情事变更原则法律效果的教义学构造

●吕双全

一、问题的提出

情事变更原则是我国合同法中的一项重要制度，为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第26条所确立，同时也出现于《民法典合同编（草案）》中。〔1〕我国《民法典合同编（草案）》一审稿第73条及二审稿第323条规定了情事变更原则，现仅以二审稿第323条为例加以评析。其规定：“合同成立后，订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则确定变更或者解除合同。”在法律效果层面，相较于《合同法司法解释（二）》，《民法典合同编（草案）》新增了“重新协商”的内容，将国内外民法学界讨论较多的再交涉义务明文化，值得肯定。然而，其构造仅是单纯地将再交涉义务前置适用，并没有规定违反再交涉义务的法律后果。同时，与前述司法解释的规定一样，《民法典合同编（草案）》将合同变更和合同解除并列，由人民法院或仲裁机构“根据公平原则确定变更或解除合同”，并没有明确合同变更与合同解除的界限，亦没有明确合同变更的方法与标准，这一模糊的规定方式与既有的司法解释一样，无益于厘清司法实务中的混乱。

司法实务的这一混乱主要体现在以下两个方面。第一，在适用合同变更作为情事变更的效果时，法官对于合同变更的标准往往倾向于选择“和稀泥”的态度。在有的案件中，法官以市场价格作为合同变更标准；〔2〕参见最高人民法院（2017）最高法民再26号民事判决书。在有的案件中，法官则以当事人请求调整的价款作为合同变更标准；〔3〕参见山东省德州市中级人民法院（2015）德中民终字第263号民事判决书。在有的案件中，法官在原合同价格与市场价格之间作出毫无依据的折中处理，〔4〕参见海南省高级人民法院（2006）琼民一终字43号民事判决书；江苏省高级人民法院（2016）苏民再356号民事判决书（此案再审法院虽认为其不构成情事变更，然一审和二审法院在认定情事变更基础上所确定的合同变更标准仍值考量）；海南省海口市中级人民法院（2015）海中法民一终字第689号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第19989号民事判决书。甚至会出现双方当事人均不认同合同变更标准的情况。〔5〕参见河南省信阳市中级人民法院（2013）信中法民终字第1102号民事判决书。此案一审法院依据情事变更原则作出了变更合同的判决，但双方当事人对该合同变更均不认同，后二审法院改判依据原合同履行。虽然在合同变更标准的解释上法官均强调此系基于公平原则的考量，但范围过于宽泛的标准反而加剧了法律适用的不确定性，司法实践中不同审级的法院往往基于不同的合同变更标准作出不同的判决。〔6〕参见吉林省高级人民法院（2016）吉民申749号民事判决书；海南省高级人民法院（2006）琼民一终字第43号民事判决书。第二，究竟是适用合同变更还是适用合同解除，在实务中往往由法官自行确定，以致在具体案件中往往出现以下悖论，即当事人请求变更合同，最终法院却判令解除合同；〔7〕参见河南省高级人民法院（2016）豫民终308号民事判决书。当事人请求解除合同，最终法院却判令变更合同。〔8〕参见最高人民法院（2008）民二终字第91号民事判决书；江苏省高级人民法院（2016）苏民再356号民事判决书（此案的一审和二审法院适用情事变更原则，对于原告的解除合同诉求不予支持，改为变更合同）。

我国民法学界就此讨论的重心则主要集中于情事变更原则的适用要件上，对其法律效果研究得较少。多数学说认为，情事变更原则可产生再交涉义务、合同变更和合同解除三个法律效果，在适用上再交涉义务优先于合同变更和合同解除，合同变更优先于合同解除，当合同变更无益或不可能时始有合同解除之适用。〔9〕参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第351页；崔建远：《合同法学》，法律出版社2015年版，第99～100页；韩世远：《情事变更原则研究》，《中外法学》2000年第4期。与此相反，有部分学说或者认为再交涉义务不可取，〔10〕同上注，谢鸿飞书，第357页。或者认为再交涉义务是否前置适用由当事人选择，〔11〕参见张素华、宁园：《论情势变更原则中的再交涉权利》，《清华法学》2019年第3期。或者认为合同解除和合同变更之间属于并列适用关系。〔12〕参见张淳：《对情势变更原则的进一步研究》，《南京大学学报》（哲学人文社会科学版）1999年第1期。而对于实务界中适用最为混乱的合同变更标准问题学界并未予以关注，仅是认为其应交由法院根据诚信原则及公平原则确定。〔13〕参见韩世远：《合同法总论》第4版，法律出版社2018年版，第515页。

由上可见，针对司法实务中情事变更法律效果上的适用乱象，我国民法学界并没有作出有效回应。考察其根源可知，合同变更这一法律效果的适用方式是矛盾的中心点。实际上，从适用情事变更原则法律效果的发展历程来看，合同变更效果自创设之时起一直是争议焦点，而另一法律效果即再交涉义务的出现也主要是为了限制法官对合同变更内容的任意确定。〔14〕Vgl.Norbert Horn,Neuverhandlungspflicht,AcP 181 （1981）,S.277 f.及至现代，在近年日本债法改革之时，该种限制趋势甚至已经演变成了对合同变更的全面抵制，以至于在2014年日本法制审议会第三阶段提交的债法草案中，适用情事变更原则的法律效果仅保留再交涉义务和合同解除两项。〔15〕参见《关于日本民法（债权关系）修改的要纲草案的预案（11）》（部会资料77A）。虽然该草案因为其他原因未获通过，但其中蕴含的思想仍有启发意义。本文所列日本债法修改部会资料，参见 http://www.moj.go.jp/shingi1/shingikai_saiken.html（日本法务省官方网站）。因此，对合同变更法律效果的厘清，不仅关乎对相关司法实践的回应，而且关涉情事变更原则法律效果的体系构建。

二、合同变更效果的缘起与存废之争

时至今日，适用情事变更原则依次产生再交涉义务、合同变更或合同解除的法律效果似乎已经成为理所当然的定式。然而从其发展历史来看，〔16〕本文基于德国、日本等大陆法系国家的相关学说理论，考察情事变更原则法律效果的发展历史，皆因大陆法系国家的理论与我国现有法学理论及法律规定更具有一致性。反观英美法系国家，其合同受挫制度虽然旨在调整同样的问题，但其法律效果仅是解除合同，而且即使在某些案例中出现了合同变更，不管是英国法还是美国法，法院对合同的变更也均不是普遍性做法。因此本文对英美法系的相关学说论述不作考察。参见原蓉蓉：《英美法中的合同受挫制度研究》，法律出版社2014年版，第211页。与该适用顺序不同，合同解除、合同变更、再交涉义务是依次被创设出来的。〔17〕在情事变更原则的学说史中，一般认为其起源于欧洲中世纪“注释学派”提出的“情事不变条款”（clausula rebus sic stantibus）理论。然而，正如日本的五十岚清教授所言，虽然情事变更原则是情事不变条款理论在现代社会的“复活”，但是两者之间缺乏直接的理论关联，因此本文对该理论不作过多介绍。参见［日］五十岚清：《契约和情事变更》，有斐阁1969年版，第75页。早在近代德国行为基础丧失理论鼻祖厄尔特曼（Oertmann）的学说中，适用情事变更原则的一般效果是合同解除，仅在法律有特别规定的情况下才可变更合同。〔18〕Vgl.Paul Oertmann,Die Geshäftsgrundlage: Ein neuer Rechtsbegriff,1921,S.155 ff.在现代德国法学家拉伦茨（Larenz）的行为基础丧失理论中，合同变更成为适用情事变更原则的一般性法律效果。〔19〕Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts （Bd.1,AT）,13.Aufl.,1982,S.304,305.此后，由于行为基础丧失理论中合同变更这一法律效果在适用上极具复杂性，因此霍恩（Horn）提出再交涉义务的概念，并经由奈勒（Nelle）发展与完善。〔20〕Vgl.Andreas Nelle,Neuverhandlungspflichten: Neuverhandlungen zur Vertragsanpassung und Vertragsergänzung als Gegenstand von Pflichten und Obliegenheiten,1993,S.1.也就是说，合同变更并非是适用情事变更原则的固有效果，而是源于拉伦茨的理论创设并不断发展。

（一）缘起：拉伦茨的合同变更论

在拉伦茨之前，学者大多是在意思表示领域或类似视域下探讨情事变更原则的适用效果，因此仅存单一的合同解除效果。例如，在现有的行为基础丧失理论提出之前，温特沙伊德（Windscheid）就已在其主张的“前提论”（Voraussetzungslehre）中，从研究意思表示的角度出发，认为应在情事变更情况下解放债务人。其认为虽然从原则上而言只要所表示的意思内容确定，当事人即应受该意思表示约束，但是在某些场合若严格贯彻该原则将有违当事人的“本来意思”（eigentlicher Wille），这些场合下的意思表示也就丧失了正当化依据，进而失去拘束力。〔21〕具体论述参见日本的吉政知广教授对“前提论”的介绍。参见［日］吉政知广：《情事变更法理和契约规范》，有斐阁2014年版，第15～16页。厄尔特曼虽然将其作为独立的既不属于意思领域亦不属于表示领域的问题处理，〔22〕同前注〔18〕，Paul Oertmann书，第132页。但是在说理过程中依旧采用了“预想”（Vorstellung）〔23〕在其理论中，行为基础是指于行为缔结之时显现的，且其重要性为相对人所认知但相对人未作相反表示的一方当事人的“预想”（Vorstellung），或双方当事人共同的预想；同时，该预想应是当事人对一定情事的存在或发生作出的能够形成“法律行为意思”（Geshäftswille）的预想。同前注〔18〕，Paul Oertmann书，第37页。的说法。其认为当该“预想”存有错误之时，若将当事人限制于原约定，不仅会违背合同签订时当事人的真意，而且会违反《德国民法典》第242条规定的诚实信用原则，因此主张应使当事人从债务中解放出来，赋予当事人一方解除权。〔24〕同前注〔18〕，Paul Oertmann书，第136页以下。

然而，拉伦茨对温特沙伊德和厄尔特曼强调当事人主观样态的上述观点提出了严厉的批评。〔25〕拉伦茨认为在契约缔结后发生情事变更的诸多案例中，存在双方当事人对于情事之变动完全没有预想的众多情形。同时，如果认为双方当事人共同的预想一定能成为行为基础则会极大地危及交易安全。例如，父亲为了女儿的出嫁而购置了道具，而后在婚约解除的场合，如果认为其构成合同解除则会有害于交易安全。Vgl.Karl Larenz,Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung,3.Aufl.,1963,S.8,11.在其构想下，行为基础被分为主观行为基础和客观行为基础两个部分，主观行为基础丧失主要是指“共同错误”的场合，而客观行为基础丧失则对应我国法上情事变更原则规制的场合。由于拉伦茨并未通过当事人的真意解释行为基础丧失理论，因而只能另觅该理论的正当化依据。对此，拉伦茨提出了“均衡之正义”（ausgleichende Gerechtigkeit）理念，〔26〕同上注，第160页。其主要论述逻辑如下。

首先，拉伦茨承认私法自治的重要性。其认为在承认私法自治原则的法秩序中，对于独立的成年人与相对人签订的合意内容，只要该内容不违反道德秩序等关于法秩序存立的规定，当事人无需向其他任何人以及国家作出解释说明（Rechenschaft）。在不违反法秩序的前提下，以具有拘束力的方式表示出来且内容一致的合同当事人之意思，对其自身而言是具有拘束力的规范。〔27〕同上注，第160～161页。拉伦茨进一步认为，此种拘束自己的能力是当事人作为“人”的伦理上的资格，并非法秩序赋予的，而是先于法秩序存在。也就是说，根据拉伦茨的理解，“契约严守原则”（pacta sunt servanda）所揭示的契约拘束力，本质上是当事人双方通过互相表明“负有义务”从而在内部和伦理上形成的一种自我拘束，与此相对的契约的强制履行则是作为“法律惩罚”（rechtliche Sanktion）而发生的。〔28〕同上注，第161页。

其次，拉伦茨进一步认为当事人在基于私法自治设立具有拘束力的规范之时，自然而然地将该规范置于“内在的契约正义”（immanente Vertragsgerechtigkeit）这一更高层次的道德要求之中。〔29〕同上注，第161页。也就是说，虽然当事人如何约定合意内容是当事人的自由，但是若想获得法律上的拘束力，并且为贯彻其合意内容而寻求法秩序的帮助，则必须将该合意置于法的根本思想也即“社会性理念”（die Idee des Sozialen）之下。〔30〕同上注，第162页。这也能解释违法无效以及交易习惯的运用等诸多法律现象。而“均衡之正义”正是此种社会性理念之一种，当事人所约定的具有拘束力的合同自然也在该理念影响之下。

再次，拉伦茨将“均衡之正义”理念作为一种客观且断然（kategorischen）的需求。〔31〕同上注，第160页。依照该理念，在双务合同中，一方当事人在向另一方当事人为给付之后就应当获得适当的、与给付价值相适应的对待给付（客观等价原则）。〔32〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第60页。在情事发生显著变动的场合，原有合同的内容即违反了此种理念。在此种情况下，法官可以通过“修正的合同解释” （korrigierenden Vertragsauslegung）形式，将持有“诚实之思维方式”（redliche Denkweise）的当事人在得知情事变动时可能缔结的内容解释入合同内容中，从而实现合同变更。〔33〕同前注〔19〕，Karl Larenz书，第304～305页。

最后，拉伦茨强调，法官在判令合同变更时的裁判空间是“判断空间”（Urteilsspielraum），而非“裁量空间”（Ermessensspielraum）。〔34〕同前注〔25〕，Karl Larenz书，第168页。“判断空间”意味着法官仅能依据普遍的法理念即“均衡之正义”，对每一个具体案件中每一项具体的合同内容作出符合此法理念的最终认定。该种认定是通过法官的“识别机能”（Erkenntnisfunktion）完成的，也就是说法官应将该法理念具体化，识别出具体应变更的合同内容。而“裁量空间”则意味着法官在一定界限内可以形成某种合同内容，存在一定程度上的意思决定，当然此种决定并非法官肆意的决定，而是在考量合目的性及期待可能性之后的决定。在发生情事变动时如果赋予法官裁量空间，将会对法官提出过高的要求，久而久之法官裁量结果的不确定性最终会损害司法权威。相较于实现正义，其更容易引起法律适用上的不安定性。〔35〕同前注〔25〕，Karl Larenz书，第168～169页。

综上所述，拉伦茨在遵守契约严守原则的基础上，通过独立于当事人意思之外的“均衡之正义”法理念诠释合同变更的正当性，确立了合同变更优先于合同解除适用的基本模式。值得注意的是，其强调法官的作用是判断与识别而非裁量，以此减少法官对合同内容的干预，值得肯定。然而，判断与裁量无非是理论上的区分，法官在具体案件中进行判断仍旧面临个人能力与精力上的考验。

（二）合同变更的存废之争

从经济角度出发，合同变更的优先适用能够尽可能保留尚具经济价值的合同。然而合同变更的具体适用往往面临较大的困境，因为合同内容往往复杂多样，存在法官亦无法识别合同变更内容的诸多情形，何况法官并非是熟悉社会生活各个领域的全知全能人才。如果仍坚持由法官判令变更合同，反而会因为合同内容上的复杂性而丧失效率。正是基于合同变更的此种复杂性，德国学者霍恩提出了再交涉义务的概念，试图通过当事人自治的形式解决合同变更难题。〔36〕同前注〔14〕，Norbert Horn文，第255页。即便如此，在当事人交涉不成功的场合，仍旧存在法官判令变更合同的可能性。在我国《合同法》立法之时，也正是忌惮于法官在判令变更合同时自由裁量的肆意性，而未明文引入情事变更原则。〔37〕参见沈德咏主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第248页。为了消除法官这一自由裁量的肆意性，在日本债法修改过程中，在具有决定性意义的日本法制审议会民法（债权关系）部会第75回会议上，经过长时间的争论，多数委员赞同仅将再交涉义务和合同解除作为适用情事变更原则的法律效果，而将合同变更这一法律效果排除出议案之外。〔38〕参见《日本法制审议会民法（债权关系）部会第75回会议议事录》，第6页。

事实上，在日本法学界，因其学说上多继受于德国法，亦承认合同变更是适用情事变更原则的法律效果之一。〔39〕参见［日］谷口知平、五十岚清编：《新版注释民法（13）》（五十岚清撰写部分），有斐阁1996年版，第88页。然而在日本法制审议会民法（债权关系）部会第75回会议的审议过程中，实务界委员的观点占据了上风，其反对将合同变更纳入情事变更法律效果的主要理由如下。（1）肯认合同变更效果会导致法官过度介入合同双方当事人的私法自治。〔40〕同前注〔38〕，第6页（村松关系官的发言）。在日本债法修改第二阶段之末，〔41〕具体的日本债法修改进程，参见吕双全：《日本债法修改介绍与分析——兼论对我国〈民法典〉制定的启示》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2017年第5期。在各公众实务团体针对《关于日本民法（债权关系）修改的中期论点整理》作出的公众意见中，多数意见均认为由法官作出的合同变更裁决是对当事人私法自治的侵犯。〔42〕参见《“关于日本民法（债权关系）修改的中期论点整理”所征求意见的概要（各论6）》（部会资料33-7），第476～483页。（2）法官裁决变更合同的标准不明确，变更范围非常广泛、内容非常模糊。〔43〕同前注〔38〕，第8～9页（中井委员、野村委员的发言）。作为通用于整部合同法的原则，很难将合同变更的范围简单限定在合同对价的变更和履行期间的变更之上。面对复杂的具体合同内容，法官并没有一个稳定的判断标准，变更的内容也不具有稳定性。（3）法官的专业能力有限。〔44〕同前注〔38〕，第9页（潮见委员的发言）。法官并非全才，很难从复杂的合同内容中判断出准确的变更内容。

从立法论的角度出发，在当前我国民法典编纂过程中，是否亦有必要排除合同变更效果的适用？笔者认为，从结论上看仍应当保留合同变更作为适用情事变更原则的法律效果之一。首先，虽然限制法官的合同变更权限已成为大陆法系相关学说理论发展的潮流，但仍未达到排除合同变更的程度。日本债法修改的第三阶段提案虽然确立了“再交涉义务+合同解除”的模式，但由于其将效果限定在再交涉义务和合同解除范围内，自然而然会被解释为不发生合同变更的效果，不仅与既有判例相抵触，而且日本法制审议会委员们提出的将合同变更交由解释论的动议也很难实现。〔45〕参见《关于日本民法（债权关系）修改的要纲草案的原案（其之3）补充说明》（部会资料81-3），第7页。因此，在日本债法修改的要纲草案形成前夕，日本法制审议会民法（债权关系）部会第94回会议经过讨论放弃了该模式，同时也放弃了情事变更原则的明文化。〔46〕参见《日本法制审议会民法（债权关系）部会第94回会议议事录》，第3页（村松关系官的发言）。

其次，中国和日本的法律体系存有不小差异，两者在合同变更效果的必要性上也存在一定程度的差异。在适用情事变更原则最为频繁的租金调整案件中，在日本法上，除了适用《日本民法典》之外，还有作为特别法之《日本借地借家法》的适用。《日本借地借家法》第11条和第32条分别规定了在情事变动情况下当事人对土地和房屋租金享有增减请求权，承认了合同变更的效果。从学说上看，这是情事变更原则在合同分则领域适用的具体体现。〔47〕参见［日］潮见佳男：《债权总论I》，信山社2003年版，第237页。基于此，情事变更原则下合同变更所适用的最常见情形经由特别法而明文化，这使得在一般性情事变更原则下确立合同变更的效果变得不那么必要和紧迫。基于同一原因，在日本法制审议会上有委员提议放弃建立一般性的情事变更原则，如同《日本借地借家法》一样，通过特别法规定具体情况下的情事变更效果。〔48〕参见《日本法制审议会民法（债权关系）部会第19回会议议事录》，第29页（青山关系官的发言）。我国的法律体系则大有不同，我国《合同法》关于租赁合同的规定并未体现情事变更原则的具体应用，因而在一般情事变更原则下赋予合同变更的效果相较于日本法而言更为必要。

再次，合同变更已为我国法律体系及法律共同体所接受。在日本债法修改时，合同变更效果之所以遭到多数法律实务界人士的质疑，根本原因在于此前的立法并未确立情事变更原则，而且相关判例仅有对《日本借地借家法》租金调整规范的适用，少有通过法理解释确认一般情事变更原则下合同变更的做法，甚至在日本最高裁判所判例中也未曾得见。〔49〕同前注〔39〕，谷口知平、五十岚清编书，第88页。这使得合同变更效果并没有为日本法律共同体所承认，相关判例还未发展出一般规则。相反，我国民法学界早在上世纪末就已对情事变更原则进行了全面引介，合同变更作为情事变更原则的一种重要法律效果至今未受质疑。在立法上，虽然《合同法》未规定情事变更原则，但《合同法司法解释（二）》已经在该原则下确立了合同变更的效果，司法实务中也有承认合同变更效果的众多案例。因此，在未来立法中，承认合同变更作为情事变更原则法律效果的思路更符合我国实际，应予坚持。

最后，日本债法修改过程中对合同变更裁量肆意性的隐忧可以通过限制法官合同变更权限的途径得以消除。日本债法修改过程中的这一顾虑实际上也反映为我国司法实务在合同变更适用上的混乱。为了避免这种混乱，可选的方法并非只有全盘拒绝合同变更的适用，适当限制法官的合同变更权限同样可以减少其对当事人私法自治的介入。至于如何限制则是下文论述之重点，也是本文的主要目的。

综上所述，拉伦茨所确立的合同变更的效果虽然在实践中会产生法官肆意裁量等混乱情形，但在我国整体法环境下仍有其不可或缺的作用，目前的《民法典合同编（草案）》继续将合同变更作为情事变更原则法律效果之一的做法值得肯定。然而，在维持合同变更效果的基础上，如何合理限制法官的合同变更权限仍是需要深入探讨的论题。

三、再交涉义务与法官合同变更权限的限制

在拉伦茨的合同变更论中，虽然其强调法官对合同的变更是对合同内在“均衡之正义”法理念的判断和识别，而非裁量，但在实际上两者的区分并不明显。尤其是在情况复杂的合同类型中，“均衡之正义”的平衡点难以发现，而且法官对合同变更基准的判断会存在差异，在这种情况下“识别”抑或“裁量”只是言辞上的差异，从结果看都是法官作出的合同变更内容不安定的裁判。因此，为了解决情况复杂的合同变更司法判断问题，且限制第三人（法官）对当事人合同内容的过度介入，再交涉义务这一效果应运而生。

（一）再交涉义务的正当性与违反之后果

最早提出再交涉义务概念的是德国学者霍恩。他以合同缔结和履行之间存在较长间隔的长期合同为分析对象，认为长期合同当事人具有终止利益、存续利益和变更利益三种利益，并将变更利益的基础建立于行为基础丧失理论之上。〔50〕Vgl.Norbert Horn,Vertragsdauer als Schuldrechtliches Regelungsproblem: Empfiehlt sich eine zusammenfassende Regelung der Sonderprobleme von Dauerschuldverhältnissen und langfristigen Verträgen?,in: Bundersminister der Justiz （Hrsg.）,Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts,Bd.I,1983,S.566 ff.其又进一步将变更利益细分为基于契约给付等价关系的狭义变更利益，以及协力形成契约新关系的广义变更利益两种，且认为特别是在后者的场合，单纯的给付调整无法解决问题，法官仅依据诚实信用原则变更合同将会非常困难。为了应对这些复杂的合同变更问题，霍恩提出再交涉义务概念。换言之，法官并非依照法律规定变更合同，而是使当事人通过相互交涉自主地达成合同变更。〔51〕同前注〔14〕，Norbert Horn文，第255页。其认为除了应对复杂合同变更问题的需要之外，再交涉义务还有以下两点正当性依据。其一，可以通过促进当事人的合意在一定程度上减轻法院处理如此复杂课题的负担。其二，由当事人自己变更合同，比法官变更合同更为尊重当事人的意思自治。〔52〕同上注，第267页。在再交涉义务的定位上，其强调再交涉义务不过是为达成合同变更目的的方法而已。〔53〕参见［德］Norbert Horn：《契约拘束的特殊事案——契约调整法及再交涉的法义务》，［日］和田安夫译，《姬路法学》第23•24号（1998年），第532页。

将再交涉义务加以完善并为德国主流学说所接受的是奈勒的再交涉义务论。奈勒同样指出，面对多种利益复杂交错的合同变更问题，能够明确各个当事人复杂多样的利益的人并不是法官，而是当事人自身。因此，当事人通过再交涉将更有效率，也更能妥善解决合同变更问题。同时，再交涉义务赋予当事人事后优化合同的机会，使其事后创造和发现合同新价值成为可能。〔54〕同前注〔20〕，Andreas Nelle书，第157页。除此之外，奈勒还从过程性的角度印证再交涉义务的正当性。具体而言，赋予当事人自行掌控合同调整过程及结果的权利，可以实现当事人对公平性结论的满足；双方当事人通过再交涉解决问题可以维持相互间的良好关系，这一关系的维持在长期合同中显得更为重要；双方通过再交涉可以避免在诉讼中公开机密情报；双方通过再交涉还可更为迅速及低成本地变更合同，节约时间成本和手续成本。〔55〕同前注〔20〕，Andreas Nelle书，第133页。

在我国，虽然《合同法司法解释（二）》并没有明确规定再交涉义务，但学说一般均承认再交涉义务的效力，〔56〕参见王利明：《合同法研究》（修订版•第2卷），中国人民大学出版社2011年版，第340页。《民法典合同编（草案）》也予承认。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第4条要求法院在适用情事变更原则时积极引导当事人重新协商，改订合同。该种义务是在认定情事变更之后产生的法律效果，无论当事人是否因此而受不利影响，均应负有该义务。

反对观点或认为设置再交涉义务的意义并不明显，因为如果当事人已起诉至法院，往往表明他们的交涉已经失败，法律强制其交涉反而可能会使当事人的交易长期悬而不决。〔57〕同前注〔9〕，谢鸿飞书，第357页。笔者认为，如果当事人在提起诉讼前的交涉已告失败，那么在履行再交涉义务时的交涉时间会大幅缩短，甚至在有证据证明其已作交涉的情况下，可以认定该义务已履行完毕。无论如何，再交涉义务并不会使当事人的交易长期悬而不决，此不应成为否定再交涉义务的理由。同时，我国《民法典合同编（草案）》也将再交涉义务的履行限定于“合理期限”，并不会产生无限期的交涉。固然，在合同变更内容容易确定的某些个案中，再交涉义务的引入等同于为当事人新增了一道程序，从经济角度出发或许会有悖于效率原则。然而在具体的司法实践中，合同内容五花八门，再交涉义务的适用或许是更有效率的体现。在合同内容复杂的案件中，单纯由法官判断合同内容亦是一种浪费司法资源且效率低下的做法。此时，若经由“合理期限”内的低成本磋商即能实现复杂的合同变更，反而是一种极具效率的体现。需要强调的是，再交涉义务仅是在适用情事变更原则的诸多繁琐个案中赋予当事人重新协商调整合同的一种可能性而已。其以交涉过程为取向，至于当事人是否实现交涉结果并不重要，法律及法官在其中仅是作为支持当事人再交涉的辅助角色。〔58〕参见［日］潮见佳男：《新债权总论I》，信山社2017年版，第114～115页。与其事先推定当事人交涉失败并由法官直接判令变更合同，不如重新赋予当事人一个自行处理自己事务的机会，这也更符合意思自治原则。

再交涉义务的正当性基础可以通过以下两种视角考察，第一种视角是赋予当事人再交涉义务的必要性，第二种视角是赋予当事人再交涉义务的合理性。再交涉义务的必要性正是体现在合同变更问题的复杂性之上。霍恩曾指出，在适用合同变更之时，不仅须综合考虑合同中复杂的约定、当事人之间复杂的利益关系，而且须考虑个别情事出现的多样性，完全由法官判断合同的变更内容实在过于困难和复杂，因此有必要适用再交涉义务。〔59〕同前注〔14〕，Norbert Horn文，第277～278页。再交涉义务的合理性则体现在其本身的合目的性之上。正如日本的石川博康教授所阐释的那样，再交涉义务正是为了实现情事变更原则下合同变更这一目的而产生的不可或缺的义务。〔60〕参见［日］石川博康：《再交涉义务的理论》，有斐阁2011年版，第231页。情事变更原则与不可抗力等制度不同，并不仅限于将当事人从当初的契约内容中解放出来，还体现在维持契约关系的存续性之上。〔61〕同上注，第344页。再交涉义务可以解释为实现该种存续性所产生的合目的的附随义务，其与传统理论中附随义务的合目的性具有同种思考进路。〔62〕参见［日］北川善太郎：《契约责任的研究》，有斐阁1963年版，第355页。

在我国民法学界，多数观点认为违反再交涉义务仅应承担损害赔偿责任，〔63〕同前注〔9〕，韩世远文；吴一平：《情势变更原则法律适用比较分析》，《江苏社会科学》2013年第3期；戚枝淬：《论情事变更原则适用的法律效果》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。亦有学者主张违反者不应承担损害赔偿责任，仅是将其作为法官裁量的一个因素而已。〔64〕参见王利明：《情事变更制度若干问题探讨——兼评〈民法典合同编（草案）〉（二审稿）第323条》，《法商研究》2019年第3期。损害赔偿模式在比较法上有其先例。例如，《欧洲合同法原则》（PECL）第6：111条第3款后段规定：“在上述任何一种情形下，法院得判决违反诚实信用与公平交易原则而拒绝参加或中止谈判的一方当事人，赔偿因此而给对方当事人造成的损失。”在损害赔偿的范围上，依据奈勒的理论，其应限定于为促成交涉而付出的费用和因合同调整延迟而产生的损害之上，合同调整后可能取得的预期利益并不属于损害赔偿的范围。〔65〕同前注〔20〕，Andreas Nelle书，第322页。

笔者认为，违反再交涉义务的损害赔偿范围较为狭窄，赋予一方当事人损害赔偿请求权也未必能够实现督促当事人进行再交涉的目的。此外，在具体案件中对损害赔偿额的确定也很难把握，这同为反对再交涉义务观点的主要论据。〔66〕具体论述参见前注〔13〕，韩世远书，第515页。因此，对违反再交涉义务的法律后果有必要从更为实际、力度更大的角度考察。

如前所述，再交涉义务是当事人为达成合同变更目的的一种方法。其作为合同变更的前置性程序，与合同变更这一效果紧密相连。将该义务的违反与否与合同变更和解除权限的有无相结合，亦不失为考虑违反再交涉义务之后果的一种良好尝试。关于此点，日本债法修改时的讨论具有借鉴意义。日本民法（债权法）改正检讨委员会在其所提交草案的第3.1.1.92条中采取了以下做法：当事人一方违反再交涉义务的，该方当事人不得主张合同变更或合同解除。〔67〕参见日本民法（债权法）改正检讨委员会编：《详解•债权法修改的基本方针II》，商事法务2009年版，第391页。该说也为日本主流学说所赞同。〔68〕同前注〔58〕，潮见佳男书，第117页。具体来说，如果享有合同调整和解除权限的一方当事人违反再交涉义务，则其会丧失主张合同调整和解除的权利；如果不享有合同调整和解除权限的另一方当事人违反再交涉义务，则其会丧失提出合同调整方案以及针对对方的调整请求要求解除合同的权利。〔69〕国内亦有学者就借鉴比较法上的规定提出类似主张。参见刘善华：《日本和德国法上的再交涉义务及对我国合同法的启示》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2013年第6期。该种尝试将违反再交涉义务的后果扩大至情事变更原则适用的整个领域，从而使操作更具有可行性。

有反对观点认为再交涉并非一种义务，而是一种权利，当事人拒绝再交涉并不能减损其请求法院变更或解除合同的权利，因为此时承认减损将会导致违反义务一方的诉求在裁判中不被考虑或法官直接依据另一方当事人的诉求进行裁判，有违契约正义原理。〔70〕同前注〔11〕，张素华、宁园文。然而，首先需强调的是，即便当事人违反再交涉义务也并不意味着法院必须肯定另一方当事人的调整方案，违反该义务之当事人仅是丧失提出调整方案的机会而已，合同变更仍旧应当遵循契约正义原理。其次，将再交涉作为一种权利有违再交涉制度的本身目的。将再交涉义务强加于当事人本就是为了应对合同变更的复杂性，如果再交涉程序可有可无，则无法实现对合同变更复杂性的良好应对。再次，将再交涉作为一种权利，则再交涉制度甚至会丧失法律明文化的根基。因为即便没有明文规定该种权利，当事人也可以提出磋商，可以通过合意变更合同。此时如认为再交涉权利的行使会给对方带来再交涉义务，则同样是在义务视域下讨论再交涉，只不过是从双方的法定义务变成单方的法定义务而已。最后，当事人拒绝再交涉影响其合同变更和解除权限，这本身即是相对于范围难以确定的损害赔偿而言采取的力度更大的救济手段，无疑更具有可操作性。

综上所述，再交涉义务作为法官变更合同权限的一种限制手段，其本身具有坚实的正当性基础，也具备充分的救济措施。对此，我国《民法典合同编（草案）》明确将再交涉义务作为情事变更原则适用的第一性效果之做法值得肯定。然而，在当事人通过再交涉仍未达成一致的情况下该如何限制法官变更合同的权限，该草案以及学界均未予足够关注，仍有待进一步探讨。

（二）对法官合同变更权限的进一步限制

从情事变更原则法律效果的发展脉络可以看出，自合同变更这一法律效果创设以来，对于该权利的限制即成为学说发展的主流。通过再交涉义务的适用，如果当事人交涉成功自然等同于合意变更合同，的确可以在一定程度上减少法官对当事人意思自治的介入，然而在再交涉无结果的场合，再交涉义务也无法充分发挥确定合同变更内容的作用。

在通过再交涉已无法实现合同变更之时，法官始有介入双方当事人之间合同的必要。此时，在实务中出现的最大难题即是应以何种方式确定合同的变更标准。从尊重当事人意思自治的理念出发，与其再交涉义务相衔接，最理想的是预估当事人公平地进行再交涉磋商后所能实现的变更内容。〔71〕同前注〔21〕，吉政知广书，第162页。然而，这一设想过于抽象，不具有可操作性，实际上仅是赋予法官更大的自由裁量权。为了限制法官对当事人意思自治的过分介入，有必要经由其他方法进一步限制法官的合同变更权限。域外学说认为可以从两种截然不同的角度对法官的合同变更权限进行限制，即分别从变更内容和变更程序角度对法官的合同变更权限加以限制。

主张从变更内容着手进行限制的观点认为，应通过类型化的方式确定每一类情事变更事例下当事人的风险分配，进而依据该风险分配确定合同变更的内容。〔72〕Vgl.Ingo Koller,Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen,1979,S.79 ff.经此，法官即不再对合同变更内容享有裁量权，合同变更内容在具体的实例中也变为经由种种程序和计算方法而实现的客观内容。该主张最初由弗卢梅（Flume）提出，弗卢梅认为情事变更所产生的问题，实际上是在合同内容和实际情况发生偏离时应由哪一方当事人承担不利益的问题。〔73〕Vgl.Werner Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,Bd.II,4.Aufl.,1992,S.500.适用情事变更原则产生的效果仅是在没有约定的情况下，将契约未作规定的重大风险重新分配给当事人而已。这种分配是基于常年法传统所培养的“常素”（naturalia negotii）而进行的类型化的风险分配。〔74〕同上注，第80页。然而，“常素”在常年司法实践中形成，弗卢梅对“常素”的判断以及风险分配并未提示更为具体、明确的基准。其后，科勒（Koller）延续其观点，通过对《德国民法典》任意性规定的分析，总括地将利益分配基准予以具体提示，提出了判断风险分配的如下三个基本原理。其一，抽象的支配可能性原理（Das Prinzip abstracter Beherrschbarkeit），即认为应由最能使当初计划与现实一致、最能回避履行障碍的人承担风险。其二，吸收原理（Das Absorptionsprinzip），即认为应由能够更好地分配风险之人，也就是能够以最便宜的费用实现保险之人承担风险。其三，分工引诱原理（Das Prinzip der arbeitsteiligen Veranlassung），即认为在完全无法预见或者当事人对风险的支配和吸收可能性相同的情况下适用该原理，由将合同相对方拉入合同之人承担责任。〔75〕同前注〔72〕，Ingo Koller书，第79页。其认为在多数情况下，债权人为了满足自己的欲望，利用债务人代替自己行动。在自己行动的场合当然应自行承担由此引致的风险，在利用债务人的场合同样应当承担由此产生的风险。以目的障碍为例，其认为原则上应由债务人承担风险，因为在给付变为不能的场合，债务人一方更容易支配和吸收风险（支配可能性原理和吸收原理的运用）。在两者均可以吸收或支配风险或债务人完全无法预见之时，应依分工引诱原理由债权人承担风险，因为此时债权人正是利用债务人而行动。但在对所有潜在的债权人来说其给付均会变为不能的场合，仍由债务人承担风险。例如，在狩猎权租赁出去之后出现了狩猎禁令，这对于所有潜在的债权人而言均构成履行不能，因此并不存在债权人对债务人进行引诱的说法，其不符合分工引诱原理。〔76〕同上注，第282页。

主张从变更程序着手进行限制的观点认为，法官并不能主动确定合同的变更内容，而是应要求主张合同变更的当事人提交合同变更方案，判断该变更内容在新情事下是否合理，并在认为合理的前提下将其确定为最终的合同变更内容。〔77〕同前注〔67〕，日本民法（债权法）改正检讨委员会编书，第391～392页。其理由是，在错综复杂的情事变更案件中，若与当事人所提供的变更方案相分离，仅由法官自由裁量而确定合同变更的内容，一方面会增加法官不必要的负担，另一方面也会僭越私法以及民事裁判的界限，毕竟合同变更直接影响当事人之间的权利义务关系。〔78〕同上注，第400～401页。在程序上，应由主张合同变更的一方或双方当事人提供变更方案，并由法官判断变更方案是否或者更为符合新情事下合同缔结的应有利益格局。如果双方当事人的变更方案均与合同的公平正义相乖离则无法实现合同变更，仅能解除合同。也就是说，合同变更仅在法官认定变更内容合理的场合下才能适用，对情事变更的救济原则上是行使合同解除请求权。〔79〕同前注〔58〕，潮见佳男书，第117页。

上述两种主张均在一定程度上对法官的自由裁量权进行了限制，然而也不可避免地具有适用缺陷。从变更内容着手的风险分配原理虽然能够让个案中的合同变更内容变得更为稳定和确定，在最大程度上压缩法官的判断空间，但是对类型化具体判断标准的认定能否应对内容错综复杂的合同案件仍存疑义。对此，弗卢梅未予解答，科勒也只是提供了三个判断原理。需要注意的是，在科勒提出的三个原理中，真正适用于情事变更原则的也只有分工引诱原理，因为在情事变更中双方当事人对风险均不具有可预见性。同时，分工引诱原理在双方当事人均能够从合同中获得利益的情况下也无法作为决定性标准。〔80〕同样的批判，参见Martin Henssler,Risiko als Vertragsgegenstand,1994,S.59 f.而且，依据分工引诱原理，也仅仅是由债权人或债务人一方承担全部风险，这与实践中的众多折中做法存在冲突。因此，该理论在情事变更原则下的适用并未为德国债法改革所认同。从变更程序着手的观点虽然在适用上更具可行性，但并未客观地确定合同的变更内容，法官在判断时仍有一定的裁量空间，因而该种观点未能完全实现对法官裁量权的限制目的。

笔者认为，为进一步限制法官对合同变更的自由裁量权，从我国相关实证法与理论实务来看，限制合同变更程序更符合我国现实，原因主要包括以下三个方面。首先，在风险分配原理中，对于合同变更标准的类型化认定很难实现。在我国适用情事变更原则变更合同的司法实践中，合同变更的内容复杂多样，标准不一，很难穷尽列举，有的是变更合同价款，〔81〕参见海南省海口市中级人民法院（2015）海中法民一终字第689号民事判决书；山东省德州市中级人民法院（2015）德中民终字第263号民事判决书。有的是变更合同履行时间及履行期限，〔82〕参见黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民一终字第493号民事判决书。有的是变更土地面积，〔83〕参见广东省肇庆市中级人民法院（2015）肇中法民四终字第157号民事判决书。有的则是变更违约金。〔84〕参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第19989号民事判决书。就当前的案件情况而言，短时间内无法完成其内容上的类型化。其次，对合同变更程序的限制通过再交涉义务的普及与应用更易于实现。在再交涉义务的适用下，双方提出磋商方案本就是再交涉的内容，该方案与之后向法官提供的合同变更方案实系一脉相承，也使得法官要求当事人出具合同变更方案更具有合理性和效率性。此种做法仅是在再交涉义务的适用下明确双方的磋商方案而已，并不会再次推延诉讼时间。最后，从变更程序着手，虽然法官不可避免地会保存些许自由裁量的空间，但是在我国实证法认可由法官“确定”合同变更这一效果的前提下，对程序的限制不仅能够最大程度地限制法官对合同的介入，而且能够促使当事人提供对双方而言更为合理的变更方案（因为在方案不合理的场合，存在被法官拒绝的可能性）。虽然法官具有判断变更方案是否合理的权限，但相较于由其决定合同变更内容而言则是一个非常大的改进。就法官的能力和作用而言，由法官自行决定合同变更内容并不适当，但若仅仅判断当事人所主张变更的合同内容是否合理，则无疑具有充分的可行性。

此外，仅赋予法官判断并确认当事人合同变更方案的权限，在我国实证法体系下也具有解释上的可行性。我国《合同法司法解释（二）》第26条规定，人民法院应当结合案件实际情况确定是否变更或者解除合同，《民法典合同编（草案）》的一审稿和二审稿也规定，人民法院应当确定变更或者解除合同。也就是说，实证法仅规定人民法院具有“确定”变更或解除合同的权限，并未提及如何变更合同这一问题。因此，从解释论看，仅赋予法官确定当事人的合同变更方案是否合理的权限，不仅不会与实证法相违背，甚至相较于由法官自行确定合同变更内容而言更符合实证法的立法本意。近年来，这一做法已逐渐为我国的审判实务所接受。例如，在山东省德州市中级人民法院（2015）德中民终字第263号民事判决中，法院对当事人提供的合同变更方案予以考虑和审查，最终确认被告所提供的方案为合同变更方案。在为数不多的确认合同变更的情事变更终审案件中，该案采取了确认双方当事人变更合同请求的模式，一方面说明此种模式确为解决繁杂情事变更纠纷案件的有力手段，另一方面说明其在诉讼程序上亦可为我国司法实务所接受。

综上所述，由法官确认当事人所提供的合同变更方案是否合理的模式在我国的审判实践中更具可操作性。在作为情事变更法律效果的合同变更中，法官的干预是无法避免的，但在司法实务中可以通过解释将法官的干预限制在更小的范围内。法官的能力和精力有限，其很难在错综复杂的情事变更案件中确定各个具体法律事实的价值所在，但其至少应当具有判断双方当事人所提供的变更方案是否合理的能力。〔85〕同前注〔21〕，吉政知广书，第164页。即便认为法官不具有此种能力，亦应当承认其判断当事人的合同变更方案是否合理的难度要比其自行提出变更方案的难度低得多。该种模式也是无奈之举，因为在我国司法实践中，既能够最大程度地限制法官的自由裁量权，又兼具可行性与可操作性的或许仅有此条路径。这亦是近年来日本债法改革为情事变更原则明文化所选择的模式，从而印证了该种模式在立法及解释上的可行性。

四、合同解除的原则性救济地位

出于限制法官变更合同权限的考虑，仅赋予法官确认当事人合同变更方案的权限更为合理。由此带来的结果是，在当事人经由再交涉仍未达成一致时，合同之变更仅在法官认定当事人所提供的合同变更方案具有合理性时才能实现。即在适用上合同变更将受到更为严格的限制，合同解除或成为更为原则性的救济。此似与我国学界通说相悖，有必要对其予以阐释。

在我国合同法理论的早期研究中，有观点认为合同变更与合同解除这两种权利是选择性关系，不能先请求变更合同，再请求解除合同。〔86〕同前注〔12〕，张淳文。随着研究的深入，受域外法尤其是德国法的影响，我国民法学界已逐渐达成共识，即认为只有当合同变更无益或不可能时才考虑解除合同。〔87〕同前注〔9〕，谢鸿飞书，第351页。在该种模式下，合同变更是情事变更制度的原则性效果，而合同解除是例外。其本质在于，相较于合同的解除，合同变更可以最大程度地维持合同的最初形式，以便延续合同订立时的当事人意思。〔88〕参见［德］迪尔克•罗歇尔德斯：《德国债法总论》第7版，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第282页。然而，该模式往往与承认法官具有确定合同变更内容之权限息息相关。只有在承认法官可以自行确定合同变更内容的前提下，合同变更才能在合同解除之前优先被法官普遍适用。其具体体现在等价关系被破坏的案例中，法官往往会竭尽全力寻找合同变更的确定标准，以优先适用合同变更。实际上，对于作为该模式典型法例的《德国民法典》第313条，德国法学界认为法官在适用该条时并不享有自主的合同变更权，当事人在提起合同变更之诉时即应具有特定的变更内容，而法官仅是通过判决予以确认，其并不负有合同变更的“形成义务”（richterliche Gestaltungsaufgabe）。〔89〕Vgl.Lorenz/Riehm,Lehrbuch zum neuen Schuldrecht,2002,Rn.397.但在具体运用中原告往往会冒着败诉的风险，仅笼统地请求法官作出与发生之情事相近的合同变更。从结果上看，在此类案件审理中合同变更的具体判断标准仍由法官定夺。〔90〕Vgl.Dauner Lieb/Dötsch,Prozessuale Fragen rund um § 313 BGB,NJW 2003,921.与此相对，国际合同法统一立法并未采取“以变更为主、以解除为辅”的模式，而是将合同解除和合同变更并列，且仅在被认定为公平合理的场合才能变更合同，《国际商事合同通则》（PICC）第6.2.3条第4款〔91〕根据该款规定，如果法院认定存在艰难情形，只要合理，法院可以按照当事人确定的日期和条件解除合同，或者为恢复合同的均衡而变更合同。、《欧洲合同法原则》（PECL）第6:111条第3款〔92〕该款规定：“如果当事人于一段合理期间内没有达成合意，法院可以选择作出以下处理：（1）依法院确定的时间和条件解除合同；（2）变更合同，以公平合理的方式在当事人之间分配情事变更所带来的损失和收益。”即为此例。近年的日本债法改革同样以合同解除作为适用情事变更的原则性效果，实际上采取“以解除为主、以变更为辅”的模式。〔93〕同前注〔58〕，潮见佳男书，第117页。

由上可知，以合同变更为主的做法与法官具有合同变更权限密切相关，其在德国法上的适用也存在一定问题，同时并非是国际社会的主流做法，维持该种做法在很大程度上也会反过来促使法官不可避免地对合同变更标准进行干预。这种由第三人确定合同变更标准的模式在个案中或许能够实现公平正义，然而从我国的审判现状来看，正如文首所揭示的那样，该种模式正是导致法官滥用权限、肆意变更合同的根源所在。

同时，从理论上说，合同解除更容易与传统合同理论接轨。拉伦茨对情事变更下的合同解除仅设置了两种适用情形，第一种是合同履行完全丧失意义的情形，特别是合同目的不能实现的情形；第二种是双方错误的情形。〔94〕同前注〔25〕，Karl Larenz书，第186页。如果仅仅考虑本文所讨论之情事变更也即客观行为基础丧失情形，实际上拉伦茨仅承认合同履行完全丧失意义（合同目的无法实现）情形下的合同解除。这一种合同解除至少可以和不可抗力等法定情形下的合同解除作一定程度上的统一理解。即在理论依据上，从传统合同法的角度而言，情事变更下的合同解除并无任何异常，其作为因不可抗力解除合同的延长线更能为传统合同法所接受。〔95〕巧合的是日本的内田贵教授也有同样论断。参见［日］内田贵：《契约的时代》，岩波书店2000年版，第112页。在发展趋势上，情事变更下合同解除的效果也正与法定解除趋近。例如，在2002年德国债法改革之前，判例中情事变更下合同解除的效果适用不当得利法的相关规定，而在德国债法改革之后，合同解除与法定解除相同，均适用解除法的相关规则。〔96〕同前注〔21〕，吉政知广书，第93页。在此种背景下，将合同解除作为主要救济方式更符合学说发展趋势。

在本文所采纳的限制法官自由裁量权的合同变更模式下，合同变更的适用被进一步限制。相较于合同变更，合同解除才是情事变更的主要救济方式，此种解释在我国实证法上也不存在障碍。我国实证法一直采用“变更或解除合同”的用语，并未提及两者之间的适用顺序，这为该问题的多种解释路径提供了可能。

需要强调的是，确定合同解除作为主要救济方式的地位，目的仅是为了限制合同变更的适用，并不影响合同变更作为情事变更原则适用的一般性效果。当事人主张变更合同并提供变更方案，若法官确认其合理，可认定为合同变更；若法官认为其不合理，则当事人可以再行请求解除合同。本文无意将合同变更和合同解除置于并列选择的地位，而仅是在我国学界通说的基础上对合同变更这一效果的运用加以限制，使两者关系从“只有当合同变更无益或不可能时才考虑解除合同”变为“只有当合同变更方案为法官所认可时才考虑变更合同，其他场合均解除合同”。

五、结语

在我国现行法体系下，情事变更原则在适用上产生了诸多混乱。《民法典合同编（草案）》二审稿仅添加了情事变更下的再交涉义务，无益于消除适用上的混乱。为此，本文试提出以下理论进路。首先，再交涉义务优先于合同变更与合同解除适用，合同变更与合同解除仅在再交涉无法奏效时才有适用余地。在法院认定构成情事变更的情形下，应首先要求当事人协商，违反该义务之当事人不得再行主张变更或解除合同。其次，合同变更应基于当事人请求，并由法官确定其是否适用，但法官不得径自确定合同变更标准，不得径自形成合同变更内容。法官确定的合同变更仅是对当事人一方或双方提供的变更方案的确认，法官不得作出与两者变更方案均不同的变更。再次，当事人在合同变更方案不合理的情形下可以请求解除合同，亦可以直接请求解除合同。最后，合同变更仅在法官认为当事人所提供的变更方案合理的情况下方能适用，因而合同解除才是情事变更的原则性救济方式。

基于此，笔者建议应修改《民法典合同编（草案）》的相关条款，在保留其适用要件的前提下作如下修改：“合同成立后，订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以提出变更方案请求人民法院或者仲裁机构变更合同或者解除合同，但不履行该协商义务的当事人除外。当事人请求变更合同时，人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，仅能在认为当事人的变更方案合理的基础上，依据方案变更合同。”