于规范性文件的附带审查，亦常审查系争文件的效力状况，如“湛美贵、徐翠萍诉南京市秦淮区人民政府行政强制案”。〔17〕参见江苏省高级人民法院（2015）苏行终字第00809号行政判决书。在该案中，系争的文件是宁拆许字第〔2010〕049号房屋拆迁许可证和地字第320104201018108号规划许可证。法院认为，这两个文件不是行政机关所制定的规范性文件，而是行政机关所作出的具体行政行为，因而法院不予以审查。

样本显示，法院在认定规范性文件的效力时，一般会考虑到以下几种因素：

1.文件的反复适用性。如“邓敏诉资中县卫生和计划生育局卫生行政管理案”、〔18〕参见四川省内江市中级人民法院（2017）川10行终28号行政判决书。“温书国诉资中县卫生和计划生育局卫生行政管理案”〔19〕参见四川省内江市中级人民法院（2017）川10行终29号行政判决书。以及“谭永耀诉郁南县林业局林业行政许可撤销案”〔20〕参见广东省云浮市云城区人民法院（2015）云城法行初字第12号行政判决书。等案中所涉及的文件。在这几个案件中法院都认为，系争的文件不具有反复适用性。

2.文件所针对的对象范围。例如，在“陶毅、黄雪琴等诉十堰市司法局、湖北省司法厅行政监督及行政复议案”〔21〕参见湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01行终542号行政判决书。中法院审查的重点就是《法医临床影像学检验实施规范》（SF／ZJD0103006—2014）的针对范围。法院认为，该“实施规范系行业部门制定的司法鉴定类专业技术规范”只针对专业技术人员，不针对本案的相对人，因此法院不得进行审查。

3.文件的强制性。在“黄燕燕诉兴国县公安局、赣州市公安局行政行为违法和行政复议案”〔22〕参见江西省兴国县人民法院（2015）兴行初字第50号行政判决书。中法院就认定，原告请求审查的〔2005〕256号复函是“国务院法制办公室对安徽省人民政府法制办公室具体问题请示的答复，属于一种指导性意见”，因此不属于规范性文件。

4.文件的普遍适用性。在“谢建荣诉无锡市国土资源局、无锡市人民政府信息公开案”、〔23〕参见江苏省无锡市南长区人民法院（2015）南行初字第36号行政判决书。“郑祖迁诉上海市奉贤区金汇镇人民政府行政强制案”、〔24〕参见上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120行初15号行政判决书。“郁南县建城镇东坑村民委员会济公坪村民小组诉郁南县林业局、云浮市林业局行政许可撤销及行政复议案”〔25〕参见广东省郁南县人民法院（2015）云郁法行初字第31号行政判决书。以及“无锡市大唐瑞迪信息电子有限公司诉江苏省住房和城乡建设厅、无锡市住房和城乡建设局信息公开案”〔26〕参见江苏省南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第189号行政判决书。等案中，法院无一例外地认定系争文件属于行政机关的内部工作文件，因此均未进行审查。

5.文件的生效时间。在“顾伟国诉诸暨市牌头镇人民政府行政强制案”〔27〕参见浙江省绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞行初字第87号行政判决书。中，法院重点审查的是系争文件的历时性生效情况。法院认定，本案原告顾伟国请求审查的《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》虽然属于规范性文件，但是该文件在被告诸暨市牌头镇人民政府强制拆除原告顾伟国的养殖场时的那一个时间节点上尚未施行，因此法院最后判定不支持原告的审查请求。

三、依据性要件的两种类型

依据性要件要求系争的文件必须是行政行为的依据。不是行政行为依据的文件，法院不得进行审查。具体而言，依据性要件又包括形式要件和实质要件两种类型。

（一）形式要件

1.行政行为必须真实存在。依照《行政诉讼法》第53条的规定，公民、法人或者其他组织提出规范性文件审查请求的前提条件之一，就是要有引起争议的行政行为。如果行政行为根本就不存在，那么所谓的规范性文件的附带审查就无从谈起。

以“佘成诉沙洋县人力资源和社会保障局劳动行政纠纷案”〔28〕参见湖北省荆门市中级人民法院（2016）鄂08行终81号行政判决书。的判决为例，在该案中法院就审查了行政行为的真实性。法院认为，该案原告不能参加机关事业养老保险的原因在于其并非属于编制内的工作人员，即不符合国务院《关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》第2条的规定，与系争的《关于机关事业养老保险制度改革的实施意见》没有直接关系，被告沙洋县人社局并没有依据该实施意见作出过行政行为，因此佘成的要求不符合法律规定。

在一些案件中，法院还会刻意区分“行政行为”与“行政赔偿”这两个概念。例如，“黎健诉广西百色市右江区人民政府经贸行政管理案”。〔29〕参见广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2016）桂1002行初第24号行政判决书。在该案中法院就认为，“关于百政函〔2010〕139号征地补偿文件的合法性是否属于法院审查范围……本院认为，原告向本院提出的是行政赔偿诉讼，而非对行政行为提起诉讼，因此原告的此一诉求不符合法律规定”。

在规范性文件的附带审查中，行政行为真实存在的判定需要借助于具体的识别标准。样本的检索结果显示，在如下两种情形下行政行为一般会被认定为不存在：

第一种情形是行政行为是以行政不作为的形式作出。行政不作为是行政行为不存在积极作为形态的一种行为状态。其不易证明，因此相关的规范性文件审查请求也往往很难获得法院的支持，如“刘心铨诉福州市住房保障和房产管理局行政登记案”。〔30〕参见福建省福州市中级人民法院（2016）闽01行终25号行政判决书。在该案中，原告刘心铨请求一并审查司法部、建设部共同作出《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》。法院认为，本案的被告即市房管局并未对刘心铨作出过办理或不予办理房产登记的决定，“故应视为被告未作出行政行为”。在这里，“行政不作为”被直接简单地化约为“不存在行政行为”。

在行政不作为所引发的附带审查案件中，“不履行法定职责”的案件占了绝大多数。关于“不履行法定职责”案件的审查请求处理，法院主要有两种思路：

一种思路是强调“不履行法定职责”的“不作为”形态，认为只要出现了不作为的行政行为，就应视为行政主体从来没有作出过行政行为，如“周英柳、唐宝山、唐英、唐家华、唐家妹诉三亚市海棠区人民政府不履行法定职责案”。〔31〕参见海南省三亚市中级人民法院（2015）三亚行初字第45号行政判决书。在该案中法院就认为，“本案系行政机关不履行法定职责之诉”，因此“被告并未对原告的申请作出行政行为”。

另一种思路是强调“不履行法定职责”的“法定”层面，认为只要属于“不履行法定职责”的案件，法院就不需要进行处理。例如，“陆玺新诉乌鲁木齐市天山区教育局不履行法定职责案”。〔32〕参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105行初160号行政判决书。在该案中法院就认定，“判断乌鲁木齐市天山区教育局是否存在不履行法定职责无须以《乌鲁木齐市天山区2012年小学招生工作规定》为依据”，因此本案与系争的文件没有关系。

第二种情形是在行政行为的识别中出现了认知错位。行政行为的识别中所出现的认知错位指的是，在一个行政诉讼案件中存在两个行政行为，其中一个行政行为被诉至法院，并由此引发了一个规范性文件附带审查请求。然而，该被诉至法院的行政行为实际上并非是依据系争文件所作出。真正依据系争文件所作出的是另一个行政行为，而该另一个行政行为却未被公民、法人或者其他组织起诉至法院。

例如，“成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市科学技术局科技项目资助行政许可案”。〔33〕参见最高人民法院发布的《规范性文件附带审查典型案例》第8号案例。在该案中，原告金牌天使医疗科技有限责任公司（简称为金牌公司）就已经获得专利授权的雾霾治理机向四川省成都市科学技术局（简称为成都科技局）申报科技项目资助，成都科技局在接到金牌天使公司的申报后根据其所制定的规范性文件，认定金牌天使公司的申报材料缺少了审计后的财务报表和专项研发费用报表，因此对该申报予以退回修改。金牌天使公司认为，其所申报的项目已经成功申报了四川省科技厅2015年科技支撑计划重点新产品研发项目，因此自然具备成都市战略新兴产品的申报和资助条件，故而认为成都市科技局退回补充修改的理由不能成立。法院认为，金牌天使公司所诉的行政行为是“成都市科技局的一项告知行为，可视为一种程序性行政行为”，而“该程序性告知行为不属于实体上的行政行为，没有直接影响金牌天使公司的实体权益”，因此“当事人直接就规范性文件的审查向人民法院起诉不属于行政诉讼受案范围”。

2.规范性文件在行政行为作出时应当被明确援引。在规范性文件的附带审查中，规范性文件在行政行为作出时应当被明确援引的要件又具体包括如下三个要求：

第一个要求是规范性文件应当“在行政行为作出时”被援引。例如，“张贻芬诉合肥市企业养老保险管理中心审查职工退休养老金审核案”。〔34〕参见安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀行初字第00033号行政判决书。在该案中，原告请求审查的文件有两个：一个是《安徽省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（简称为“安徽省养老保险决定”），另一个是《关于企业职工退休时执行〈安徽省计划生育条例〉有关退休待遇问题的通知》（简称为“退休待遇问题的通知”）。前者文件已经在被告作出的“职工退休养老金审核计算表”中作了载明，而后者文件则是被告在原告起诉之后为了反驳原告的诉讼主张才在其答辩状中被提出。两个文件的援引时间出现了错位。法院认为，本案被诉养老金审查行为的依据只有一个，即被告在“职工退休养老金审核计算表”中所载明的“安徽省养老保险决定”，而不包括“退休待遇问题的通知”。后者文件只是“被告为反驳原告诉称的辩称依据”，并“非其作出养老金审核的依据”。

第二个要求是规范性文件应当“被明确援引”。在规范性文件的附带审查中，规范性文件的明确援引情况是法院用来判定其构成行政行为依据的重要参考。例如，“东莞市恒联货运服务有限公司诉东莞市公路桥梁收费所交通行政征收案”〔35〕参见广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法行终字第242号行政判决书。与“五指山金圣房地产公司诉五指山人民政府、五指山市国土环境资源局土地行政管理案”。〔36〕参见海南省第一中级人民法院（2015）海南一中行初字第194号行政判决书。在这两个案件中系争的规范性文件都没有在行政行为作出的决定书上载明，因此相应的规范性文件审查请求都没有获得法院的支持。

在规范性文件未被明确表明作为行政行为依据的情况下，法院有时也会根据各种证据来对规范性文件的依据地位作出综合判定。例如，“山东博精化工机械有限公司诉淄博市周村区人力资源和社会保障局工伤行政确认案”。〔37〕参见山东省淄博市周村区人民法院（2015）周行初字第11号行政判决书。在该案中法院就审查了规范性文件被援引的各种证据。法院认定，本案原告“并无证据证明被告淄博市周村区人力资源和社会保障局作出周人社工决字〔2015〕29号《认定工伤决定书》依据了《淄博市工伤认定工作规程》第5条的规定”，因此其审查请求“无事实及法律依据”。

第三个要求是规范性文件应当“在行政行为作出的结论部分”被援引。这是从援引的情境环节来判定规范性文件依据地位的一种情况。在“陈尚明诉仙居县人力资源和社会保障局不履行法定职责案”〔38〕参见浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024行初00042号行政判决书。的判决中，法院就特别考虑了规范性文件在行政机关作的答复文书中被援引的位置。法院认定，本案的被告在向本案的原告作出答复时的确曾经提及台人社发〔2012〕291号文件，但其作用仅在于帮助查明“在2012年根据台人社发〔2012〕 291号文件精神对原告按城乡居民养老保险进行调整”这一事实，而非被告作出不予发放基本养老金、不作出行政处罚答复的依据。

3.规范性文件所依据的应当是规范性文件中的个别条款。在规范性文件的附带审查中，法院有权审查的只是构成行政行为依据的个别具体条款，而非整个规范性文件。例如，“刘小青诉长沙市望城区国土资源局、长沙市国土资源局行政征收案”。〔39〕参见湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112行初36号行政判决书。在该案中，原告请求审查的是“望政发〔2009〕11号”等六部规范性文件。法院认为，根据《行政诉讼法》第53条的规定，法院有权审查的“主要是针对该规范性文件中涉及被诉行政行为所适用的具体条款”，“而不是整部规范性文件”。在本案中，因为“原告刘小青没有明确审查的具体条款”，因此法院没有支持原告的审查请求。

（二）实质要件

1.请求审查的文件构成行政行为的实质依据。在规范性文件的附带审查中，法院能够审查的只能是构成行政行为实质依据的规范性文件。不是行政行为实质依据的规范性文件，法院一般不进行审查。例如，“高利春诉苏州国家高新技术产业开发区财政局、苏州市虎丘区人民政府行政复议案”。〔40〕参见江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05行终418号行政判决书。在该案中，上诉人（原审原告）高利春请求审查的是《关于调整区财政管理体制的实施意见》，但该文件实际上只是被上诉人高新区财政局在答复信息公开申请人（即本案上诉人）的答复内容，而非其答复的依据。因此，法院最终判定，该请求审查的文件“不属于法院可以审查的范围”。

当然，对于那些“不构成行政行为依据”的规范性文件，法院在例外的情况下也有可能会进行审查。例如，“谢春艳与被上诉人泰州市财政局行政处理案”。〔41〕参见江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中行终字第00096号行政判决书。在该案中法院就认为，上诉人谢春艳请求审查的《泰州市妥善解决国有企业职教幼教退休教师待遇问题实施方案》和《审核过程中有关注意事项（代细则）》“与本案并无法律上关联性，原则上应不予审查”，该案“答复所涉的事实系被上诉人根据案外人泰州市教育局依据实施方案和审核细则所作的具体认定”，但“鉴于原审法院结合上诉人的诉讼请求和理由已经审查了根源纠纷即教师资格认定与否所依据的实施方案和审核细则中的相关条款”，法院还是“从根本上解决争议”的角度上再次对系争文件进行了审查。

样本显示，在下面三种情形下，法院一般会认为行政行为与规范性文件之间不存在实质的依据关系：

情形之一是行政行为与规范性文件之间完全无关。“完全无关”指的是规范性文件与行政行为之间完全无任何关系，如“徐勇胜诉南京市秦淮区人民政府五老村街道办事处停发最低生活保障金案”。〔42〕参见江苏省南京市中级人民法院（2015）宁行终字第606号行政判决书。在该案中法院就认定，五老村办事处停发徐勇胜最低生活保障待遇所依据的是秦淮区民政局的决定，而不是系争的《南京市城乡居民最低生活保障条例实施细则》。

在样本裁判中，规范性文件与行政行为之间的“完全无关”情形在“不履行法定职责”的案件中较为常见，如“杨占啟诉芒市人民政府行政补偿案”。〔43〕参见云南省高级人民法院（2016）云行终18号行政判决书。该案系争的文件是芒市市政府“195号通知”，但法院认为，该文件与芒市市政府是否履行了征地补偿安置职责之间并没有关联性，因为芒市市政府已经按照系争文件的规定对本案上诉人杨占啟被征用的土地进行了核算，是杨占啟认为补偿标准过低而拒绝领取补偿。再如，“陆玺新诉乌鲁木齐市天山区教育局不履行法定职责案”。〔44〕参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105行初160号行政判决书。在该案中法院亦类似地认为，“判断乌鲁木齐市天山教育局是否存在不履行法定职责无须以《乌鲁木齐市天山区2012年小学招生工作规定》为依据”，因此本案与系争的文件“没有关系”。

情形之二是行政行为与规范性文件之间的对应关系出现了错位。具体来说，行政行为与规范性文件之间的对应关系错位又可分为两种类型：一种是“行政行为错位”，另一种是“规范性文件错位”。

“行政行为错位”指的是诉争的行政行为出现了错误，即规范性文件所支持的本来是此行政行为，但在诉讼中被实际提起审查的却是彼行政行为，如“李坤诉启东市发展和改革委员会信息公开案”。〔45〕参见江苏省南通市中级人民法院（2015）通中行终字第00452号行政判决书。在该案中，上诉人（原审原告）李坤在取得启东市第四批经济适用房配售房源资格后没有在规定的日期前结清全部房款，因此被启东市住房保障工作领导小组办公室作自动放弃购买资格处理。李坤为此向启东市物价局提出信息公开申请，要求启东市物价局以书面的形式公开其所在村经济适用房价格组成的证据及其所依据的规范性文件等信息。启东市物价局针对李坤的信息公开申请作了答复。法院认为，“本案司法审查的对象是政府信息公开行为，而非启东市经济适用房的定价行为”，因此法院不能对系争的文件进行审查。

与此相反，“规范性文件错位”所错位的则是规范性文件，如“马锐诉天津市和平区房地管理局案”。〔46〕参见天津市和平区人民法院（2016）津0101行初124号行政判决书。在该案中，原告马锐请求审查的是《天津市公有住房变更承租人管理办法》（简称为“管理办法”）第9条，但实际上，本案被告未为本案原告办理变更承租人手续所依据其实是“管理办法”第5条第1款及第2款。系争文件与所依据的文件之间出现了错位。

情形之三是行政行为与规范性文件之间存在柔性关联的关系。所谓的“柔性关联”关系指的是规范性文件既非可构成行政行为的依据，但亦非与行政行为完全无关，而是处于一种非充分支撑的关系状态。

在规范性文件的附带审查中，行政行为与规范性文件之间存在“柔性关联”的情形又有四种：第一种是“或然性支撑”。如“张小静诉北京市昌平区人民政府行政答复案”。〔47〕参见北京市第四中级人民法院（2016）京04行初827号行政判决书。在该案中，被告昌平区政府在对原告张小静新增宅基地申请的答复中引用昌政发〔2011〕4号《关于加强农村宅基地住宅规划管理工作的意见（试行）》（简称为《工作意见》），但答复意见所依据的其实是北京市规发〔2010〕1137号《关于印发〈北京市村庄规划建设管理指导意见（试行）〉的通知》及相关技术标准。《工作意见》虽然与被告的答复有关，但引用了《工作意见》的“这一事实并不必然产生《答复意见》是以《工作意见》为依据这一结论”。第二种是“参考性理由”。参考性理由指的是规范性文件不构成行政行为的依据，但行政行为在一定程度上参考了规范性文件的规定。如“谭孝华诉汉源县公安局治安行政处罚案”、〔48〕参见四川省雅安市中级人民法院（2016）川18行终73号行政判决书。“章体凤诉汉源县公安局治安行政处罚案”〔49〕参见四川省雅安市中级人民法院（2016）川18行终91号行政判决书。和“刘兴修诉汉源县公安局治安行政处罚案”〔50〕参见四川省雅安市中级人民法院（2016）川18行终19号行政判决书。等案中所系争的规范性文件，就被法院认定为只构成行政行为的部分参考。第三种是“部分关联”。“部分关联”指的是系争的文件与被诉的行政行为之间存在着某种关联，但此种关联的关系又尚未达到“依据”的重要性程度。例如，“刘军伟诉登封市人民政府城乡房屋拆迁管理案”。〔51〕参见河南省新密市人民法院（2015）新密行初字第64号行政判决书。在该案中，请求审查的卢政〔2012〕24号文件与被告的拆迁占地行为之间有关联，但这种关联又仅仅局限于补偿安置的标准和方式等有限方面，因而不能构成被告行为的整体依据。第四种是“转述”。“转述”指的是“转引叙述”，如“雍明诲诉桂林市卫生和计划生育委员会计划生育行政管理案”。〔52〕参见广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象行初字第35号行政判决书。在该案的判决中法院就指出，被告作出的“市卫访复字〔2015〕13号”意见书中所引用“（64）内人工字第228号”复函“仅系转述桂林市人力资源和社会保障局的意见”，因而不构成法院审查的对象。

2.请求审查的规范性文件与行政行为之间存在着最密切的联系。在“胡奋诉舟山市公安局政审考察案”〔53〕参见浙江省高级人民法院（2016）浙行终202号行政判决书。中，法院侧重审查的是规范性文件与行政行为之间的关联性密切程度。本案的原告胡奋在当时报考了被告舟山市公安局的“人民警察”职位，但政审的结论却被被告认定为“不宜录用为公务员（人民警察）”，其根据是原告的大伯当时正在服刑，而此正好是《浙江省公安机关录用人民警察考察和政审工作实施细则》（简称为《实施细则》）第10条第1款第（九）项所禁止录用的情形。原告认为，政审应依据《公安机关录用人民警察考核和政审工作暂行规定》（简称为《暂行规定》）第4条来进行认定。两者的区别在于，前者对于近亲属的范围规定得更宽，而后者的范围则更窄。法院认为，本案的原告胡奋在其父母离异后一直随其母亲生活，时间长达十一年，“并无证据证明胡奋大伯在其父母离婚后对胡奋的生活有重大影响”，因此“在《实施细则》与《暂行规定》对被考察对象主要社会关系界定不一致的情况下，舟山市公安局应当结合胡奋家庭的实际情况，选择适用对其更加有利的《暂行规定》”。

3.请求审查的规范性文件对相对人的权利与义务产生了实质性影响。在“重庆秦皇建材有限公司诉重庆市万州区城乡建设委员会限期拆除违法建筑决定案”〔54〕参见重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法行终字第00197号行政判决书。中，法院特别考虑的是系争文件对于相对人权利与义务的影响程度。该案的原告修建所有的一些建筑物被本案的被告即重庆市万州区城乡建设委员会（简称为区建委）认定为违法建筑，并在此后的决定中被限令拆除。在作出最后的限拆决定之前，区建委曾就“三峡库区长江175米水位线上的建设活动是否属万州区水利局管理的范围”一事询问过万州区水利局，得到的回函确认这些建筑“不属河道管理范围内的建筑物，该局没有管理权”。对于区水利局回函的地位和性质，法院的判决后来确认，其只是“针对涉案建筑物相关问题所作的工作上的个案答复”，主要是“对相关法律、法规规定所作的理解和阐述”及“对秦皇建司内涉案建筑物是否属河道管理范围所作的回复”，“并不涉及相对人的权利、义务”。

4.请求审查的规范性文件应当是行政行为作出时所依据的规范性文件。在规范性文件的附带审查中，系争文件的立改废时间是法院考察的另一个要点。例如，“周匡匡诉上海市住房和城乡建设管理委员会、上海市规划和国土资源管理局不履行法定职责案”。〔55〕参见上海市第三中级人民法院（2016）沪03行终128号行政判决书。在该案中，上诉人（原审原告）周匡匡于2015年10月9日向上海市黄浦区房地产交易中心申请产权变更登记，该中心在收到上诉人的申请后认为材料不符合《上海市房地产登记技术规定（试行）》第2.7.1条的规定，因此于同月12日告知上诉人需要另外提供其对于房产享有继承权的公证书。在2016年1月1日，《不动产登记暂行条例实施细则》（简称为《不动产实施细则》）开始实施，按照新的规定公证材料不再是办理房屋登记手续的必备条件。法院认为，《不动产实施细则》的实施时间是在2016年1月1日，而“上诉人向被上诉人申请房地产变更登记发生在2015年10月9日”,因此“上诉人提出的规范性文件审查申请，不符合法律规定”。

四、附带性要件的基本内容

关于规范性文件司法审查启动中附带性要件的理解，大体可以从以下两个方面进行：其一是在规范性文件审查请求的提出方面，《行政诉讼法》第53条只规定了公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼时“一并请求”审查的内容，而不能单独针对规范性文件提起审查之诉。其二是在规范性文件的审查程序方面，法院也只能在行政诉讼中附带审查规范性文件的合法性，即不能单独就规范性文件的合法性作出审查和判决。

样本显示，关于规范性文件司法审查的附带性，法院一般是从以下六个方面来进行审查：

（一）主案件的行政法属性

规范性文件的司法审查是《行政诉讼法》所规定的一项制度，该制度的启动必须以行政行为诉讼的成立为前提。因此，在规范性文件附带审查的案件中，主案件必须是行政法案件。

在裁判文书的样本中，“张敏奇诉上海市浦东新区康桥镇人民政府拆迁补偿案”〔56〕参见上海市第一中级人民法院（2016）沪01行终212号行政裁定书。是法院从主案件性质来进行裁判的一个案例。本案的被上诉人（原审被告）上海市浦东新区康桥镇人民政府（简称为康桥镇政府）与陈某某（张敏奇母亲）户签订了安置补偿协议，约定由康桥镇政府拆除陈某某户的房屋，并按核准的面积128平方米对陈某某户的7名安置人进行安置，核准的依据是《康桥地区征收集体土地房屋补偿安置暂行办法》（简称为《暂行办法》），其中的第7条第2款第（二）项规定，“居民户口5人以上（含5人）的，核准面积封顶至128平方米，并且独生子女、达到法定婚龄不增加核准面积”。上诉人张敏奇认为，该《暂行办法》违反了国家有关独生子女优惠政策的法律法规，因此请求一并审查其合法性。法院认为，本案中被上诉人与上诉人母亲之间所签订的协议“系房屋拆迁补偿安置协议，属于民事法律关系”，因此上诉人提出规范性文件审查请求不符合法律规定。

（二）起诉条件的满足

在规范性文件的附带审查中，公民、法人或者其他组织并无法通过单独诉讼的方式提出规范性文件的审查请求。因此，审查规范性文件的程序能否启动，就要视主案件的起诉条件是否满足而定。

例如，“吕建生诉天津市人力资源和社会保障局资源行政管理案”。〔57〕参见天津市第一中级人民法院（2016）津01行终564号行政裁定书。在该案中，法院审查的重点就是被告的资格。法院认为，县级以上地方人民政府社会保险行政部门只负责该行政区域的社会保险管理工作，而社会保险经办机构才是从参加本市基本养老保险的退休人员养老金中扣缴大额医疗费救助资金的主体，因此“本案的被告并不适格”。再如，“钟庄龙、钟清华等诉赣州经济技术开发区管理委员会、赣州经济技术开发区湖边镇人民政府房屋拆迁管理案”。〔58〕参见江西省高级人民法院（2015）赣行终字第75号行政裁定书。在该案中，法院重点审查的是诉讼是否已经经过行政先决程序。法院认为，按照《土地管理法实施条例》第25条第3款和《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第10条的规定，涉及土地拆迁补偿方面的争议应当先经过批准征用土地的人民政府裁决，而本案两原告并未经裁决的程序，因此驳回了其审查请求。

在样本裁判中，法院有时也会对“重复起诉”的情况进行审查，如“刘新平诉兰州市七里河区人力资源和社会保障局确认行政行为违法案”。〔59〕参见兰州铁路运输中级法院（2018）甘71行终170号行政裁定书。在该案中，上诉人（原审原告）因为职工养老保险的退休年龄一事请求一并审查“甘政发〔2006〕87号”和“甘人社通〔2016〕392号”文件的合法性。法院认为，“上诉人刘新平对被上诉人所作行政行为提起的诉讼已经构成重复起诉”，因此其一并提出的文件审查请求“缺乏事实基础，且没有法律依据”。

（三）审查请求的附带提出

按照《行政诉讼法》第53条的规定，公民、法人或者其他组织只有在对行政行为提起诉讼时才可以“一并请求”法院对规范性文件进行审查。

所谓的“一并请求”，在实务中有两种理解：一种理解认为，“一并请求”是行政诉讼的受案范围条件，如“田永明、赵树奎等申诉行政裁定书案”〔60〕参见最高人民法院（2016）最高法行申329号行政裁定书。判决。在该案中法院即认为，田永明等5人在未对直接影响其权利义务的可诉行政行为提起诉讼的情况下单独针对规章以下的规范性文件即7号文件提起行政诉讼，并不属于行政诉讼的受案范围。另一种理解则认为，“一并请求”只是法院审查规范性文件的条件，并不影响立案，如“熊昌坤诉黄冈市人民政府、黄冈市公安局行政不作为案”〔61〕参见湖北省高级人民法院（2016）鄂行终877号行政裁定书。与“陈德金诉湖北省汉川市人民政府行政命令违法案”〔62〕参见湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中行初字第00005号行政判决书。的判决。

（四）请求审查对象的载明

在规范性文件附带审查请求的提起中，公民、法人或者其他组织要 “提供明确的文件名称或者审查对象”。〔63〕参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第68条第2款的规定。以“王淑蓉诉汉源县公安局治安行政处罚案”〔64〕参见四川省雅安市中级人民法院（2016）川18行终93号行政判决书。为例，在该案中，原告王淑蓉在提出其规范性文件审查请求时就没有提供明确的文件名称，而是仅以“请求一并审查该案规章以下规范性文件”一语笼统概之，在此后的答辩过程中被告汉源县公安局虽然向法院补充提出了规范性文件的名称，但法院最终还是没有对系争的文件进行审查。

（五）审查请求的提出主体

在《行政诉讼法》第53条的规定中，有权提出规范性文件审查请求的主体只能是“公民、法人或者其他组织”。联系到同法第2条的规定来进行体系解释，该“公民、法人或者其他组织”指的其实是那些“认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益并提起诉讼的公民、法人或者其他组织”。是以，在认定规范性文件审查请求的提出主体是否适格的问题上，“利害关系”是一项重要的判断标准。在裁判文书的样本中，“商金芳与山东省人民政府行政复议案”〔65〕参见山东省高级人民法院（2016）鲁行终1075号行政判决书。就是法院从利害关系角度来进行论证的一个案例。在该案中法院指出，商金芳与申请复议的征地批复并不存在法律上的利害关系，因此其无权提出规范性文件的审查请求。

样本显示，规范性文件审查请求的提出主体也有可能会出现错位，如“朱新妹诉韶关市武江区西联镇人民政府、韶关市武江区人民政府经贸行政管理案”〔66〕参见广东省韶关市中级人民法院（2016）粤02行终13号行政判决书。与“温少梅诉烟台市芝罘区人民政府不履行法定职责案”。〔67〕参见山东省高级人民法院（2016）鲁行终827号行政判决书。在这两个案件中，提出规范性文件审查请求的主体与被诉主体就出现了完全的错位。在前者案件中，规范性文件的审查请求本应由被上诉人（原审原告）朱新妹提出，但实际上规范性文件的审查请求直到上诉人（原审被告）韶关市武江区西联镇人民政府在提交其答辩状时才提出；在后者案件中，规范性文件审查请求的提出主体也非是被上诉人（原审原告）温少梅，而是上诉人（原审被告）烟台市芝罘区人民政府。这两个案件中的主体错位都不符合《行政诉讼法》的规定。

（六）审查请求的提出时间

按照《行政诉讼法》第53条的规定，公民、法人或者其他组织提出规范性文件审查请求的时间为“在对行政行为提起诉讼时”。从字面解释的话，“在……时”一般指的是特定的时间点。“行诉法适用新解释”第146条将该时间点延续为“在第一审开庭审理前”的特定时间段。在特殊情况下如果有正当理由的，公民、法人或者其他组织甚至还可“在法庭调查结束前”提出其规范性文件的审查请求。

在样本中，约有5%的案件其规范性文件的审查请求不能在规定的时间内提出，因而导致其审查请求被法院驳回。这方面的案例见表2。

表2 规范性文件审查请求的提出时间不符合要求的案例

（续表）

五、结论：类型化构建的初步方案

以上从属性要件、依据性要件和附带性要件三个方面，考察了我国法院在启动规范性文件附带审查程序时所考量的具体要素。就考察的结果来看，《行政诉讼法》第53条的规定存在明显的模糊之处。诸如“规范性文件的内涵是什么”“规范性文件的外延又包括哪些种类”“规范性文件与行政行为之间的依据性关系该如何认定”“规范性文件附带审查的附带性又该如何认识”等问题，现行的《行政诉讼法》及其司法解释均未予以明确。规范性文件的附带审查是行政诉讼的一项重要制度，其之良好运行必然有赖于法律上的清晰定位和制度上的周全规定。在笔者看来，行政诉讼的附带审查之所以还存在“不尽如人意”的一些问题，其实很大程度上就是因为现有的规定不够清晰。总之，基于样本的考察结果，笔者认为我国的规范性文件附带审查制度在启动要件方面可从以下三个方面予以完善：

1.在立法上必须要将“启动要件”作为规范性文件附带审查的一个重要内容，在内容上单列，凸显其地位和功能。在整个规范性文件的附带审查制度中，启动要件处于法院审查规范性文件的入口处,是规范性文件进入实质审查时必须要通过的第一道门槛。在规范性文件的附带审查中，启动要件的这道门槛具体又由很多更小的门槛组成，它们共同组合在一起。申请人提出的规范性文件附带审查请求只有通过启动要件的审查，才能进入实质性的合法性审查阶段，成为真正意义上的规范性文件附带审查案件。规范性文件附带审查的启动要件，其功能就在于筛选案件并启动审查。通过启动要件的筛选设置，就可以把那些不属于法院审查范围的请求和文件阻挡在规范性文件附带审查的大门之外，避免法院作一些无谓的审查。

2.在具体规则的构建与完善方面，现有的法规范尚存在进一步完善的可能。在我国的《行政诉讼法》上，规范性文件的启动要件已经有一些体现，但还不够清晰完整，无法覆盖所有的规范性文件附带审查案件。在2018年，最高人民法院公布的“行诉法适用新解释”对规范性文件附带审查的启动要件作了一些补充，但在整体上这些补充相当有限，并且也非常分散。既有的规范状态不利于司法适用的检索、引证和说理。未来的完善方向应根据各自要件的功能来对规范性文件附带审查的启动要件作类型化的划分，以形成一个“三类要件，次第审查”的审查规则体系。具体的内容如下：

其一，“三类要件”，指的是属性要件、依据性要件和附带性要件。属性要件用于判断系争的文件是否属于规范性文件，这是一种定性审查要件，主要由以下一些子要件构成：（1）形式要件，系争文件的名称、结构、语句及章节安排等必须与规范性文件的一般形式相一致；（2）内容要件，系争文件的内容只能是针对一般的人或事,即具有抽象性和普遍性；（3）主体要件，制定系争文件的主体只能是“国务院部门和地方人民政府及其部门”；（4）权限要件，制定系争文件的主体必须要具有规范性文件的创制权限；（5）权力行使要件，系争文件的制定必须是规范性文件创制权力行使的结果；（6）位阶要件，行政诉讼附带审查的文件只能是规章以下级别的文件；（7）效力要件，要求系争文件必须要能反复适用并且具有普遍的约束力。

在依据性要件方面，结合本文对于样本的考察，我国《行政诉讼法》第53条的规定还需要在形式和实质两个层面上予以提升。具体而言，在形式要件方面，行政行为是否真实存在以及行政机关在作出行政行为时是否曾明确地援引规范性文件的情况，都应成为法院审查的内容。尤其是，在行政行为为行政不作为的情形下，法院也应具有对规范性文件的附带审查权。另外，在实质要件方面，规范性文件与行政行为之间的关联性程度以及规范性文件对于行政相对人的具体影响等因素均应有所体现。

至于规范性文件附带审查的启动要件，鉴于其关注的核心问题是审查请求的程序性成立问题，因此相关要件的建构应突出其“附带性”。在《行政诉讼法》上，“附带性”的具体体现就是“一并请求”。“一并”两字在规范性文件的附带审查中究竟意味着什么，《行政诉讼法》本身并没有予以明确。从字面上看，《行政诉讼法》第53条所规定的“一并”与行政复议法第7条所规定的“一并”完全相同，但在具体的内涵上应有区别。〔68〕我国《行政诉讼法》第53条所规定的“一并请求”与行政复议法的第7条所规定的一并申请复议制度虽然均包含“一并”的概念，但在具体内涵上应有区别。根据《行政复议法实施条例》第26条的规定，行政复议法第7条中所规定的“一并”指的是“在对具体行政行为申请行政复议的同时”至“行政复议机关作出行政复议决定前”的这段时间；而《行政诉讼法》第53条所规定的“一并”，其结束的时间点则更早，不是至迟于“法院判决前”，而是至迟于“法庭调查中”。目前，最高人民法院的司法解释已经对规范性文件附带审查请求的提出时间、提出方式和管辖的法院等作了具体化，但基于样本的分析可知，目前的司法解释仍然不够完整。关于规范性文件附带审查的附带性启动要件，未来的立法应该从主案件的行政法属性、行政诉讼条件的满足以及规范性文件审查请求的提出等方面予以完善，以实现对司法的完全指引。

其二，“次第审查”，指的是法院对“三类要件”的一一审查次序。“三类要件”是规范性文件附带审查的启动要件，其内部由更小的要件组成，相互之间并无严格意义上的逻辑优先关系，而大致处于同一序列。这“三类要件”都具有阻却规范性文件审查请求通过的能力，因此都很重要。在规范性文件的附带审查中，“三类要件”相互之间虽然并不存在“何者为先，何者为后”的优先顺位关系，但是在具体的审查中，为了避免对“三类要件”的审查有所遗漏，在具体的操作规程上仍然可以要求法院严格按照“次第审查”的规则和方式来对“三类要件”进行逐项审查。由于“三类要件”是并列的，具有相同的重要性，因此法院对于“三类要件”的审查必须充分。任何一个要件的审查没有通过，均不应影响其他要件的后续审查。

其三，体系化、规范化和明确化的最佳方案无疑是进行立法，修改现行《行政诉讼法》的规定，在其中增加规范性文件附带审查的启动要件这一内容。当然，在现阶段，最具可行的方案是由最高人民法院对规范性文件附带审查的启动要件进行解释，以解决法律的模糊性和不确定性所带来的适用难题。