习惯法的严格概念与类型——兼与陈景辉教授商榷

●张琼文

我国当前习惯法研究多为实证研究和对策研究，包括对习惯法历史演变的探寻、对各地方习惯法的记录与整理、对习惯法与国家法各自社会作用的定位。但是，“何为习惯法”这一前提性概念问题却没有得到应有的重视，目前的习惯法研究大多基于不严格的习惯法概念。陈景辉教授在《法学》2018年第1期发表了《“习惯法”是法律吗？》一文（以下简称陈文），尖锐地批评了学界通行的习惯法概念，该概念错把本属于其他范畴的规范视为习惯法；而按照严格的习惯法概念标准，习惯法不可能存在，因此“习惯法”不是一个有效概念。〔1〕参见陈景辉：《“习惯法”是法律吗？》，《法学》2018年第1期。该文是国内对习惯法严格概念的一次重要探索，其方法和命题都具有示范意义。本文认可陈文对通行习惯法概念的批评，但指出按照严格习惯法概念，仍至少可能存在着两种习惯法，即作为其他法律类型效力来源的习惯法和作为独立法律类型的习惯法，分别称之为习惯法I和习惯法II。这一结论虽然将习惯法限缩到相对狭窄的范围内，但证立了习惯法是存在的，再次恢复了“习惯法”这一经典概念的有效性。

一、陈文对通行习惯法概念的批评

陈文的习惯法不存在论建立在对通行习惯法概念的批评之上。下面在简要介绍通行习惯法概念基本学说的基础上，概括陈文提出的四个批评及其由此得出的“习惯法不存在”之结论。

（一）通行习惯法概念及其基本学说类型

通行的习惯法概念分为两种具体学说：“国家认可说”和“非国家认可说”。国家认可说认为，习惯以法律的方式发挥指引行为作用即成为习惯法。有人定义如下，习惯法是由国家认可而具有法律效力的习惯或惯例，即习惯或通过立法机关的立法程序认可而成为法，或通过法官在判决中认可而成为法。〔2〕参见孙国华主编：《中华法学大辞典•法理学卷》，中国检察出版社1997年版，第452页。“写入立法”和（在实行判例法制度的国家中）“写入判例”是“认可”的两种途径，习惯通过这两种途径拥有法律地位，按照法律方式发挥其指引行为的作用。

非国家认可说认为，习惯不必以法律的方式发挥规范性指引作用，其只要与法律分享指引行为这一作用就可以成为习惯法。其下大致包括两类观点：（1）依赖权威社会组织的习惯法。即习惯法是独立于国家法律之外，由某种权威社会组织颁布的行为规范总和。〔3〕参见高其才：《中国的习惯法初探》，《政治与法律》1993年第2期。例如，足球协会作为一种权威社会组织制定的规章条例。（2）不依赖权威社会组织的习惯法，即习惯法等于民间规范，是在公民长期生活过程中逐渐形成的一套地方性规范。〔4〕参见喻中：《论习惯法的诞生》，《政法论丛》2008年第5期。这两种观点的不同在于，前者依赖于足协这样的社会权威，而后者不依赖于社会权威；其共同点在于，在该习惯法的定义中都找不到国家的影子，习惯法得以成立无需借助立法、司法、行政等方式的“认可”。

两种学说分享着一个共同的前提：习惯法的产生有赖于习惯和法律发生某种联系。这种联系要么体现为法律对习惯的“认可”，要么体现为法律与习惯分享共同属性（均具有指引行为的作用）。陈文认为，这两种联系只会将其他范畴的规范误认为习惯法，这种通行概念是极其不严格的，由此出发反而可能推出习惯法不存在的结论。

（二）陈文对通行习惯法概念的批评

陈文的批评大致可以总结为以下四个方面：第一，习惯并非习惯法。虽然习惯法本质上带有习惯的要素，但是并非所有的习惯都是习惯法，习惯必须经过实在法体系的检验才能够成为法律。〔5〕同前注〔1〕，陈景辉文。陈文列举了结婚送红包的民间习惯，其显然不是法律。这也说明非国家认可说的失败，习惯与法律分享指引行为这一共同属性，并不能得出习惯是法律的结论，这是基本的逻辑要求。

第二，某些民间习惯虽然与法律产生了“关联”，但也不会成为法律，仍然是习惯。〔6〕同前注〔1〕，陈景辉文。陈文以《民法总则》第10条“法律没有规定的，可以适用习惯”来说明这一点。这一“授权性条款”允许法官适用习惯，但是习惯并不因此成为法律的一部分。这就像法律也会要求法官在数罪并罚时运用算数规则去计算刑期，却并不会使算数规则变成法律一样。〔7〕See Matthew Kramer,Why the Axioms and Theorems of Arithmetic are not Legal Norms,Oxford Journal of Legal Studies,vol.27,No.3 （2007）,pp.550-560.参见［英］约瑟夫•拉兹：《权威、法律和道德》，刘叶深译，《法哲学与法社会学论丛》2002年第2期，北京大学出版社2008年版，第65～70页。这对非国家认可说而言，无疑是第二次打击。

第三，被“认可”成为法律的习惯也不是习惯法，而是属于其他法律类型。陈文探讨了习惯成为法律的两种方式：立法和判决。〔8〕同前注〔1〕，陈景辉文。法律类型是依靠其渊源来判定的，无论其内容为何，只要其来自立法和判决这两种渊源，只会成为立法〔9〕“立法”在本文中有时用作动词，有时用作名词，根据语境不难判断。我们放弃了“制定法”这一用法，因为习惯法也可以成文化，也可以是“制定法”。详见二（一）中的论述。和判例法，不可能产生习惯法这一独立的法律类型。这从根本上否定了国家认可说，即经过国家“认可”的习惯只能成为其他法律类型，根本没有习惯法的立锥之地。

第四，习惯法不但在法律类型中找不到自己的位置，而且习惯本身的属性（陈文称其具有“事实性”）也与法律的规范性属性相冲突，这就使得习惯和法律不能相容，从而在根本层次上消灭了习惯法存在的可能性。〔10〕同前注〔1〕，陈景辉文。此观点总结自陈文，其中有很多地方需要进一步澄清，才能表示赞成与反对。具体澄清参见下文三（五）、四（三）。

可以把陈文对通行习惯法概念的批评为两个：“分类学批评”（批评一至三）和“性质冲突批评”（批评四）。前者从法的分类的角度出发论证习惯法是一个无效的“伪概念”，因为习惯要么被法律拒之门外从而不成其为法律，要么在进入法律之门的瞬间就被其他法律类型所吸收。“性质冲突批评”意在切断习惯与法律发生联系的可能，让“习惯”与“法”不可能构成一个有效的组合词。综上所述，通行的不严格习惯法概念所认为的“习惯法”根本就不是习惯法，似乎已经很难找到习惯法存在的空间，陈文由此得出了习惯法不存在的结论。

二、严格习惯法概念的三个标准

陈文指出了通行习惯法概念的不严格性，这一批评也隐含了一种严格的习惯法概念。陈文虽然多次运用其严格习惯法概念，并得出习惯法不存在的结论，但该文并未系统阐释严格习惯法概念应该包含的内容。欲证明习惯法是存在的，有必要系统提出严格习惯法概念应该包含的标准。以陈文的观点为基础，本文认为严格习惯法概念应该包括以下三个标准：法律权威性标准、独立于其他法律类型标准和习惯特有规范性标准。其中标准一确保习惯法具有法律的属性，实现了习惯法与法律外要素的界分，标准二用于实现习惯法与其他法律类型的界分，标准三确保习惯法具有习惯的属性。最后是对设置标准的理由的阐释。

（一）法律权威性标准：法律属性

法律与非法律规范最关键区别就在于法律是具有独特权威性的指令体系。〔11〕参见陈景辉：《法律的界限》，中国政法大学出版社2007年版，第261页。倘若缺少法律权威性这一重要特征，法律将不可能存在，更何况习惯法。什么是法律所具有的独特权威性呢？下面先阐明何为实践权威，再说明法律作为实践权威的一种，所具有的特殊性。

（1）实践权威的特性。一个规范具有实践权威性则必须满足两个条件：a，该规范必须能够在人们和适用于他们的理由之间起中介作用。b，人们能够不求助于规范所依赖的理由而确定该规范的身份。〔12〕同前注〔7〕，拉兹文。条件a说明了实践权威是为其服从者服务的，条件b则说明了发挥这种服务作用的独特之处，即人们会用实践权威性规范来“替代”对相关理由的思考，权威性规范相对于那些理由具有优先性。仅仅具备条件a，无法将权威与建议、请求区分开来，后者也是行动者和正确行动理由之间的中介。因此，条件b包含的优先性命题对于界定实践权威来说是最关键的。例如，正确对待军官命令的方式是直接遵循命令，而不是把军官作出该命令的理由再权衡一遍。

（2）法律权威的独特性。作为一种特殊的实践权威，法律具备一定的独特性，主要包含三个。〔13〕See Joseph Raz,Practical Reason and Norms,Princeton University Press,1990,pp.150-154.第一，法律是全面的，即只要愿意它可以调整任何领域，而其他的实践权威则无法做出如此全面的主张，它们都有着各自适当的领域。第二，法律还主张在其疆域内具有至上性，即它可以调整、取消、建立其他的规范体系。第三，法律具有开放性，其规范内容可以进行不同程度地变动，吸纳其他规范体系的内容。

习惯法如若存在，则必须具有法律权威性（实践权威属性+法律的独特性），在这一标准下，非国家认可说是完全失败的。不依赖于社会权威的习惯根本无法发挥实践权威的作用，例如，是否遵循道德规范要进行实质合理性的考量，这缺少了实践权威所具有的“优先性”和“替代”作用。足协这样社会权威颁布的规范虽然有替代作用，但其仅仅具有某一领域的实践权威性，无法具有全面性和主张至上性，因此都不可能是法律，更不用说是习惯法。

最后澄清一个相关的误解。习惯法通常被认为是不成文法，且法律成文化往往被认为与法律权威性相等同，这就很容易使人们产生一种误解，即：“习惯法”并不具备法律权威性，因此不是法律。但这个推论的两个前提都是不成立的，法律权威性与成文化是两个不同的概念。首先，成文化不见得一定具有权威。需要区分两种不同的成文化：立法式成文化（legislative codification）和百科全书式成文化（encyclopedic codification）。〔14〕See Andrei Marmor,Social Conventions: From Language to Law,Princeton University Press,2009,pp.50-52.毫无疑问，前者具备法律权威性，而后者只是完成了一项汇总、记录工作，其下规范并不具有法律权威性。民间习惯也可以编纂成文，习惯完全可以以百科全书式成文化的方式呈现出来，但不具有法律权威性。其次，具有权威性的法律也不见得一定是成文化的，很多国家是不成文宪法国家，其宪法规范中包含了很多宪法惯例，它们都具有法律权威性，但并没有采取立法式成文化的方式。因此，成文化与权威性很大程度上是相互独立的概念。对于习惯法而言，非成文化并非其必须要具备的特征，但法律权威性却是其成立的必要条件。

（二）独立性于其他法律类型标准

这一标准是为了使得习惯法区别于立法、判例法等其他法律类型，习惯法如若存在，其不能与立法、判例法等法律类型包容、交叉，否则习惯法概念就是冗余的、无效的。如何才是独立于其他法律类型呢？这并不要求内容上的独立性，而是要求效力来源上的独立性。不同法律类型完全可以记录同样的内容，而不会发生法律类型上的混淆，例如，某立法机关制定的立法和法官发展出的判例法均可以包含关于公平交易的相同内容的规则，我们得到的仍是分属两个独立法律类型的规则，不会发生混淆。法律类型的独立在于其各自的效力来源不同。〔15〕同前注〔1〕，陈景辉文。对于法律类型的界分来说，形式效力来源虽然并不是唯一的因素，但却是必然要素。〔16〕法律实证主义者和非法律实证主义者都接受形式渊源在法律概念中的重要地位，虽然他们对法律内容道德性的地位有分歧。See Joseph Raz,The Authority of Law,second edition,Oxford University Press,2009,pp.45-52.See Ronald Dworkin,Law’s Empire,Harvard University Press,1986,pp.176-186.See John Finnis,Natural Law and Natural Rights,second edition,Oxford University Press,2002,pp.233-237.See Robert Alexy,The Argument from Injustice,Clarendon Press,2002,pp.87-88.立法之所以是立法，就是因为拥有立法权的机关按照法律程序制定了它，而不是源自其拥有什么样的内容。判例法则因为有裁判权的法官按照程序行使了权力。

因此习惯法独立于其他法律类型实质上就是习惯法效力不能来自立法、判例法的效力来源，即习惯法不是因享有规范创制权的立法机关的立法和法官的判决而拥有法律效力的。至于习惯法的内容，完全可以和立法、判例法有交叉、重叠，这并不会造成习惯法与其他两种法律类型的混淆。该标准是一个否定性标准，它并没有肯定地说明习惯法是否应该具有以及具有什么样的效力来源，而只是指出它的效力不能来自立法、判例法的效力来源。国家认可说无法满足该标准，该学说之下的“习惯法”只是被其他法律类型的效力来源认可的习惯，应属于其他法律类型。

（三）习惯特有规范性标准：习惯属性

此标准为肯定性标准，其要求习惯法必须体现习惯特有的属性。同样，这种习惯属性并非体现在规范内容上，一条立法的内容完全可以是习惯，例如：立法机关规定“我国道路通行方向为社会大多数人实际上的通行方向”，欲探知该社会的道路通行方向，需要观察该社会的通行习惯。虽然以习惯为内容，但该规范仍然是立法，而非习惯法，因为其效力来源是立法机关行使了立法权。所以，习惯法与立法、判例法的区别并不在于内容上具有习惯属性，而是某规范通过习惯特有的方式成为法律，拥有法律属性。

什么是习惯特有的方式呢？由于“习惯”一词在汉语中所指并不完全清晰，先要辨析两种不同的“习惯”：作为行为规律的习惯和作为规范的习惯。前者包括“张三说话时习惯性地挤眼睛”“山西人习惯吃面条”等，它们所体现的是一种外在行为规律性，并不具有规范性意义，即使该行为规律被违背也不招致任何批评。后者包括“排队的习惯”“结婚送红包的习惯”等，它们在具有外在行为规律性的同时，也具有规范性意义，如插队行为是应当被批评的。只有作为规范的习惯才与习惯法相关，习惯法作为一种规范，其强调的不仅是行为的规律性，也包括给出遵循该行为模式的理由。〔17〕陈文在习惯具有规范性这一点稍显模糊，该文既作出了上述区分；同时又强调习惯是事实性的，同前注〔1〕，陈景辉文。但从整体来看，在此问题上陈文应该与本文的观点是一致的。

那么什么是习惯特有的规范性呢？或者说，习惯给出的行动理由有什么独特性呢？习惯的一个必然特征在于其给出的理由中一部分是依赖于服从的理由。〔18〕参见刘叶深：《论习惯在实践推理中的角色》，《浙江社会科学》2019年第2期。对此说明如下：第一，依赖于服从的理由是习惯概念的必然要素。所谓依赖于服从的理由（compliance dependent reasons）是指其他人实际遵循规范是我遵循该规范的部分理由。〔19〕同前注〔14〕，Marmor书，第8页。许多遵循某一规范的理由都不属于此类型。例如：某一群体内人们大体一致地不盗窃，但其理由来自于躲避刑罚，而不是他人也如此行动。在这种情形下，人们独立地依据相同的理由而大体一致地行动，他人如何行动在我的行动理由结构中不起任何作用。再如：遵循立法的理由并不必然是“依赖于服从的”，人们大体一致地遵循立法者颁布的“不得闯红灯”的规则，是源于立法的权威属性，而不是其他人的实际服从。“依赖于服从的理由”确立了习惯的独特性质，可以作为习惯与其他规范的分界点。

第二，依赖于服从的理由只是习惯给出的部分理由，而非全部。习惯给出的是一个理由结构，依赖于服从的理由是必不可少的部分，但并非全部，该结构中必然还包含其他理由。例如：右侧通行的习惯中确实包含了依赖于服从的理由，只有大多数人都右侧通行，我右侧通行才是有理由的。但是，依赖于服从的理由并不能穷尽该规则包含的理由结构，该规则之所以能指引人的行为还因为其服务于“交通便利”这一价值，没有这一价值很难说明为什么人们会遵循右侧通行的规则。因此依赖于服从的理由虽然是习惯的必然要素，但并非其全部要素。〔20〕同前注〔18〕，刘叶深文。

根据习惯特有规范性标准，习惯法必须是被人们部分地基于依赖于服从的理由而被接受为法律的规范。其习惯属性体现在其成为法律的方式上，而非其内容上。

（四）标准设立的依据

上述习惯法严格概念设置的标准合理性何在呢？设置的基本思路在于，先通过标准一划清法律与非法律的界限，使法律外的习惯不会被误认为习惯法；然后再通过标准二、标准三划清习惯法与立法、判例法这些毫无争议法律类型的界限，并完成自身性质的界定，使得立法、判例法不会被误认为习惯法。在这里可能有一个疑问：即标准二、标准三中任何一个不都可以完成第二个划清吗？这两个标准会不会是重叠的？确实，作为否定性标准的标准二和作为肯定性标准的标准三确实有交叉之处，两者有时是在从不同角度检验同一个属性。但交叉并不意味着完全相同，两个标准都是必要的。下面分别看看在标准一排除了非法律规范之后，只使用后两个标准中的一个会带来什么问题。

第一，只使用否定性的标准二只能找到不是立法、判例法的法律规范，但这些规范是不是以习惯的方式被接受为法律尚不得而知，因此不能断定其都是习惯法。事实上，正如本文三（五）、四（三）所论述的，确实有些规范不是基于依赖于服从理由而被接受为法律的，它们可能是基于（例如）民主、正义等价值为理由而被接受的。所以要想准确划定习惯法还需要以标准三为补充，检验其习惯属性。

第二，只使用肯定性的标准三确实可以包括被以习惯方式被接受的习惯法，但是也会把部分立法和判例法包括进来。正如本文三（五）所论述的，立法和判例法的效力来源也可能是习惯，即这两种法律类型最终是官员们基于依赖于服从的理由而接受的。在这个意义上，只依赖标准三会包含过宽，需要否定性的标准二将这些立法和判例法排除在外。

综上所述，标准二和标准三都是不可或缺的，虽然两者在检验习惯法时会有交叉，会从不同角度检验同一性质，但这并不能否定任何一个标准的必要性。

三、习惯法I：作为其他法律类型效力来源的习惯法

本文认为至少存在着两种同时满足上述三个标准的习惯法。其中习惯法I是立法、判例法这些毫无争议的法律类型的效力来源。论证分为以下几个层次：首先，说明各法律类型必然奠基于效力来源之上，且效力来源独立于法律类型而存在，这就满足了独立于其他法律类型标准；其次，批评两种关于效力来源的理论；第三，证明将效力来源视为官员间实践构成的承认规则是合理的；第四，论证此种合理的效力来源具有法律属性，满足了法律权威性标准；第五，证明此种效力来源可能具有习惯属性，因而满足了习惯特有规范性标准，最终证立习惯法I是存在的。

（一）法律类型效力来源的必然存在及其独立性

法律并不是规范的松散集合，而是一个规范体系，各规范间存在着逻辑联系，某些法律规范的“法律身份”要依赖于其他规范，即其他规范更具有根本性。拉兹称这种法律体系构成原理为“起源原则”〔21〕［英］约瑟夫•拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第22页。。根据起源原则，法律体系将以效力链条的方式形成内部结构。〔22〕参见［奥］汉斯•凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126～129页。当我们追问某一条法律为什么有效时，必然会沿着效力链条追溯到效力来源之处。例如，我们追问为什么行政机关制定的行政法规是有效的，得到的答案必然是，因为行政机关创制行政法规的权力来自于法律的授权；那为什么该部授权法律有效呢？因为宪法授权国会制定该法律；我们可以继续追问为什么宪法有效。只要这一有效性追问是正当的，我们必然要借助效力来源给予最终回答。这就是效力来源存在的必然性。根据这种效力链条理论，我们可以合理地追问立法机关制定的立法和司法机关创制的判例法这两种法律类型的效力来源是什么。

法律类型的效力来源不会等同于该法律类型本身，即效力来源具有独立性。当然，一部立法的效力是完全可以沿着效力链条追溯到另一部立法的，例如，刑法的效力来自于该国的成文宪法。但是当我们对宪法的效力进行追问时，不可能存在另一部立法作为其效力来源。而宪法又不能自称其是天然有效的。这就意味着该国立法这一法律类型的效力来源必然要追溯得更远，其必然不是立法本身。判例法这一法律类型也是如此，此处不再赘述。综上所述，立法、判例法这两种毫无争议的法律类型必然要奠基于其各自的效力来源，而该效力来源具有独立性。因此法律类型的效力来源满足了习惯法存在的第二个检验标准——独立于其他法律类型标准。

（二）两种效力来源理论的缺陷

有三种不同的理论可用于具体说明各法律类型的效力来源：一是将某个人或者机构作为各个法律类型乃至整个法律体系的效力来源，其代表观点是约翰•奥斯丁提出的最高主权者；〔23〕参见［英］约翰•奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第218～225页。二是将与人类实践完全划清界限的规范作为法律体系最终的效力来源，其代表性观点是汉斯•凯尔森提出的基本规范；〔24〕同前注〔22〕，凯尔森书，第132页。第三种也将规范作为各法律类型的效力来源，但强调该规范是由人类实践构成的，其代表性观点是哈特提出的承认规则。〔25〕参见［英］哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第90～100页。本节先分别检讨前两种效力来源理论，指出其缺陷所在，下一节再阐述为什么以实践为基础的承认规则理论才更为合理。对第一种和第二种理论的探讨很有必要，因为假如它们是成立的，那么其所确立的效力来源基本不会成为习惯法：奥斯丁主张的最高主权者是一个人或者机构，根本不是法律规范；而凯尔森提出的基本规范是被“预设”的，〔26〕同前注〔22〕，凯尔森书，第130～132页。与人类实践割裂开来，而习惯恰恰需要人类重复性实践才能形成。

奥斯丁和凯尔森的效力来源理论的缺陷如下：第一，两种理论都错误地认为所有效力链条最终都会汇聚到一个“点”上，没有认识到法律体系内各效力链条的尽头可能呈现出多元状态。例如，在美国这一成文宪法国家，宪法中没有明确授权法官有创制判例法的权力（判例法的合法性更多来自于传统），而国会创制立法的权力是宪法明确授权的。这就意味着立法所在的效力链条终结于宪法，而判例法则无法追溯到宪法。两个效力链条并未汇聚到一个“点”上。在奥斯丁理论中，作为效力来源的主权者就面临着这种困境，他可以合理地作为立法的终极来源，但他如何成为判例法的终极来源呢？在美国哪个机构是这个主权者呢？哪个机构曾经明确肯认过判例法的合法性呢？凯尔森的基本规范也有同样的遭遇，基本规范授权第一届制宪会议制定宪法，但是并没有授权法官创制判例法，两条效力链条无法聚合于基本规范这个“点”。所以就像拉兹所说的，法律体系被奥斯丁和凯尔森错误地想象成了有共同根部的树形结构。〔27〕同前注〔21〕，拉兹书，第117～121页。

第二，奥斯丁的理论无法有效说明主权者为什么有权创制法律。主权者之所以能够正当地创制立法，有赖于授予其立法权的规则，具体包括立法者如何选任、继替的规则，规定立法程序的规则，以及划定立法权限的规则。〔28〕同前注〔25〕，哈特书，第47～56,60～65页。这些规则是先于立法者的。奥斯丁的主权者行使权力假如依赖于授予其权力的规则，那么他就不是这些规则的效力来源；假如他先于所有规则，那么无法说明他为什么会拥有立法权。换句话说，奥斯丁无法说明在不违背休谟定律的前提下，如何从主权者这一事实性存在推导出作为规范性存在的法律体系来。他需要一个规范性前提。

第三，凯尔森的基本规范无法有效说明法律体系的统一性。凯尔森拒绝从事实中推论出应当，基本规范本身是规范性存在，它作为法律体系的效力来源能够赋予其他法律以规范性效力。但基本规范的缺陷在于它仅仅通过规范内容来判断效力链条的连续与中断，并未考虑规范背后人们的实践。A国第一部宪法为什么是有效的，因为基本规范规定第一届制宪会议有权制定宪法。设想假如与A国毫无关系的B国的某一立法授权A国第一届制宪会议制定宪法，这一立法肯定会被A国人民嗤之以鼻，当作毫无约束力的无稽之谈。〔29〕See H.L.A.Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy,Clarendon Press,1983,pp.319-321.但凯尔森的效力链条理论只考虑规范内容中授权性规定，不考虑作为事实存在的人类实践，他会认定A国法律体系是B国法律体系的一部分。基本规范在此作出了错误的鉴别，它无法起到划定法律体系界限的作用。

（三）承认规则：以官员实践作为效力来源

对照之下，哈特的承认规则理论就具有了独特的优势，作为效力来源，承认规则也为习惯法存在提供了可能性。下面先简述其内容，再展现其相对于前两种理论的优势。

首先，哈特将承认规则视为法律体系的效力来源。其他法律拥有效力是因其满足了承认规则设定的条件，〔30〕See Jules Coleman,The Practice of Principle,Oxford University Press,2001,p.83.且不存在更高位阶的标准来鉴别承认规则的效力。承认规则成为法体系中的一员恰恰是因为它提供了用于鉴别其他规则的标准。〔31〕See Grant Lamond,Legal sources,the Rule of Recognition,and Customary Law,The American Journal of Jurisprudence,Vol.59,No.1（2014）,pp.25-48.

第二，官员间大体一致的实践构成了承认规则。根据哈特的社会规则理论，规则是奠基于社会实践的，这种实践具有内在和外在两个方面。外在方面表现为规则之下的行为大体一致，呈现出一种规律性；内在方面则表现为对外在行为模式持一种一致的批判反思态度，即把该行为模式当作按照其行动的正当理由。〔32〕同前注〔25〕，哈特书，第51～53页。承认规则也是社会规则的一种，哈特认为对该规则持有批判反思态度的人仅限于官员，普通公民无需对承认规则持有内在观点。〔33〕同上注，第103～106页。虽然《法律的概念》文本中也有其他稍有差异的表述，但“承认规则仅需官员群体接受”的观点表述得更为正式。官员们对于哪些规则可以算作法律有着一种大体一致的内在观点和外在行为的一致性，这就是该国法律效力的鉴别标准。

第三，承认规则理论的相对优势。承认规则理论弥补了奥斯丁和凯尔森理论的上述缺陷。（1）承认规则作为官员间的复杂实践，其允许各个效力链条的终端多元化。官员们在实践中可以接受多种法律效力形式并存，而不用假定一种效力来源是最高的。〔34〕同上注，第64页。（2）最高主权者的立法权是由承认规则赋予的，哈特不会像奥斯丁一样，设立一个超越于所有规则之上的主权者，以至于难以解释主权者的权力来源。（3）根据承认规则理论，一条规范是否有效要取决于规范下官员们对其持有的批判反思态度，缺乏这种实践态度的纸面规则根本不具有效力。因此由于缺乏A国官员内在观点的支持，B国授权A国制宪会议立宪的立法根本不会在A国有效力。这就解决了凯尔森法律体系统一性的困境。

作为最具合理性的效力来源，承认规则这一已满足独立于其他法律类型标准的规范是否可能是习惯法呢？下面两节将分别探讨承认规则的法律属性与习惯属性，以最终完成对习惯法I存在的证明。

（四）承认规则的法律属性

承认规则是法律体系的一部分吗？哈特在《法律的概念》中对此有许多模棱两可的表述：a，承认规则无法被追问是否具有法律效力，因为法律效力有无，需要借助承认规则来判断，承认规则无法判断其自身的法律效力，因此承认规则既非有效也非无效；〔35〕同前注〔25〕，哈特书，第97、98页。b，承认规则只是一种从外在观察者角度看到的事实，它表现在官员实践当中；〔36〕同上注，第97、98、99、100页。c，当我们说该法律体系的承认规则十分优越的时候，承认规则也可以从价值的角度来看待。〔37〕同上注，第97页。

这些表述似乎意味着“承认规则并不是法律体系一部分”。因为根据a，承认规则既非有效也非无效，如何能够成为法律？根据b，承认规则是一种从外在视角观察到的事实，迥异于哈特所谓的从内在视角观察到的规则，连规则都不是，如何成为法律？根据c，承认规则是一种价值判断，按照哈特法律实证主义的立场，法律是价值无涉的，因此其绝不是一种法律判断。但是上述推断并不合理，理由如下：

第一，我们也可以在《法律的概念》中找到很多明确肯定承认规则是法律的论述。例如，哈特认为，法律体系出现的标志就是二级规则的出现，还说“法律是初级规则与次级规则的结合”，〔38〕同上注，第72页。而所谓的次级规则（即本文所称的二级规则）就包括承认规则。这是对承认规则法律身份的明确认可。

第二，上述模棱两可的论断也存在从其他角度解读的可能性。例如，a可以被理解为承认规则不具有普通法律的法律效力，但其法律身份通过另外的东西来赋予。b和c可以理解为作为法律的一部分，承认规则可以从不同角度来看待，从法律体系外观察者角度看，可以不接受该法律对自己的约束力（即所谓的将其看作事实）；从价值评价的角度，可以对其作出价值判断。但这些其他角度并不影响官员们从内在角度来看待承认规则，将其作为有效的法律规范接受下来。为什么不可以从多角度来看待同一事物呢？

第三，哈特上述模棱两可的表述也许是其坚持错误的前提预设所导致的不幸结果，而修正这些错误前提并不会推翻承认规则作为效力来源的有效性。作为法律实证主义的代表，哈特坚持法律与道德相分离，法律体系自成系统。与此同时，哈特还力图将法律体系看作是具有规范性的规则体系，这种规范性是通过形式渊源来赋予和传递的。〔39〕德沃金称这些形式性因素为“谱系”，see Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,1977,p.17.这些形式渊源分别依循一定链条最终追溯到承认规则处时，承认规则自身的规范性来自于何处就成为无解的难题，只能归之于“既非有效也非无效”“转化成一种事实”这些奇怪的陈述。假如哈特放弃法律是独立于道德的封闭系统，愿意诉诸某些实质价值（特别是法治价值）来论证承认规则为什么是有约束力的，那么上述模棱两可的论述就可以避免了。〔40〕See Ronald Dworkin,Justice in Robes,Harvard University Press,2006,pp.34-35.

第四，也是最重要的，承认规则符合法律权威性标准。承认规则显现在官员们的实践中，这意味着，在这个社会中哪些是鉴别法律的效力标准，我们不需要完全诉诸政治价值的辩论，我们只要观察官员们的实践即可。这就意味着官员们的实践“替代了”实质性价值争论。而且官员们的决定也会主张具有全面性、至上性和开放性。这就满足了法律权威性标准的所有要求。〔41〕关于习惯法是否可以具有法律权威性的类似论证，see David Lefkowitz,Customary Law and the Case for Incorporationism,Legal Theory,vol.11 （2005）,pp.409-412.他所批评的观点，see Matthew Kramer,Where Law and Morality Meet,Oxford University Press,2004,pp.92-97.

（五）承认规则的习惯属性

承认规则是习惯吗？其被接受为法律是部分出于“依赖于服从的理由”吗？下面分为三个层次论述：首先阐述哈特关于承认规则性质论述的前后变化；其次，阐述一种对哈特观点的合理批评；最后，本文提出这一批评并不会排除承认规则是习惯的可能性。

1.哈特的“惯习主义转向”。《法律的概念》第一版认定承认规则是社会规则的一种，但这并不意味着承认规则就是习惯。〔42〕同前注〔18〕，刘叶深文。习惯的独特性在于其给出的部分理由是“依赖于服从的”，即人们遵循习惯的理由部分地来自于其他人也如此行动。但社会规则并不必然如此。例如：人们一致接受“不杀人”这一社会规则，但理由是“杀人是残忍的”，而不是其他人对这一规则的接受与遵循。换句话说，虽然接受规则的理由是一致的，但这种一致性并不是接受规则的理由。所以，朱莉•迪克森在细致分析《法律的概念》第一版文本的基础上认为，早期哈特并不是一个规则的惯习主义者。〔43〕See Julie Dickson,Is the Rule of Recognition Really Conventional? Oxford Journal of Legal Studies,vol.27（2007）,issue 3,pp.374-382.这个结论相当合理。

但是，哈特后期似乎经历了一个关于承认规则的惯习主义转向。〔44〕See Leslie Green,Positivism and Conventionalism,Canadian Journal of Law and Jurisprudence,vol.XII,No.1 （1999）,pp.37-41.他在《法律的概念》（第二版）后记中这样写道：“的确，我在本书中是把承认规则视为建立在司法部门内惯习性的共识上。这一点至少在英国及美国的法律实务中确实如此。英国法官之所以会把国会立法（或者美国法官之看待宪法）视为优于其他法律渊源者，其所持理由之一，的确包含他的司法同僚以及他们的前辈们都这么做的这件事实。”〔45〕同前注〔25〕，哈特书，第234页。译文有所修正。从这段引文中我们可以看出，哈特一方面认可了承认规则是习惯，遵循承认规则的理由正是习惯所要求的依赖于服从的理由，即“司法同僚和他们的前辈都这么做”；但另一方面我们也看到了哈特有所保留，只说依赖于服从的理由只是“其所持理由之一”，但他没有说是不是“主要理由”或者“必然理由”，所以他对于把承认规则完全看作习惯还有点犹豫。尽管有这些犹豫，哈特后期较为偏向于认为承认规则是一种习惯。

2.对惯习主义转向的批评：兼及“性质冲突批评”。对承认规则习惯属性最经典的批评来自于德沃金。〔46〕其他类似的批评者包括 Julie Dickson，同前注〔43〕，Dickson文；Leslie Green，同前注〔44〕，Green文。他区分了惯习性规则（conventional rules）和偶合性规则（concurrent rules）。〔47〕同前注〔39〕，Dworkin书，第53～54页。惯习性规则就是习惯，其作用主要在于协调人们的行为，使各种行为不相互冲突。因此他人如何行为就为我相应地行为给出了理由，即依赖于服从的理由。两种完全相反的行为模式可以达到同样的协调效果，到底应该选择哪种，惯习性规则在所不问，这就是惯习性规则的任意性。〔48〕See Andrei Marmor,Legal Conventionalism,in Jules Coleman （ed.）,Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law,Oxford: Oxford University Press,2001,pp.203-204.偶合性规则作为人们的行动理由是源于该规则所服务的价值，而不是人们的一致性实践。例如，“不得杀人”这条规则之所以成为行动理由，不是因为很多人都认可这条规则，而是由于人的生命作为重要的价值不容无正当理由的剥夺。那么法律仅仅是惯习性规则吗？法律仅仅是协调人们的行为，使彼此不相冲突吗？答案是否定的。〔49〕哈特对这一问题的回答是肯定的，同前注〔25〕，哈特书，第234页。我们不会说，法律“禁止盗窃”与法律“允许盗窃”是完全一样的，尽管它们都实现了行为的协调。我们知道两者存在很大的差别：前者体现了个人财产自主的价值，后者违背了该价值。法律恰恰是追求并实现各种价值的，而非仅仅是协调行为。承认规则是法律体系的根基，它起到识别其他法律规范之作用，法官之所以承认国会立法为有效的法律规范，很大程度上是诉诸民主这一政治价值，而不仅仅是与其他法官的行为相协调。在这个意义上，承认规则更接近于偶合性规则，而非习惯。

陈文的“性质冲突批评”实际上也与此类似。虽然他在文章中的表述是，习惯不适合用来说明法律的性质，〔50〕同前注〔1〕，陈景辉文。但被理解为其不适合作为其他法律类型的效力来源更为妥当。假如在这一“转译”的过程中没有丢失什么特别重要的东西，那么“性质冲突批评”就成为：习惯不适合作为其他法律类型的效力来源，因为法律效力不可能仅仅建立在具有“任意性”的习惯之上，或者法律不可能只是建立在依赖于服从的理由之上，在此意义上，习惯法Ⅰ似乎垮掉了。

3.习惯法I存在的“可能”空间。本文承认德沃金对哈特惯习主义转向的批评是有道理的，但习惯法I并没有因此垮掉。理由在于：德沃金摧毁的和本文试图证立的不是同一个命题。德沃金的论证（包括“性质冲突批评”）试图摧毁的是，“依赖于服从的理由”是承认规则给出的主要理由或必然理由。就像德沃金所合理展示的，官员遵守承认规则很大程度上是诉诸于政治价值的，这否定了依赖于服从的理由成为“主要理由”的可能性；而且（例如）在某一情形下，法官可以只诉诸民主价值而接受某一国会立法为有效法律，这就否定了依赖于服从的理由是“必然理由”的可能性。

但德沃金的摧毁效果仅此而已，他并没有从根本上否定在某些情形下，“依赖于服从的理由”是承认规则给出的“可能理由”。〔51〕其实陈文也认识到了习惯作为其他法律类型效力来源的可能性，例如该文指出：“习惯在来源命题之下的确具备生存的空间，只要特定社群中的人们，依照习惯这种独特的事实来创造他们用以约束自身的法律，那么毫无疑问，法律在这个社群中就会被化约为习惯。……（法律）化约为习惯这种特殊的社会事实，却只是偶然的结果，而不是这个命题所得出的必然结果。”同上注。只是陈文没有意识到，他指出的“生存空间”和“偶然的结果”就证立了习惯法存在的可能性。法律作为众人合作的事业，官员也需要协调彼此运用法律的行为，所以“依赖于服从的理由”在其中发挥作用是很正常的。例如，一名法官在考虑是否接受某一法律原则在本案中可否适用时，他一方面要考虑民主价值（该法律原则是否为民选机关所颁布），另一方面也要考虑其他法官是否已普遍接受该原则，以确保法官群体做出全体一致的判决。后一个方面就是“依赖于服从的理由”在发挥指引作用。而一旦承认规则给出了依赖于服从的理由，哪怕这些理由仅仅是其给出的部分理由，承认规则也具有了习惯属性。因为根据习惯的定义，依赖于服从的理由也仅仅是习惯给出的“部分理由”，而非全部理由。陈文想否认习惯法存在的可能性，他要证明的是一个全称否定命题（习惯法不可能存在），而本文试图证明的是一个特称肯定命题（习惯法在某些条件下可能存在）。既然依赖于服从的理由是承认规则给出的“可能理由”，特称肯定命题就是正确的，习惯法I就有了存在的“可能”空间。

综上所述，法律类型必然要奠基于独立的效力来源，这满足了习惯法存在的独立于其他法律类型标准；而承认规则是对效力来源最为合理的一种理论解释，它满足法律权威性标准的要求，也可能具有习惯属性，这就证立了习惯法I是可能存在的。

四、习惯法II：作为独立法律类型的习惯法

即使上文所述的习惯法I是可能存在的，这一观点也许并不具有颠覆性，因为有人可能把习惯法存在与否的争论理解成与立法、判例法并行的法律类型是否存在的争论，而习惯法I只是指出其他两种法律类型的效力来源是习惯法，尽管效力来源也是一种独立的法律要素，但不是新的法律类型。对于这些人，本部分阐述的习惯法II就变得更为重要了。下面将先反思陈文“分类学批评”所采用的“四分法”预设，然后指出该预设忽视了“授权外造法”这一可能产生独立法律类型的造法方式，继而本文将分别说明该种类型规范可能具有的习惯属性及法律属性，以证立其满足了习惯法存在的三个标准。

（一）“四分法”：分类学批评的预设前提

如本文一（二）所述，陈文细致地分析了习惯可能与法律相关的四种方式，〔52〕同前注〔1〕，陈景辉文。即以习惯为内容的立法、以习惯为内容的判例法、通过法律授权可以适用的习惯、纯粹的民间习惯。其中第一种、第二种方式产生的分别是立法和判例法，第三、第四种方式产生的不是法律，是法律外的习惯。因此，作为法律类型的习惯法毫无立锥之地。本文称这一分析框架为“四分法”。

按照是否得到法律授权来看，“四分法”中，前两种方式至少得到了“创制法律”的授权，〔53〕这里之所以强调“至少”是因为在判例法中，作出判决的行为既是法律的创制又是法律的适用，是一体的。See John Gardner,Law as a Leap of Faith,Oxford University Press,2012,p.75.第三种方式得到的是“适用法律”的授权，第四种方式没有得到任何法律授权。而通过授权与否、授予什么权力，四分法涵盖了授予创制法律的权力（第一和第二种方式）和没有授予创制法律的权力（第三和第四种方式）两种情形，但是它并没有考虑到在两者之外可能存在的“授权外造法”情形。本文认为，这种造法形式产生了习惯法II。

（二）产生独立法律类型的“授权外造法”

所谓“授权外造法”指的是拥有法律创制权的主体在授权范围之外创制规范，在得到其他机构的认可与接受的前提下，该规范拥有了法律的身份。这一定义也意味着“造法”并不等于“行使立法权造法”，前者范围更大。〔54〕约翰•加德纳区分了造法（law-making）与立法（legislation），也体现了相似的观点，同上注，第54页。为了形象起见，用一个思想实验来说明。某一立法官员一直履职良好，深得公民信任。该国宪法明确规定立法官员创制法律要遵循两个限制：一是程序性限制，规范颁布前必须付诸公共舆论讨论；二是实质性限制，立法官员不得对工资问题立法。公民A由于身体有缺陷，用人单位不给予其同等的工资。A向立法官员反映，希望可以获得同等的工资。立法官员设身处地考虑之后，颁布了一条法律，对身体有缺陷者不得在工资上予以差别对待，该条法律并未付诸公共舆论讨论。由于多种原因（包括忙于其他事务、该法调整事务不是足够引人瞩目，当然更为重要的是该立法官员过去的立法足够合理和值得信任），这条法律并未引起反对，其他官员也开始适用该法，公民们普遍遵循。这条规范得以保留在了法律体系当中。

这条法律是什么类型的法律呢？本文认为，这条法律应该被理解为习惯法。有人可能认为，该条规范明显是立法。但是，这一回答是禁不住推敲的。理由如下：

第一，立法需要符合承认规则设定的条件，“授权外造法”则不符合这些条件。有人认为，这条规范是由立法官员颁布的，当然属于立法。但是，我们并不会因为一个人担任立法者这一公共职务，就把他说的所有话都当作法律。哈特在《法律的概念》一书中令人信服地指出，即使独享立法权力的国王也需要通过相关规则来区分国王颁布的法律和其对妻子、侍女下达的私人指令。〔55〕同前注〔25〕，哈特书，第62页。因此，只看到某人是立法官员并不能径直断定其“颁布”的东西就是法律，我们还要借助立法官员产生的规则（如选举规则）、立法的程序性规则和实体性规则来综合判断。在思想实验中，立法的程序限制规则和实体性限制规则都被违背了，所以其立法身份十分可疑。当然，本文也承认，使立法生效的某些标准被轻微违背，可以无争议地产生出一部立法来。但像本思想实验所展示的情形，相关立法规则被极大地、明显地违背时，无法产生出一部有效的立法。

第二，该条规则效力产生的时间不符合立法的特征。立法从其颁布之时产生效力，但习惯法的效力要想产生往往需要经历一个渐进的过程，很难说出它是在什么时间点开始生效的。〔56〕同前注〔53〕，John Gardner书，第70～72页。本思想实验中这条工资法产生之初是否具有效力是存疑的，其效力产生于其他社会主体，特别是其他官员逐渐认可、接受的过程。试想该规范被其他官员集体批评并抵制，我们只会把这条工资法理解为自始无效，而不会将其理解为效力被取消。其他官员参与的过程是一个渐进过程：越来越多的官员开始遵守并适用该规范，这典型是习惯法生效的特征。

第三，该条规范只具有立法的外观，而不具有立法的实质。有人可能认为，该条法律是立法，因为其采取了立法的典型记录形式，即成文法的形式。但是，外在的记录形式并不是鉴别法律类别的关键因素。就像本文在二（一）中所论述的那样，成文化分为两种：立法式成文化和百科全书式成文化。两种成文化的区别不在于记录方式的不同，而在于有无相关的授权。习惯完全可以采取百科全书式成文化方式，这并不会使其具有法律权威性。而立法式成文化的关键在于该文本被作为权威来对待，这只有在拥有立法权的情况下才可能。所以，没有授权而仅仅从记录形式来判定这条规范的立法属性是错误的。

第四，即使该条法律成为立法，也需要依赖于其他条件，即需要承认规则发生一次变更。这条法律是否可能具有立法身份呢？我们可以想象随着人们对这条法律的接受，也开始接受立法官员可以在工资领域、不经舆论讨论行使立法权的正当性，即公民和其他官员从接受一条法律发展为接受一种新的立法授权。此时，那条法律最好被看作是立法，尽管在一定程度上存在着溯及既往的嫌疑。但这一转变的关键在于承认规则（习惯法I）发生了一次变动。而在这一变动之前，该条法律仍然是授权之外的，因此不是立法，只能等着其他官员共同参与使其变成一条习惯法。习惯法Ⅱ的产生方式是“授权外造法”，承认规则（习惯法Ⅰ）一旦将某一造法方式记录下来，该种造法方式就不是“授权外”了。但是在有限授权之外仍然还会存在新的造法方式，因此习惯法II存在的可能性并不会因为承认规则的一次变动而被消灭。这也意味着“授权外造法”产生的习惯法Ⅱ在习惯法Ⅰ中找不到效力来源。

独立法律类型的习惯法将不限于立法者的“授权外造法”，也可能是由其他官员（如法官、行政官员）推动；也可能没有一个官员是率先的，而是官员们集体一致行动的产物，例如：英国的宪法惯例“国王不得为非”就是被英国官员们集体接受的，而非由某个官员率先提出的。但无论采取哪种形式，其原理与思想实验中的情形是相同的，这些官员都没有被明确授权依照此种方式集体造法。综上所述，“授权外造法”与立法、判例法有着根本的不同，这满足了习惯法严格概念中的独立于其他法律类型标准。

（三）习惯法II的习惯属性

成功经受独立于其他法律类型标准的检验之后，习惯法II还需要通过习惯特有规范性标准和法律权威性标准的检验。前一标准事关习惯法II的习惯属性之有无，即习惯法II被官员们合作接受是基于依赖于服从的理由吗？本文要再次依赖于三（五）中所使用的区分对此予以说明，即在官员群体接受授权外造法规范时，依赖于服从的理由是“主要理由”“必然理由”，还是“可能理由”？习惯法II可以被看作官员群体的“合作造法”，某一立法官员在授权之外创制了一个规范，相当于发出的一个信号，有待于其他官员合作参与进来以赋予其法律效力。关键在于其他官员的接受和认可是不是“主要地”“必然地”基于依赖于服从的理由呢？答案是否定的。以思想实验为例，其他官员之所以接受立法官员“授权外”创制的规范，完全可以以分配正义（A得到了不正义的对待）、政治正当性（立法官员是处理该问题最为合适的主体）为理由，其他官员遵循、接受该授权外创制的规范可以不在其理由结构中扮演任何角色。这就意味着依赖于服从的理由不会是“必然理由”。法律体系是不是应该接纳某一规范为法律，也并不仅仅是官员们彼此协调行为的问题，而是涉及到实质价值考量，因此主要用于协调行为的“依赖于服从的理由”在这里也不会是“主要理由”。

但是这并没有消灭习惯法II存在的空间。因为我们只要证明依赖于服从的理由可以合理地作为官员们接受授权外造法的“可能理由”即可，即其他官员接受授权外造法规范在某些条件下可以是我合理地接受其为法律的部分理由。法律作为一项合作性事业，除了考虑实质正义等价值之外，官员们行动协调一致也有其价值，例如能够保证对法律内容的基本共识，进而保证公民行动的可预期性，当其他官员都接受某一规范时，这就会成为我也接受该规范的理由。因此，把依赖于服从的理由看作是“可能理由”是非常合理的。哪怕依赖于服从的理由并不是唯一的理由，而是与其他实质性价值组成一个理由结构，这也不能否认其接受的规范具有习惯属性。因为习惯也只是把依赖于服从的理由作为“部分”理由，而非全部理由。总之只要作为“可能理由”是成立的，习惯法II就有存在的空间，习惯法就是一个有效概念。

（四）习惯法II的法律属性

习惯法II是否符合法律权威性标准不难判断。无论对于普通民众还是对于官员来说，“授权外造法”产生的这条规范都可以替代我们对个案中具体价值的考量与权衡，在思想实验中就是替代了我们对A在工资上予以同等对待是否公平的考量。这典型是法律权威发挥作用的方式。更具有挑战性的质疑是，“授权外造法”难道不就是违法吗？违法创制的规范还能叫作法律吗？为了回应这一质疑，必须区分授权外造法和违法行为。在厘清法律这一概念时，必然借助于法律的理想形态，这一理想形态虽然不会直接作为法律效力的鉴别标准，但在法律效力鉴别标准中会有所体现。“授权外造法”可以被看作法律理想形态于特定情境下在法律鉴别标准中的合理体现，而普通的违法行为则与法律理想形态毫无关系，两者在概念上有着本质的区别。下面先概要性地阐述法律理想形态及其与法律效力标准的关系，再回到主题，说明“授权外造法”体现了什么样的法律理想形态，以及其与违法的区别。

第一，法律的理想形态及其在法律效力标准中的体现。法律是人造物的一种。一类事物之所以被归入“法律”这一概念之下是因为它们具有共同的特征，以区别于其他人造物。人造物分类则要依赖该类事物的理想形态，而不仅仅依赖其事实状态。法律的事实状态是由法律实际拥有的特征构成的，包括以国家强制力为后盾、由规则组成、存在管理规则体系的官员、法律规范内容不必然符合道德等。但这些特征无法指明法律的独特性。一个大型强盗集团完全可以拥有上述所有的特征。难道我们要不合理地承认强盗集团发展出来的规则体系也是法律？一旦考虑法律与强盗集团各自的理想形态，我们就会避开上述尴尬的结论。理想形态即该类事物所应该具有的形态。理想形态的强盗仍是追求其不当私利的；而理想形态的法律则服务于其治下民众的利益。理想形态的差异是法律与强盗集团的指令区分开的关键点。

法律的理想形态应该是什么样的？〔57〕关于如何构造一个理想理论的方法，See John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,1971,pp.350-354; see A.John Simmons,Ideal and Nonideal Theory,Philosophy & Public Affairs,vol.38,pp.18-22; see Laura Valentini,On the Apparent Paradox of Ideal Theory,The Journal of Political Philosophy,vol.17,No.3,p.346.至少可以形成如下共识：（1）法律的理想形态必然是由一些政治价值所界定的；〔58〕法律实证主义者也承认这一点，see Joseph Raz,On Morality and the Nature of Law,The American Journal of Jurisprudence,vol.48,2003,pp.1-3.（2）这些政治价值中既包括程序性价值（如规范间的一致性、规范的稳定性）等，〔59〕朗•富勒只强调了程序性价值在法律理想形态中的地位，但忽视了实质性价值，see Lon Fuller,The Morality of Law,Yale University Press,1964,pp.46-91.也包括实质性的价值（如民主、平等、人权等）；（3）法律的理想形态将这些价值以独特的方式统合起来，使其不再等同于其中任何一种价值，而构成了法律独有的内在价值，即法治价值。〔60〕这一观点在德沃金那里有最明确的表述，同前注〔12〕，Dworkin书，第202～206页。

理想形态并不会成为判定某一个体是否属于该类事物的标准。该类事物中，不同个体一般会不同程度地符合理想形态，偏离理想形态的个体有时也会被归入该类事物。〔61〕马克•墨菲将这一原理在法律概念中的应用概括为弱自然法命题，see Mark Murphy,Nature Law in Jurisprudence and Politics,Cambridge University Press,2006,pp.29-56.正如坏椅子也是椅子家族的一员。虽然理想形态不会成为判定事物种类身份的充分必要条件，但它会对事物的事实状态有所影响。这种影响体现在：（1）人们可以正当地诉诸理想形态来评价、批评人造物的事实状态；（2）创制、管理人造物的相关人员有理由或者有义务以理想形态为目标提升人造物的事实状态，其中就包括创制、解释、接受更加符合理想形态的事物识别标准。以法律为例，无论是法律实证主义者还是自然法学者都承认很多法律都一定程度地偏离了法律的理想形态，但它们仍然是法律；同时也都会诉诸法律的理想形态来批评现实当中的法律，管理法律的官员也背负着压力去优化法律，包括创制修改法律、更佳地解释适用法律等。虽然理想和现实之间的距离不可能消失，但理想对现实的压力不可否认。

掌控法律识别标准的官员也背负着这种理想的压力，一方面是程序性价值的压力，如要保证法律更加稳定、一致，具有可预期性；另一方面是实质性价值的压力，如要竭力使法律符合平等、民主。这两种理想的压力也会产生冲突，而且也没有哪一种可以绝对优于另外一种。“授权外造法”就可以看作是在法律理想形态压力下所作出的变动，虽然并非所有的变动都是合理的，〔62〕需要说明的是，我们并不支持所有的“授权外造法”，“授权外造法”的危害也绝对不可低估。但这并不意味着对我们结论的否定，因为我们只需要证明授权外行为在某些情形下确实能够合理地带来法律就足够了。但至少其源于对法律理想形态的追求。这也是某些“授权外造法”的正当性依据所在。

第二，“授权外造法” 所体现的法律理想形态及其与违法的区别。以前面的思想实验为例，该“授权外造法”至少是如下法律理想形态压力下的产物：（1）法律理想形态中的实质性政治价值：平等与专业性。立法者颁布这一工资法的初衷主要是通过调整工资标准以实现对A的平等保护。而且立法者在过去的立法工作中展现了优良的工作记录，这是其专业能力的极好证明，人们有理由相信在新的问题上这种专业能力也能得到很好的运用。（2）法律理想形态中的程序性政治价值：保护可预期性。“授权外造法”必须得到其他官员的逐步接受才能够确立起来，这种造法方式要求官员们大体一致的集体行动。虽然这种造法方式是全新的，但是与秘密法、朝令夕改的法律相比，大体一致地公开行动仍然是明确的、可预期的。

当然不可否认的是，很多法律理想形态中的政治价值在“授权外造法”中没有得到充分实现，甚至遭到了损害。例如：这种“突然”造法的模式伤害了可预期性的另外一个方面，即对造法方式可预期性的破坏，没有诉诸公共舆论讨论一定程度上伤及了民主价值，该工资立法是否真的能促进平等也没有通过舆论辩论来证立。但立法者以及其他接受该规范的官员一定程度上也是在考虑了这些对立价值之后做出了自己的选择，尽管该选择不必然正确，但这足以说明“授权外立法”是法律理想形态压力的结果。普通的违法行为根本不是尽力实现法律理想形态的产物，恰恰是对理想的违背与嘲弄。试想某立法官员劣迹斑斑，近日又通过一部圈地“法”，将公共土地据为己有。该“法”虽然得以印制并发行，但其他官员拒不遵循，并公开谴责该法违背公平公正，违背基本的立法程序，坚决否定其法律资格。“授权外造法”与普通违法行为的不同之处也正是其对法律理想形态的真诚尊重。

综上所述，“授权外造法”是一种独立的产生法律的方式，符合习惯法存在的独立于其他法律类型标准；该国官员们可以基于依赖于服从的理由接受该规范的有效性，具有习惯属性，符合习惯特有规范性标准；该规范是法律理想形态压力下的产物，具有一定的正当性，这不同于违法行为，其具有法律的属性。因此习惯法II是可能存在的。

五、结语

基本概念清晰严格是一门学科研究规范性的重要标志，习惯法研究也不例外。通行习惯法概念却缺乏这种严格性，它所认定的“习惯法”要么并不是法律，要么是属于立法、判例法这些其他法律类型，这使得大多数习惯法研究实质上是习惯研究或者对其他法律类型的研究，无法清晰明确地树立起自己的研究对象。因此习惯法研究应该奠基于习惯法的严格概念之上，本文提出的法律权威性标准、独立于其他法律类型标准和习惯特有规范性标准就是这样的一种努力。依照此种习惯法的严格概念并不会得出“习惯法不存在”的结论，作为立法、判例法等法律类型效力来源的承认规则（习惯法Ⅰ）和通过“授权外造法”方式产生的规范（习惯法Ⅱ）能够同时满足上述三个检验标准，尽管这些“真正的”习惯法比通行习惯法概念所识别的“习惯法”范围狭小了很多，但“习惯法是存在的”这一命题得以证立，“习惯法”仍然是个有效的法学概念。这一研究也意味着法理学教材中作为通说的“法的分类”相关内容需要作出相应的增加与调整，以展现更为复杂的理论面貌。