法益理论的问题与出路

●陈家林

一、法益理论何以重要

法益概念是很多国家刑法学的最基础性概念。德、日等国的通说认为，法益既是刑法建立刑罚正当化的前提条件，亦是特定行为入罪化的实质标准。整部刑法就可以说是一部法益保护法。我国刑法学界自接触法益概念之后，虽然存在从传统社会危害性与犯罪客体理论角度的批评意见，〔1〕参见刘仁文：《再返弗莱堡》，《法制日报》2017年12月27日第9版；杨兴培、鲍新则：《法益理论的辨析与批评》，《人民检察》2018年第5期。但主流观点迅速认可并将其视为刑法理论的基石。法益保护原则因此也被视为刑法的基本原则之一。

不过，刑法理论何以必须建构一套精致甚或繁琐的法益理论（法益保护原则）？这是自法益理论概念产生以后就如影随形的质疑。事实上，连什么是法益这一简单的问题，也往往会令提倡者为难。顾名思义，法益概念中最简洁的定义是“法所保护的利益”。但问题却远没有这么简单。“法益的定义至今仍然没有得到成功而明确的说明”〔2〕［德］克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第14页。一个内涵外延都不甚明了的概念，原本应该是“不能提供一个可以在法律上作为基础的和内容上令人满意的界限”〔3〕同上注。的术语，但它居然成为了刑法学的基石。其中缘由究竟何在？或许我们可以从中国刑法理论上个世纪九十年代的发展脉络看出端倪。

毋庸置疑的是，对任何一个国家而言，都需要一种为刑法立法提供正当化根据的原则。目前可见的几个主要原则是德日刑法的法益保护原则、英美刑法的危害原则以及苏俄刑法的（严重）社会危害性原则。

起源于苏联刑法的（严重）社会危害性原则，在我国一度非常盛行。但随着时代的变迁和理论研究的深入，其思想内核被认为与现代法治精神、内涵和诉求背道而驰，从而饱受诟病和质疑，甚至被认为“在实践中对于国家法治起着反作用”，因此，已难以担当保证我国刑法立法正当化之责任。同时，中国刑法学者对英美刑法的研究历来并不热衷，因此对英美系刑法中的危害原则也关注较少。于是，审视的视角自然而然地就转向了法益理论。正因如此，围绕着97刑法的修改有学者就大力提倡以法益理论来检视和适用立法。其主要理由是：“首先,以法益侵害说为根据确定刑法的处罚范围与界限,可以使处罚范围适当、使处罚界限明确。……其次,采取法益侵害说有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能。……再次,采取法益侵害说有利于合理区分刑法与道德。……又次,采取法益侵害说有利于正确评价行为的社会危害性。……最后,坚持法益侵害说有利于正确理解和适用刑法规范。”〔4〕张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》2000年第1期。由此可知，法益理论之所以重要，是因为它被认为可以同时承担规制立法和解释立法两方面的功能。

法益理论的核心命题是“刑法的目的在于保护法益”。它一方面意味着，一旦缺乏值得保护的法益，这种刑事立法就是不具有合理性的恶法。于是，法益具备了指引、检验、批判立法的功能，即所谓立法规制机能。这种意义上的法益概念被称为自由主义的法益概念、实质的法益概念或者批判立法的法益概念。法益的立法规制机能，意味着在进行刑事立法时，法益概念能使立法正当化并划定其合理性边界。只有当某种行为具有法益侵害性时，国家才能够将其规定为犯罪，没有法益侵害就没有犯罪。

另一方面，它还意味着需要根据刑法的规定来理解各个具体罪名的保护法益，从而准确理解其构成要件。这种意义上的法益，被称为实定的法益概念，或者叫形式的法益概念、方法论的法益概念。由此，法益具有解释规制机能，即法益能规制法院等司法机关对刑法的解释。司法机关在进行刑法解释时，应选择最能保护法条所意图维护的法益的解释，这就是所谓的目的论解释。因此，司法机关只有明确了刑法各条文的保护法益，才有可能在解释论上得出合理的结论。

随着近几十年来社会形势的急剧变化，人类社会重新处于百年未有之大变局之中。法益理论的立法规制机能和解释规制机能都同时受到挑战。在立法层面，像金字塔一样沉默的各国刑事立法机关日益变得活跃也是不争的事实。“凡是通过对刑罚法规的解释来进行对应会感到困难或者不可能的场合，就会出现立法论。而实际上（这些立法论）现在也有为数颇多的被作为特别刑法规定而加以了具体化（现在被称为‘刑事立法的时代’）。”〔5〕［日］上田正和：《保护法益论（Rechtsgutstheorie）的前途与展望》，《大宫法学评论》2011年第7号。由此带来的犯罪化、处罚的早期化、重刑化等现象，与传统刑法理论所理解和坚持的法益保护原则之间不可避免地出现落差。在解释论上，过于宏观的法益解读以及集体法益犯罪的大量出现，都使法益藉由目的解释的路径而变得肆意与扩张。因此，我们不得不对法益所应当具有和能够实现的功能重新加以审视。

二、法益立法规制机能：不切实际之期待

没有批判精神的学术是没有生气的。或许正因如此，刑法学理论尤其注重对立法的批评。而批评立法的任务相当程度地被寄托在自由主义的法益概念之上。于是，在关于法益中的“法”是刑法，还是包括刑法在内的整个法律体系，抑或是先于实定法的自然法的争论中，现在主流的观点为了确保法益理论能够检验立法，抛弃了刑法性法益概念，而拥抱所谓宪法性法益概念。这一概念认为，法益是存在于宪法之后、刑法之前的概念。法益不是由刑法来建构而应当在宪法的框架内进行讨论，即主张应当在宪法的框架下对利益进行规范评价，从宪法中寻找法益的内容。〔6〕参见刘孝敏：《法益的体系性位置与功能》，《法学研究》2007年第1期。所谓法益，是“在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”〔7〕同前注〔2〕，克劳斯•罗克辛书，第15页。“法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”〔8〕张明楷：《刑法学》上，法律出版社2016年版，第63页。“通过这种方式，该法益概念要达到这样的目的：告诉立法者合法刑罚处罚的界限。”〔9〕［德］克劳斯•罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗？》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2009年版，第152页。

赞成法益立法规制机能的观点认为，“放弃法益保护原则的批判潜力将会使得刑法再次回到启蒙之前的水平。”〔10〕Scheneniarm,in: Hefendehl/Hirsch/Wohlers（Hrsg.）,Die Rechtsgutstheorie,2003.S.133,145.反对者则认为“随着对一种显著区别于刑法迄今所对付的所有危险的威胁的认识的不断增加，将刑法限制于保护可衡量的（fassbar）法益成为一种毫无希望的做法，因为这种威胁是由人类实施的、对现实生活基础不间断的毁灭。”〔11〕［德］冈特•施特拉腾韦特、洛塔尔•库伦：《刑法总论Ⅰ》，杨萌译，法律出版社2006年版，第33页。“批判立法的法益思想简直是一种‘令人不安的伪民主’。”〔12〕［德］阿敏•库宾希尔：《通过宪法振兴实质的法益理论？》，载赵秉志等编：《当代德国刑事法研究》第1卷，法律出版社2017年版，第92页。

笔者认为，法益并非不能成为批判立法的工具，但其要发挥这种工具效用需要具备一系列的前提。而随着时代的变迁，这些前提基本都已消逝。在21世纪的当下，仍然寄望于用法益来限制立法，只能是镜花水月。

（一）曾经的历史贡献

1.法益概念实体化的努力

众所周知，法益概念的演化大体经历了权利到利益的过程。早期的学者如费尔巴哈认为犯罪是对权利的侵害。费尔巴哈的权利概念包括从国家契约中产生的国家权利与私人权利。他将犯罪限定为侵害权利的行为，从而要求进行事后的归责，这有利于限制国家权利的恣意，从而保障市民的自由，并由此奠定了法益保护说浓厚的个人主义色彩。“就历史的角度来看，法益概念导入刑法学，原本是为了防止犯罪概念的不当扩张，拦堵非个人概念的宗教教义写进刑法典，并透过国家权力确保个人自由，维护个人权利，具有自由主义的色彩。”〔13〕黄国瑞：《法益论之解构》，《辅仁法学》2012年第12期。但由于无法用权利的观念来解释实定法上的所有犯罪，权利逐步被其修正形态法益所取代。

毕尔巴模（Birmbaum）认为犯罪是对作为权利对象的由国家所保护的“财”（Gut）的侵害或侵害的危险，他所说的“财”，基本上指的是一种具体的对象物。毕尔巴模的观点此后得到宾丁和李斯特等人的继承和发展。李斯特将法益从具体的事物提升为价值性概念，将法益与行为客体加以区分，从而实现了法益与“财”的理念分离。〔14〕参见［日］大塚仁：《刑法概说》总论第4版，有斐阁2008年版，第91页。李斯特将“益”解释为“利益”，既通俗易懂，又避免了“权利”概念的缺陷，因而产生了很大影响，成为法益概念的典型描述之一。但是，李斯特将法益界定为利益，严格区分行为客体与作为保护客体的法益，使法益摆脱自然主义的建构而成为一种价值，成为抽象的、观念上的概念，使法益概念“去实体化”，这也直接导致法益内容出现精神化倾向。“法益不需具有必要的物的具体现实性，财产所提供的物的使用权，或者通过强制禁止所保护的意志活动自由，都不是有形有体的对象，但是它们确实是经验现实的组成部分。”〔15〕同前注〔9〕，克劳斯•罗克辛文。

到二战之前，法益概念的精神化倾向曾一度成为了法益理论最大的特色。学者受新康德主义的影响，更倾向于认同法益产生于社会共同体所认可的生活价值和文化价值，依据社会共同体的评价而形成。这就有可能使法益内涵逐渐由具体的利益而转化为某种价值观念。尤其在一些与道德关系较为密切的犯罪中，如何理解其法益就成为问题。例如，如果认为风化类犯罪的保护法益是“健康的两性风俗”，那么法益的概念就基本等同于社会价值观了。“方法论的•目的论的法益概念将保护法益解释为‘在每一个刑法命题之中，由立法者所认可的目的’，这就祛除了法益概念所有的实质内容。”〔16〕［日］嘉门优：《行为原理与法益论》，《立命馆法学》2009年第5•6号。

二战后，刑法理论力图将法益概念再度实体化，“法益是将需要刑法加以保护的事物具体化、对象化……它必须是在经验上可以把握的实体……”〔17〕［日］松原芳博：《危险社会与刑事法》，载《危险社会与法》（法哲学年报），有斐阁2010年版，第86页。于是，法益被理解成个人的生命、身体、自由等具体利益。即便是国家法益、社会法益，也被认为最终是可以还原为个人的法益。基于这种理念，学者们开始用法益理论来驱逐刑法中的道德性犯罪规定。

2.非犯罪化运动中法益理论的作用

如果将法益与具体的个人利益相结合，那么一旦没有对具体利益造成损害或损害的危险，就可以认为该种行为不属于犯罪，也不应该被规定为刑法中的犯罪。如果刑法已经对其做出了规定，则应将其除罪化。欧洲大陆20世纪后半叶的刑法改革方向，与这种法益理论基本一致。例如，德国在1973年进行刑法第四次大幅修正时，将第十三章章名由“妨害风化罪”修改为“妨害性自由罪”，强调本章保护的法益是性的自主决定自由以及青少年性的健全发展及性观念。同时将具有浓厚伦理意味的“猥亵行为”及“猥亵文书”等表述，改为价值中立的“性行为”和“色情文书”，以此表明有关性伦理风俗的维持不是刑法的目的，刑法只处罚社会上无法忍受的行为。德国政府在提案理由书中指出：“应该注意到,刑法只是保护社会上态度的外部秩序。在今日社会上，有关于婚姻、家庭及性等价值观具有极大的多样化。因而在此领域中，人们的态度、动机及表现具有极大个别化性质,导致常常无法正确的判断。所以，刑事立法者,在此非谦让抑制不可。”〔18〕许福生：《犯罪与刑事政策学》，台湾元照出版社2010年版，第80～81页。提出自由主义法益概念的学者往往据此认为，法益理论能够对并已实际对刑事立法的废、改、立发挥作用。例如，罗克辛认为，德国1969年废除了关于同性恋的罪刑规定，是因为“当行为人在协商一致的情况下，在私人领域内实施这种举动时，该举动并没有损害到任何人的发展自由，也没有以任何的方式对人们自由的共同生活造成干扰。因此，对立法持批判态度的法益概念会提出一个要求，即成年人之间在协商一致的情况下所实施的同性恋行为不可罚。”〔19〕［德］克劳斯•罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期。

问题在于，非犯罪化运动并不起源于德国和欧洲大陆，而是起源于罗克辛教授自己也承认的“法益概念毫无影响”的英美等国。一般认为，非犯罪化运动在世界的真正兴起始于1957年英国下院议员沃尔芬登领导的“同性恋与卖淫委员会”所发表的沃尔芬登报告。该报告认为：“同性恋是当事人在相互同意状况下，所发生的私人同性恋行为，不应科处刑罚。法律的目的纵使是维持公共秩序及美德，然而除非基于社会要求为了弥平犯罪，保护个人免受非法侵害及避免堕落和腐化，才能借由法律的规定来达到此目的；至于属于私人道德与不道德问题，并非法律的事务。”〔20〕同前注〔18〕，许福生书，第78页。此报告在英国引起了激烈的争论。但基于该报告的建议，英国通过《1967年性犯罪法》，将年满18周岁且双方同意的私下同性恋行为予以了除罪化。〔21〕参见谢望原主译：《英国刑事制定法精要》，中国人民公安大学出版社2003年版，第220页。沃尔芬登报告的影响力也波及到美国。1962年美国法学会起草的《模范刑法典》中将同性恋、卖淫及通奸行为予以除罪化。1967年美国总统执法与司法委员会在《自由社会中的犯罪挑战》报告中提出对部分少年犯罪除罪化而采取所谓“转向处分”来加以处置。随后联邦和部分州陆续对公然酗酒、卖淫、堕胎实行了除罪化甚至合法化。美国的非犯罪化运动反过来深刻地影响了欧洲大陆的刑法改革，尤其表现在对性刑法的修正上。

发端于英美的非犯罪化运动是法律与道德关系论争的后果之一，它与是否使用法益概念，尤其是自由主义的法益概念确实没有直接联系。当然，能否认为其与法益理论暗合？这可能就是仁者见仁智者见智的问题了。在哈特与德夫林那场关于法律与道德关系的著名论战中，“危害原则”（harm principle，也被译为损害原则、危害性原则等等）被反复提及。哈特赞成密尔的观点，认为“在文明世界中，强力（power）能够正当地适用于一个文明了的社会的任何成员的唯一目的，就是防止对他人造成伤害”。〔22〕［英］H.L.A•哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第5页。

危害原则与法益理论内涵外延都不一致。危害原则的全称是“危害他人原则”，即认为“刑事立法可以有效防止（消除、减少）对行为人（实施禁止行为的那个人）之外的其他人的损害。”〔23〕［美］乔尔•范伯格：《刑法的道德界限》第1卷，方泉译，商务印书馆2013年版，第28页。危害原则强调的是危害他人，法律家长主义不在危害原则涵盖范围之内。而法益保护原则并没有“他人”的限制，自我损害亦可包含在内。

不过，也有英美法系的学者认为，“如果把对于‘损害原则’的核心概念——损失，定义为损害一种资源，对于这种资源他人有某种请求权或者一种权利，那么，由此也就规定了德国讨论中的核心概念——‘法益’的组成部分，二者具有很大的相似性。”〔24〕［英］安德鲁•冯•赫尔希：《法益概念与“损害原则”》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版，第194页。“盎格鲁撒克逊刑法所提出的‘损害原则’（harm principle）——即把刑法的制裁仅限定在制造损害的举动方式上——与法益保护原则具有相似之处。”〔25〕同前注〔19〕，克劳斯•罗克辛文。如果基于这种立场，也可以认为在英美非犯罪化运动中发挥作用的理论依据类似于德国的法益理论。

不过，此处仍然残留几点疑问。第一，立法上的变革是否是因为某种理论发挥了作用，还是因为社会状况发生了深刻变化？历来就有学者认为，之所以出现这种立法上的变革，不是因为批判立法的法益概念获得了承认，而是因为在同性恋行为是否当罚的问题上，公众的观念发生了变化。〔26〕同上注。虽然罗克辛教授并不认可此批评意见。但它却是一个值得深思的好问题。以我国为例，清末修律时围绕“无夫奸”应否入律，礼派与法派互相辩驳，各不相让，其背景与实质在于应否淡化法律的道德性。1979年刑法制定后，随着改革开放的深入，学界开始关注国外的非犯罪化运动。但其介绍的角度仍集中在法律与道德的关系问题上，早期的学者甚至认为“非犯罪化是资本主义社会道德堕落的最明显、最深刻、最实质的体现……当代资本主义道德败坏由于有了非犯罪化的推进,就不仅是社会过程中无意的结果，而且也是资产阶级利用法律有意强制其败坏的结果，完全可以说明：非犯罪化的趋势，就是一个强化了的非道德化趋势。”〔27〕敬大力：《资本主义社会道德堕落的新阶段——非犯罪化》，《吉林大学社会科学学报》1984年第3期。这当然体现出浓厚的时代色彩。此后，部分学者在关注刑法与道德的关系问题的同时，也关注到犯罪相对性的观念、刑法的不完整性观念、刑法经济观念、刑法手段的最后性观念等刑法谦抑性原则内容，但都未涉及法益保护原则。〔28〕参见黎宏、王龙：《论非犯罪化》，《中南政法学院学报》1991年第2期。及至现行刑法修订时，法益概念在我国仍属于陌生的舶来品。〔29〕参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第1～5页。可以认为，当时刑法罪名的增删减与“刑法应当保护法益”的认识无关。

第二，即便认为立法的变革受到法益理论或者危害原则的影响，那么充其量也只能认为这些理论机缘巧合地在某些罪名领域发挥了作用，或者说立法者为己所用地剪切了理论的某些部分。因为如果遵循法益理论或者危害原则的逻辑，各国立法中还有大量的犯罪应当被除罪化，但立法者并没有这么做，公众也基本支持立法者的选择。例如，毒品犯罪。哈森默认为，刑法上关于毒品犯罪的规定，表面上看保护的是公共健康，但将侵犯这种法益的行为犯罪化实际上是一种家长主义的作风，没有考虑到那些没有参与其中的个人。罗克辛也认为，国民健康是个“虚构的”保护对象，只是用来掩盖刑法保护的是国家多个个体成员而已，但是，这些多个个体成员的健康只有在其实施故意的自伤行为时才能被犯罪化。〔30〕转引自王永茜：《论集体法益的刑法保护》，《环球法律评论》2013年第4期。这种理解恐怕无论如何也不会被我们民族所接受。

第三，法益理论或者危害原则发挥除罪化作用的前提是法益或危害本身被实体化理解。而一旦这一前提不复存在，就会出现英美学者所称的“危害性原则的崩溃”或者大陆法系所广泛讨论的法益理论的危机。

（二）无法承受之现实之重

当我们将目光拉回到今日之世界，或许只能面对残酷的现实：主张法益具有立法规制机能的观点只不过是刑法学理论的一厢情愿，它除了表达批判的姿态外难以产生实际的效用。

1.法益立法规制机能缺乏法律依据

对于一个现代国家而言，宪法及宪法性法律都会对公民的权利与义务、国家机关的产生程序与权力范围作出明确的规定。立法机关自然应受到宪法所规定的基本原则约束，除此之外，很难再设想存在其他制约立法者权力的因素。正因如此，德国联邦宪法法院在2008年的“乱伦案判决”中，“多数法官在第39行及以下解释道：‘对所追求的目标，由于宪法的原因，刑法规范不会被逾越比该目标要求更严格的限制。需要特别指出的是，这些要求也无法从刑法法益理论中找到。甚至对法益概念本身也没有统一的意见’。”〔31〕同前注〔12〕，阿敏•库宾希尔文，第203页。德国联邦最高法院在2014年5月8日的判决中也指出：“基于刑法规范所追求的目标以及宪法上的原因，刑法规范并没有被以超越比例原则为基础更严格要求的限制，这些目标从刑法法益理论中并不能引导出来。”〔32〕同上注，第207页。

法益概念在德国尚属法定概念，德国刑法典中明确将“法益”作为刑法术语加以规定。〔33〕参见德国刑法第6条，第34条等。但“能否从《德国基本法》中推导出清晰明确的刑法法益，相当可疑”。〔34〕参见［德］埃里克•希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版，第234页。德国宪法法院因而认为，立法者并不受刑法上法益理论的限制。而在我国，法益概念仅是一个理论概念，中国宪法乃至各部门法从未有只言片语规定过“法益”这个概念。因此指望立法机关接受法益保护这一原则的约束更于法无据。更何况，我国宪法规定的内容有些明显涉及道德问题。例如，《宪法》第24条规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。”“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”这些规定并未针对刑法而论，因而与刑法理论法益的范畴完全不吻合。能否从我国宪法中推导出清晰明确的刑法法益，较德国而言更加可疑。

事实上，我国的宪法规定，国家尊重和保障人权。《立法法》规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。……立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”这些规定足以构成对立法机关的制约与限制，而不必拘泥于法益理论。

以法益理论来约束立法的思想，其理论前提是存在置于立法者之上的法益，即某个特定法益及其面临的危险早在立法者之前已然存在。但问题在于，“立法者在经过判断之后,将某些利益通过（刑事）法律保护起来,而这些利益就上升到（刑法）法益的高度。法益并非与立法者相联系,相反,应与立法行动相联系。这一决定性问题使得限定刑罚界限的法益概念至今无法令人信服。……不能因为人们假想中先于立法者存在的法益,或是凌驾于立法者之上的存在所‘承认’的法益,来限制立法者的这一权限。相反,如果是并且只要是……排除了预先实现某一特定目的的可能性,立法者只受……宪法本身的约束。”〔35〕同上注，第232页。

以法益理论来制约刑事立法，表露的是对立法者根本不信任的态度，即“如果不想刑法陷入混乱，就不应完全任由立法者去作出是否运用刑罚手段的决定。对立法者的怀疑导致的后果是，尽管有宪法的约束，人们还是从刑法出发来寻求和维护独立的界限，并且或多或少地表达出对约束力的强烈要求。一个举止必须具备什么性质，国家才有权对其设置刑罚，这不应当仅仅掌握在立法者的手中，而是应当根据实质性的标准来决定，这些标准先于立法者而存在，并在任何情况下都从一开始就对刑法的运用划定了边界。”〔36〕［德］伊沃•阿佩尔：《通过刑法进行法益保护？——以宪法为视角的评注》，载赵秉志等编：《当代德国刑事法研究》第1卷，法律出版社2017年版，第58页。可是，一个现代国家的宪法原本就是为了给国家权力划下边界而存在。主张以刑法的某一理论而不是宪法的规定或宪法的共通理论来对立法机关进行限制的构想，明显不妥。换言之，如果一个国家的宪法性规定仍不能阻止立法者制定不合理之犯罪与刑罚规定，法益理论就更不可能对立法者形成约束。

2.法益立法规制机能缺乏理论支撑

如前所述，如果要保持法益的立法规制机能，就必须坚持实体性的法益概念。由此才有充分的理论依据去批判立法设置的某项罪名缺乏法益或者法益过于抽象。但立法并不由理论学说所限定。“对立法者产生约束性限制作用的，不可能是教授们的观点，而只能是宪法。”“认为立法者在法律上有义务只处罚损害法益的举动，这种想法如果无法解释成令人信服的宪法上的论据，而这一点确实并不明显，那它就不符合民主体制下立法者的行动自由。”〔37〕同前注〔19〕，克劳斯•罗克辛文。在各种刑事新设罪名不断增加，其效力无从通过违宪审查等法律机制加以否定的背景下，刑法学界的主流观念其实转向了进一步扩充法益概念的内涵与外延，使每一个罪名至少从形式上看起来是有侵害某一种法益。例如，近年来各国的刑事立法，陆陆续续地将诸如“社会生活的平稳”“环境”“竞争秩序”“人的尊严”等都称为法益。立法和理论上经典的表述就变成“XXX这种利益是现代社会中特别重要的利益，所以对他进行侵害或使之危殆化的场合，使用刑事处罚这副猛药就是正当的。”〔38〕同前注〔5〕，上田正和文。然而，众所周知，这只不过是为法益立法规制机能披上一层遮羞布罢了。

为了避免法益的立法规制机能空洞化，罗克辛教授曾经提出法益原则具体化的九条准则：恣意的、纯粹建立在意识形态之上的刑法条文，或者违反基本权利的刑法条文所保护的绝不是法益；不道德的或者值得谴责的举动本身，还不能作为认定成立法益侵害的根据；侵犯自身人格尊严的行为，并不属于法益侵害；只有在因为胁迫而产生了现实的恐惧时，我们才能认为，对感情的保护是对某种法益的保护；对他人有意识的自陷风险予以协助或者支持的行为，并没有侵犯（他人的）法益；在绝大多数情况下，象征性的刑法规范不具有法益保护的功能；禁忌并非法益；若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。〔39〕同前注〔19〕，克劳斯•罗克辛文。我国张明楷教授也提出：“（1）不能将单纯违反伦理的行为规定为犯罪。（2）对于没有被害人或者自己是被害人，没有侵犯可以还原为个人法益的国家法益或者社会法益（超个人法益）的行为，也不得规定为犯罪。（3）对于参与处分权的自我损害行为，不能规定为犯罪。（4）对于单纯有损某个国家机关的权威性，但并没有侵犯相关法益的行为，不得规定为犯罪。”〔40〕同前注〔8〕，张明楷书，第64～65页。

不过，我们仔细分析罗克辛教授的九条准则，可以发现，有些是纯粹法与道德关系问题，与是否使用法益理论无关；有的是违反宪法的行为，当然应认为无效；有的则根本不可能得出统一的结论（如：若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。但能否把握，完全取决于解释者的认识）；有的因国而异，明显是国民意识问题而非利益有无问题（对他人有意识的自陷风险予以协助或者支持的行为，是否侵犯法益。我国、日本等很多国家是做出了肯定的回答，而德国则持否定意见）。张明楷教授的观点也存在同样的问题。比如，聚众淫乱行为是否是单纯违反伦理的行为，这可能因人而异，因国而异；赌博行为是否属于自己就是被害人的行为，角度不同也可能得出不同结论。单纯有损某个国家机关的权威性的行为，张明楷教授所列举的非法采伐行为，是解释学而非立法学的适例。

就某些具体罪名而言，例如德国刑法中的亲属相奸罪，罗克辛等持法益保护说的学者认为它缺乏具体法益因而违宪，但也有的法益保护论者认为可以借助家庭的构造这一法益，来说明处罚亲属相奸罪的合理性。可见，这只是个解释角度的问题。如果认为罗克辛的观点更有利于发挥法益的立法规制机能，那么他对于德国刑法虐待动物罪的解释则明显出现解释思路上的不一致。对于虐待动物罪的保护法益，德国也有法益保护论者认为是“合法的感情”，即可罚的虐待动物的行为都会产生“令人不适的感情”。但罗克辛认为，禁止虐待动物的命令首要的并不是想照顾我们的感情，而是想使动物免受不必要的痛苦。因此，其法益是人给它们造成的痛苦。可是，这种对法益的解读，既偏离人本主义的法益观，事实上也不过就是为了解释法益而解读法益。

我国学者同样对法益的立法规制机能充满期待，并以此对多次刑法修正提出质疑。例如，有学者以醉酒驾驶为例认为《刑法修正案（八）》体现的是立法浪漫主义思维；〔41〕参见付立庆：《刑法修正案八中的浪漫主义思维——以醉酒驾驶入罪为切入的反思》，《云南大学学报》（法学版）2011年第5期。有学者认为“近年来，随着社会转型的加快，风险社会观盛行，我国的刑事立法与司法解释都在加快步伐以适应不断变化的社会环境，对此，需要发挥法益的立法批判功能，对立法条文进行价值评析。”并进而认为，“从刑事立法看，有些条文变化有过度回应社会民意和政策诉求的嫌疑，比如，危险驾驶罪中的超载与超速入刑、准备实施恐怖活动罪的厘定、扰乱国家机关秩序罪的医闹与上访入罪、虐待被监护人员、看管人员罪的立法规定等……”〔42〕赵运峰：《刑法法益的认识定位与功能分析——兼论法益分析对以刑制罪的影响》，《北方法学》2017年第1期。有学者认为，“若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。例如，将无法还原为具体法益的社会秩序、工作秩序、社会心理秩序等作为保护法益，必然导致处罚范围的不确定。就此而言，近几年来的刑事立法也值得商榷。例如，《刑法》第286条之一第1款增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪，包括‘致使违法信息大量传播’和‘致使刑事案件证据灭失’等行为类型。可是，如果为了防止违法信息大量传播，就会删除这些信息；而一旦删除这些信息，又可能致使刑事案件证据灭失。具有行为规范作用的刑法不应当让行为主体左右为难。刑法之所以存在这样的规定，也是因为将抽象的网络安全作为保护法益。再如，《刑法》第287条之一第1款规定的非法利用信息网络罪，包括发布各种犯罪与一般违法信息的行为，导致发布有关销售毒品、枪支的犯罪信息与销售其他管制物品信息的行为，受到相同的处罚。形成这种罪刑不均衡局面的实质原因，在于本法条将信息网络的正当利用这一过于抽象的法益当作本罪的保护法益。”〔43〕张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期。

但是，其一，立法者立法时必然着重于整体性思维，考量某一行为对社会整体的危害程度而不会思考其具体侵犯的是某一个人利益。能否或者是否应当将其还原成具体法益，这是解释学的任务，不是立法学的任务。刑法学界不应简单粗暴地批判某一立法没有保护法益。

其二，立法者所创设的罪名，即便从刑法法益保护的角度分析，也一定可以认为存在某一种意义上的法益侵害。“正是立法者通过自己的立法活动使社会利益上升为法益……利益之所以成为法益，正是通过立法者的决定而实现的。”〔44〕同前注〔34〕，埃里克•希尔根多夫书，第174页。当然，立法者所创设的法益既可能是整体性法益，也可能该法益侵害较为抽象或者遥远。整体性法益问题将在后文中专门论述，在此不赘。至于法益抽象化的问题，既然法益概念原本就已经精神化，又有什么立场来指责立法针对的法益抽象呢？法益保护早期化的问题，则往往是谦抑性或比例性的问题，并非没有保护法益。举例而言，并非所有国家都作为犯罪处罚的聚众淫乱罪，究竟有无保护法益？德国学者或许认为没有，而我国学者哪怕是持法益保护说的学者也基本会持肯定态度，只是具体界定不尽相同。这一方面说明法益的立法批判功能是非常相对和有限的；另一方面也说明多数情况下人们真正面对的其实是解释问题而非立法批判问题。

其三，立法是严肃的国家工作，其效果如何往往需要时间检验，不宜以个人长期形成的思维定式来急于批判立法。刑法学强调刑法的谦抑性，那么批判立法也应该谦抑，先等一等，看一看，何必急于表态？例如，醉酒驾驶入罪的问题，经过时间的检验，其效果日益体现，也得到多数民众的肯定，其衍生出的问题基本限于执行层面而已。批判立法浪漫的学者或许是因为自身对于严峻的交通事故态势过于乐观浪漫了。何况，相对于发达国家普遍将酒驾入刑，我国的交通犯罪立法已经足够自制和循序渐进。又如，拒不履行信息网络安全管理义务罪的致使违法信息大量传播和致使刑事案件证据灭失等行为类型，是否自相矛盾的问题，跟保护法益是否抽象并无关系。论者所说“为了防止违法信息大量传播，就会删除这些信息；而一旦删除这些信息，又可能致使刑事案件证据灭失。具有行为规范作用的刑法不应当让行为主体左右为难”，其实只是误解。因为删除违法信息，只是让公众无法再看到这些信息，并不意味着后台无法保留这些证据。这个问题对于网络服务商而言只是非常简单的技术流程而已。非法利用信息网络罪是否存在罪刑不均衡，也只是罪责刑相适应的问题，不是有无法益和法益保护早晚的问题。

既然法益理论并不能实际承担起法益批判机能，那么是否意味着立法者在立法时拥有无限的权力可以随意制定任何罪名呢？这个问题的答案对于现代法治国家而言几乎是不言自明的，谁也不会怀疑立法者同样是戴着镣铐跳舞。但指望法益保护原则成为这一镣铐，则只能是自欺欺人了。刑法理论可以借助宪法学以及其他公法学上的相关理论来展开对立法规制问题的探讨，而没有必要将这一功能强加给法益理论。迄今为止，学者已经展开不少有意义的讨论，如思考比例性对刑事立法的适用，〔45〕参见陈晓明：《刑法上比例原则应用之探讨》，《法治研究》2012年第9期；姜涛：《追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论》，《法律科学》（西北政法大学学报）2013年第1期；于改之、吕小红：《比例原则的刑法适用及其展开》，《现代法学》2018年第4期，等等。或者认为“单个法益概念担当不起恰当犯罪化的理论任务”，因此还需要进一步考虑，是否可能还有其他的“法益概念之外的犯罪化理由”。如对他人的侵扰原则、温情主义原则（保护免于自我行为的后果）以及最后的法律道德主义原则，等等。〔46〕同前注〔24〕，安德鲁•冯•赫尔希文。

如何规制刑事立法是一个重大课题，笔者无力在本文中做全面展开，但至少可以形成以下结论：

第一，刑法学在探讨法益理论时贡献了非常有益的一些观点，但这些观点并非只能依据法益理论才能推演出来。事实上，它和法律与道德的讨论、危害原则、比例性原则、刑法谦抑性原则等得出的结论完全一致。这就意味着我们无需借助法益保护理论这一刑法学的概念来探讨刑事立法问题，而可以基于包涵度更广的宪法性理论来加以探讨，这也更有利于被立法者所承认和接纳。

第二，认可法益立法规制机能的学者，都表现出将法益理论作为规制刑事立法的帝王理论的倾向。但是，这显然是对法益理论的过大评价。对立法的评估，是一个复杂的工程，不是法益理论这种单一视角能予解决的。“近年来，我国刑法立法的活跃化已充分显示出刑法干预性与工具性的增强。在这种情况下，如何最大限度地避免出现象征性立法就成为重要的立法课题。为此，应着重注意进行以下几个方面的考察：第一，前置立法效果的科学评估。……第二，罪名设置存在空间的考量。在法律制裁体系的链条中，将某种行为犯罪化一定要考虑其是否有存在的空间。……第三，社会公众犯罪化诉求的理性过滤。……第四，刑法立法‘实效性’与‘妥当性’的鉴别。”〔47〕程红：《象征性刑法及其规避》，《法商研究》2017年第6期。

第三，法益概念包摄力不断扩展的现状已然使其无力承担立法规制功能。“即使是罗克辛,充其量也只是坚持批判的姿态,因为德国刑事制定法中所有的犯罪都通过他的法益标准的检验,没有哪个条款因为未保护法益而被认为不正当,不符合罗克辛法益标准的制定法或者政策,要不就是虚构的,要不就是已经废除的。”〔48〕转引自劳东燕：《风险社会中的刑法》，北京大学出版社2015年版，第43页。正因如此，有些力主法益立法批判功能的学者也不得不承认，“即使认为不能援引法益概念来限制立法者的权限，罪刑规范所追求的目的无法从刑法上的法益理论中推导出来，但仍然存在保护法益的问题。”〔49〕同前注〔43〕，张明楷文。这个论述当然是可以被接受的。因为刑法学界除了纯粹一元的规范违反说论者之外，都不否认法益概念本身的解释学重要性。

第四，学者们提出宪法性法益概念，其目的固然重在批判刑事立法。但一方面宪法性法益概念，也只是说明某种行为如果没有侵害法益就不应被刑法纳入犯罪范畴，而无法说明有法益侵害性的某种行为是否应被刑法纳入犯罪范畴。“宪法仅说明了什么不能成为法益，却没有积极地确定什么能够被提升到法益的行列。在宪法积极地认可特定对象的场合,这种认可也不是从刑法的视角做出的……即便是在宪法积极认可一项财富的场合，无论如何也不意味着立法者有义务以刑法手段保护这项财富。”〔50〕［德］克努特•阿梅隆：《法益侵害与社会损害性》，吕翰岳译，《中德法学论坛》2017年第2期。例如，醉酒驾驶在我国已经属于犯罪，而酒后驾驶并未入罪，向驾驶员销售酒品或与醉酒者同乘也未入罪，后面这些行为并非没有侵害到某种具体利益，不少发达国家将其纳入犯罪圈范畴就可见一斑。可见，在法益理论之外，一定存在制约刑事立法的因素。例如，社会对于某一类行为的容忍度高低、一个国家监管设施与人员的实际能力，等等。另一方面，如果过于注重宪法性法益概念的立法规制或者批判功能，可能并不利于有效地探讨具体的刑法解释问题。因为它必然导致以批判立法的法益概念来解释现行法的刑法规定，从而随意增减刑法所规定的构成要件，模糊立法者和司法者的角色界限。〔51〕参见高巍：《刑法教义学视野下法益原则的畛域》，《法学》2018年第4期。事实上，采用宪法性法益概念，也可以完全致力于其解释规制机能。立法的规定重在树立某种行为规范。其保护法益是什么，如何对之进行解读，不是立法者关心的事情。解释者也不应将研究重心放在批判立法不符合法益理论，而应侧重在行为具体要件的解读上，使每个个罪的法益及构成要件符合宪法和刑法的规定。

三、法益解释规制机能：祛理想化

与颇具争议的法益立法规制机能相比，法益具有解释现行法的机能在刑法学上甚少受到质疑。不过，如何发挥刑法的解释机能，尤其是在一些牵涉集体法益，涉及罪与非罪界限的问题上，则存在着明显的观点对立。

集体法益，不同的文献或者表述为整体法益、超个人法益、公共法益、社会法益等等。这些概念是否存在差异？我国学者多认为其含义相同，即立足于传统的法益三分法（个人法益、社会法益和国家法益）理论，将其视为社会法益或者国家法益的一种，并主张在解释学上将其还原成个人法益加以理解。〔52〕参见孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，《法学研究》2018年第6期。“虽然法益包括个人法益、社会法益与国家法益（公法益），但是，社会不是独立于个人之外的实体，而是个人的利益与行为的各种过程与作用的总和，终究是由个人的利益与行动支撑的，因而并不存在超越个人的‘社会’利益与价值。国家是保护个人基本权利的机构，也不存在自身的利益。……因此，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。”〔53〕张明楷：《宪法与刑法的循环解释》，《法学评论》2019年第1期。国外学者则往往认为，与近代刑法中的社会法益不同，现代刑法中的公共法益，是为了保护诸如社会本身或“生态多元化”这种环境体制、“自由经济秩序”这种经济体制，具有独立的性质。这些法益不能还原于不特定多数人的个人利益，这些体制本身就是受到刑法保护的具有社会价值的东西。因此，在德国，有学者将不能被传统的国家、社会法益所必然包含的现代社会中复杂的社会利益称为“普遍法益”。这种“普遍法益”以保护社会体制或者对体制的信赖为基调，相对于保护个人财产更侧重于保护资本市场免受破坏，相对于防止个人身体侵害更侧重于保护国民健康免遭危殆。〔54〕参见［日］曾根威彦：《刑事违法论的展开》，成文堂2013年版，第31页。

由此可见，现在国外刑法理论所探讨的公共法益的问题，或许未必就能直接等于传统刑法理论上的国家、社会法益，这个问题值得进一步思考。本文目前暂且采用同义说，即在同一含义上论述这些概念。

集体法益能否都还原成个人法益？这是一个待解决的问题，而不是必然的结论。例如，德国刑法学存在法益一元论和二元论之争。一元论的代表如米歇尔•马克斯认为，任何超个人的所谓集体法益，本质上也就是个人法益。二元论代表如克劳斯•梯德曼则认为，集体法益的性质与个人法益不同。经济刑法体系或者其他刑法体系，是可以独立于个人法益所形成的刑法体系，因此，可以将经济法益予以抽象化，并且将经济秩序的维护与保护列为刑法的另一“自我目的”。〔55〕参见陈志龙：《法益与刑事立法》，法律出版社1997年版，第136～145页。有学者认为，一元论和二元论之争本质上是古典刑法和现代刑法之争。在古典刑法中，法益在市民社会中创立，也以保护个人自由为己任；而现代刑法，除了保护个人法益，还需要体现刑法的秩序建构功能和安全塑造功能，并维护国民对该制度体系的信赖。于是，集体法益在现代刑法的发展中获得了独立于个人法益的地位。由古典刑法向现代刑法的演变是不可阻挡的法治潮流，现代刑法也与二元论深深契合。〔56〕参见马春晓： 《使用他人许可证经营烟草的法教义学分析——以集体法益的分析为进路》，《政治与法律》2016年第9期。因为“欲以十九世纪的刑法手段来制裁二十一世纪的犯罪，如果没有事先对后现代社会的重要基础加以改革，保护法益实际上的实现可能性看起来是不可能的，从而保护法益目前应该被理解成一个具体的乌托邦”。〔57〕参见［德］许迺曼：《从下层阶级刑法到上层阶级刑法在道德要求中一种具示范作用的转变》，载许玉秀等合著：《法治国刑事立法与司法——洪增福律师八十五寿辰祝贺论文集》，成阳印刷股份有限公司1999年版，第30～32页。

笔者赞成部分情况下集体法益是可以还原成个人法益的。不过，如果认为所有的集体法益都可以还原成个人法益，那无疑是对刑法的规定作了为我所用的裁剪。国家、社会固然源于个体，也为了个体福祉而存在，但这和国家法益、社会法益是否都可以还原成个人法益不是一回事。尤其是随着现代社会的发展，刑法除了保护个人法益之外，还需要建构秩序、塑造安全、促进公众认同，集体法益的独立地位已不可否认。德国法兰克福学派所主张的，除了对个人法益（如生命、人类身体发肤的保全以及自由）的保护以外,刑法在其他方面的正当性都应受到质疑的观点，基本只能视为一个乌托邦。“他们倡导一个‘传统’的法治国刑法,但这也正是其受到批判之处,因为刑法从未以这样的形式存在过。”〔58〕同前注〔34〕，埃里克•希尔根多夫书，第174页。

例如，即便标榜以“个人保全”作为正当化依据的德国正当防卫制度，也不得不认可：当现实的国家利益受到直接威胁，而主管机关在特定场合又无法保护这一国家利益时，为了保护作为主权象征的国家法益，也可以进行正当防卫。〔59〕参见［德］乌尔斯•金德霍伊泽尔著：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第162页。这事实上就是肯定为了保护公法益所进行的正当防卫。正当防卫制度尚且如此，其他刑法制度就更毋庸置疑了。

又如，环境犯罪多具有累积犯的特征。“对于许多活在今天的人而言，环境保护是无关紧要的，但对整个社会的持续发展来说显然并不是这样。”〔60〕［德］京特•雅各布斯：《保护法益？——论刑法的合法性》，载赵秉志等编：《当代德国刑事法研究》第1卷，法律出版社2017年版，第13页。大量的科学实证研究数据表明，环境风险的存在尽管对当下人类并未构成现实侵害，但环境风险所显现的特点决定了它已经对未来人类的生命、健康与公共财产等利益构成严重威胁，并且如果任由环境风险的不断发展，现在的威胁终将演变成未来的实害。因此，“未来人类”即“子孙后代”被主流刑法观点认为应纳入环境刑法所保护的法益主体的范围。〔61〕参见［日］长井园：《环境刑法的基础、未来世代法益》，《神奈川法学》2000年第2号。如有学者指出，环境法益“最终必须与人的法益具有关联性，不能还原为人的生命、身体、健康、自由、财产的环境法益，必须从生态学的人类中心的法益论中予以排除”〔62〕张明楷：《污染环境罪的争议问题》，《法学评论》2018年第2期。。然而，既然环境犯罪的刑事立法与“未来人类”相关联，“未来人类”又并非现实存在，那么认为这种公共法益也都可以还原成个人法益，无异于对“未来人类”的生命以及身体机能的侵害进行评价。在侵害主体尚未现实存在的情况下，这种理解其实根本性地颠覆了法益的概念。

再如，我国某科技工作者擅自进行以生殖为目的的人类胚胎基因编辑活动。最终有2名志愿者怀孕，其中1名已生下双胞胎女婴“露露”“娜娜”，另1名在怀孕中。此恶性事件导致生物技术的刑法规制问题再次被公众所关注。事实上，不少国家已有相关立法。如日本的《克隆技术规制法》第1条规定：本法的目的在于,通过限制利用操作人或者动物胚胎或者生殖细胞技术之中的克隆技术及其他一定技术（以下称“克隆技术等”）等造出特定的人或具有相同基因构造的人（以下称“克隆人个体”）或者人或动物两者不明的个体（以下称“杂交个体”）,及人为生成与此类似的个体，来阻止对保持“人的尊严”，确保人的生命及身体安全及维持社会秩序（以下称“保持人的尊严等”）产生重大影响的可能性。该法第16条规定对于利用克隆技术生成“克隆人个体及杂交个体”，侵害“人的尊严”的处以“10年以下徒刑或者1000万日元以下的罚款,并可合并处罚。”〔63〕程红：《人体实验的刑法学分析》，《中外法学》2010年第6期。该罪名的保护法益是“人的尊严”，这显然指的是人类作为一个种族的尊严，而非可还原的某个个人的尊严。否则，某人与生物科技工作者合作，自愿克隆出另一个自己，就会因为没有侵害到法益而不能作为犯罪处理，这种罪名的解读方式显然不会被认可。

更重要的问题是，刑法规定社会法益和国家法益的犯罪，其目的往往在于维护某一种制度或者秩序。虽然我们可以认为这种制度和秩序的构建最终是为了每个国民的生活利益，但它与国民具体利益之间的连接已经是非常间接与曲折，是经过多次提炼与抽象的结果。如果一味主张将集体法益还原成个人法益，那本质上还是在否定集体法益的价值，而仅将其视为个人法益的累积。例如，刑法对非法经营罪的规定，本质上是在维护市场经济秩序。我们当然可以认为一个健全的市场经济秩序最终有利于每一个市场参与者的利益，但立法绝非是着眼于个人利益而设置这类犯罪，否则就直接安置在侵犯个人利益的犯罪之中了。比如，未经许可经营专营专卖物品如烟草的行为，无论将其法益理解为“市场秩序”“市场经营和管理秩序”还是“市场准入秩序”“国家特许经营制度”，都很难认为它侵犯哪一个具体的个人的利益。正因如此，有的学者认为，“烟草制品虽然是专卖物品，但即使未经许可而经营的，也不会对公众的法益造成任何威胁，只要‘责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款’（《烟草专卖法》第32条），就足以达到行政法的目的。因为未经允许经营烟草制品，无非是为了营利或者为了省事（不办理行政许可），而没收违法所得并处罚款，就足以抑止这类行为。即使不能完全抑止，也没有必要动用刑罚。”〔64〕张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》2017年第4期。这种解读已经是在行使法益的立法规制机能了，其难以如愿已如前述。关键的问题是，应否用刑罚的手段来处罚非法经营烟草的行为，关涉整个国家的经济运行模式，并非刑法理论本身所可以解决。而按照论者的逻辑，现实发生的非法经营烟草的行为都可以认为没有侵犯到具体公民的利益，从而不以犯罪论处。这种直接架空刑法规定的态度，是否妥当恐怕更值得商榷。

那么，在刑法解释学上如何确定此类个罪的保护法益呢？笔者主张原则上还是应该将其认定为集体法益，即承认某种制度或者秩序是该类犯罪的保护法益。

例如，生产、销售假药罪的保护法益仍应理解为药品管理秩序这种公法益，而不应径直将其理解为对个人或公众生命、健康权的保护。我国近些年的陆勇案、聊城医生假药案等，引发了社会舆论和刑法学界的极大关注。目前学界流行的观点日益倾向于：“保护药品管理秩序这一公法益，是为了保护公众的健康。如果对药品管理秩序的保护不利于保护公众的健康，这种法益就不值得刑法保护。反过来说，‘打算以维护一般市民的健康为目的，以某种药物对健康产生恶的影响为根据禁止、处罚对该药物的贩卖等行为时，设置刑罚法规的前提是确定该药物真实有害具有一定的盖然性。’所以，没有未经批准进口的合格药品，必须排除在《刑法》第141条的假药之外。换言之，在陆勇案及类似类件中，行为人出售的药品虽然没有取得进口批准，但事实上，其针对特定人出售特定合格药品的行为，不可能危害国民的个人法益。因此，对这种行为不应以销售假药罪论处。”〔65〕同上注。

笔者认可这一无罪的结论，但论者的论据中似混淆了几个不同性质层次的问题，还值得进一步辨析。

第一，刑法概念与它法概念的关系。我国刑法中的法律术语主要可以分为三种类型：第一类是《刑法》在条文中专门做出了解释的概念，典型例子即总则第五章的其他规定；第二类是《刑法》明确规定了应当依照其他法律法规，主要是行政法规予以认定的概念；第三类是除前两类以外的其他概念，《刑法》并没有明确其含义，也没有指明其应当依据的法律规范。第一类概念《刑法》已经自行作了解释，基于这种解释，其内涵外延完全可以不同于其他法律的规定。如，第93条关于“国家工作人员”的定义，就与《公务员法》的规定不尽相同。第三类概念，需要解释者结合该条款的立法宗旨、规范目的等因素进行解释，其结论自然也可能不同于其他法律的相同概念。例如，行政规章认为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”而刑法中的卖淫概念，目前仍应限缩为进入性的行为，并不包括手淫等接触性行为。

不过，第二类概念则不应做出差别性解释。由于《刑法》在第141条、第142条中明文规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”；“本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品”。如此明确的指引，显然不能在刑法解释中视若无物。若此时再通过所谓的目的解释来限缩其范围，无异于对刑法规范的藐视。况且，行政法同样存在法律目的解释或者说法益解释的问题，如果认为它不属于刑法上的假药，完全也可能认为不属于行政法上的假药。但事实上，我国最终是通过对《中华人民共和国药品管理法》的修改来变更法律中假药、劣药的概念。法律解释终有其不能逾越的藩篱。

第二，刑法保护法益的有无。“保护药品管理秩序这一公法益，是为了保护公众的健康。如果对药品管理秩序的保护不利于保护公众的健康，这种法益就不值得刑法保护。”这一论断实质上否定了刑法对“药品管理秩序这一公法益”的独立保护意义，其思想核心还是认为应将药品管理秩序这一集体法益还原为个人健康这种私法益。既然这样，何不径直将这些犯罪规定为对个人生命身体健康的犯罪？目前的规定方式岂不多此一举。而且如论者所言“这种法益就不值得刑法保护”，那么行为人的行为就是因为没有侵犯刑法法益而无罪。一个明显属于分则第三章破坏社会主义市场经济秩序的行为，却被认为没有侵犯刑法法益。这样的解释路径恐怕会令实务工作者无所适从。

第三，无罪化的依据。事实上，完全没有必要否定此类行为对于药品管理秩序的侵犯。药品作为一类特殊的商品，任何国家都有其严格的监管制度。在中国行之有效的中药材或中药制品，如果作为药物在美国等西方国家贩卖，同样有可能会被视为犯罪行为。那么，为何此类行为最终没有必要以犯罪来论处呢？因为刑法中还存在优越的利益原则。诸如陆勇案所涉及的，实质上是国家药品管理秩序与患者的生命健康权之间的比较权衡问题。他们的行为并非没有侵犯刑法法益，并非完全不具有刑事违法性，只是因为个案的特殊性而必须进行法益的比较。毫无疑问，患者的生命健康权属于更应当优先保护的利益。因而，基于优越的利益原则，其行为不应当在刑法中被视为犯罪。事实上，司法解释也完全遵循着这一路径。如“两高”2014年联合颁布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这明显是认定此类行为属于刑法上的销售假药的行为，肯定其对药品的管理秩序造成侵害，所否定的只是其达到了刑法意义上的可罚的违法性。

第四，《药品管理法》修正后的问题。刚刚修订的《药品管理法》第98条对假药概念做了修改，将未经批准进口的药品排除在了假药的范畴之内。于是，销售此类药物的行为，不再成立销售假药罪。这是否契合上述论者的观点呢？笔者对此持否定态度。首先，通过行政法的修改，避免了之前刑法适用行政法概念所带来的争论，这恰好说明《刑法》第141、142条的规定应该继续予以遵守，而非相反。其次，由于未经批准进口的药品不再直接被视为假药，所以销售这种药品的行为也不再属于销售假药罪的客观行为。但行政法并未将这种行为合法化。《药品管理法》第124条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备，责令停产停业整顿，并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款……（一）未取得药品批准证明文件生产、进口药品；……未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。”可见，即便修法后，仍然对此类行为设置有处罚规定。这就使刑法处罚这种行为并不违反法秩序的统一原则。那么刑法在何种情况下仍然需要处罚这种行为？笔者认为，诸如行为人利用境内外价差，大量销售未经批准进口的药品，并因此谋取了巨额利益的情况，仍然可以认为其侵犯了市场管理秩序这一公法益，并以非法经营罪对此予以处罚，同时根据《刑法》第64条的规定对其违法所得予以追缴。