论威慑型环境规制中的执法可实现性

●胡 苑

一、问题的引出

自改革开放以来，我国经济的跨越式发展伴随着生态环境的迅速恶化。环境问题一般被认为是企业生产造成的外部不经济性的外溢。既然环境污染和生态破坏是企业经营性行为造成的，那么通过立法对企业不利环境的行为进行规训和惩罚，理应可促使企业改变行为，积极遵守环境法律。我国1989年的《环境保护法》素来被认为惩罚力度不足，企业守法成本高而违法成本低。为应对环境危机，改进立法强化环境惩罚力度成为法律共同体的共识。2015年新修订实施的《环境保护法》通过采纳按日计罚等制度具有了严刑峻法的特征，被认为能“为深受环境问题困扰的世界第二大经济体提供最有力环保法律后盾，有助于扭转伴随其经济快速发展而生的生态环境恶化趋势”。〔1〕《我国通过史上最严新环保法 新法于明年1月1日施行》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/hjbhfxzaca/2014-04/25/content_1861232.htm，2019年1月15日访问。

按照以上理论预想，新《环境保护法》的实施应能极大改善我国的环境质量状况。但生态环境部发布的《2017中国生态环境状况公报》显示，强惩罚型环境立法的实施效果似乎差强人意。〔2〕2017 年包括京津冀、长三角、珠三角等重点区域地级市及直辖市、省会城市和计划单列市在内的74个城市空气优良天数比例为72.7%，比2016年还下降了1.5 个百分点；水体质量则有升有降，长江水体质量总体上升而黄河水体质量总体下降；作为国家重点生态功能区的723个县域中，2017年生态环境“变好”的县域有57个，占7.9%，而“变差”的县域却有81个，占11.2%。参见《2017中国生态环境状况公报》第9页、第17～19页、第38页。有学者也明确指出，新《环境保护法》规定的按日计罚制度实际执行效果不佳，环境执法与环境立法出现背离。〔3〕参见郑少华、王慧：《中国环境法治四十年：法律文本、法律实施与未来走向》，《法学》2018年第11期。尽管各界对按日计罚制度的功效寄予厚望，然而其在执法实践中的使用率却很低，在环保部门2016年办理的 22 730 起案件中，按日计罚的适用率不到5%。〔4〕参见胡红玲：《环境保护按日计罚制度适用反思与完善——以美国环境保护按日连续处罚制度为借鉴》，《政治与法律》2018年第8期。

肩负重大期望的立法变革实效未及预期，引致了后面的一个推断，即环境执法环节出了问题。无独有偶，联合国环境规划署发布的《环境法治——全球首份报告》（Environmental Rule of Law—First Global Report）对全球环境法治状况进行了系统评估，指出自1972 年以来，尽管全球环境法和相关机构蓬勃发展，但执法不力的全球趋势加剧了环境威胁，全球范围内的环境法数量增长了38倍，但很多法律并未能真正得到落实。〔5〕参见《全球首部环境法治状况评估报告发布》，《中国环境报》2019年2月1日第4版。可见，无论是国内还是国外，环境执法的有效实现都是一个难题。

环境执法缘何难以实现？是法律“传送带”模式流程出错，还是环境执法机构自身的问题，抑或是执法过程的问题？尽管一般观点认为良好的环境法律实施依赖于立法、执法以及司法各环节的密切配合与互动，但这多个环节之间的环境法律制度是如何互动的我们知之甚少。环境执法被视为自然的政治运作过程中的一种机构履责型自发性行为，所有关于环境执法的问题几乎都被遮蔽于“有法不依、执法不严、违法不究”的简单描述之下，造成的后果便是针对执法不力开药方时，“除了反复强调‘从严’，动员‘真抓实干’，很难找到具体的抓手。”〔6〕戴昕、申欣旺：《规范如何“落地”——法律实施的未来与互联网平台治理的现实》，《中国法律评论》2016年第4期。为了改进这一境况，本文尝试梳理出环境执法的基本脉络，分析其在我国具体条件约束下的可实现性。

二、执法在威慑型环境规制中的核心作用

对环境执法不能的解读，需要理解环境执法在现代国家规制演变中的形成历史，以及如何呈现出今日所见之“命令—控制型”威慑形态。在还原执法作为威慑型环境规制中心环节的真实场域下，环境执法几已成为环境法治实现之主要抓手，反映于现实便是应对环境危机的策略建构于层层推进环境执法的阻吓惩罚机制之上。而从其效果上看，这种威慑型环境执法模式似乎出现了难以避免的实施困境和执行偏离。

（一）威慑型环境规制的形成

规制（Regulation）一词作为法学、经济学及政治学等多学科共同关注的对象，其含义层次丰富且尚无明确界定，本文取其较为常见的一类含义，即规制意味着作为规制主体的政府部门“在建立系统性的监管体制时，所进行的一种资源调控和制度安排。这一调控和安排包含两个特征： 第一，总是建立在援引和适用一系列社会所肯认的重要规则之上；第二，经常存在一个同时具备监督和执行功能的专门的公共机构。”〔7〕Colin Scott：《作为规制与治理工具的行政许可》，石肖雪译，《法学研究》2014年第2期；Julia Black,Critical Reflections on Regulation,Australian Jounal of Legal Philosophy,27（1）,2002,pp.1-35.

规制的兴起伴随着国家能力的提升并以“行政国家”的面目出现。以美国为例，“19世纪末到20世纪初是美国历史上的进步运动时期，也是美国构建行政国家的时期。美国内战以及战后重建使联邦政府的地位和权力达到了前所未有的高度；工业化社会的到来以及城市化进程的加快则带来了诸多跨越各州边界的经济问题和社会问题。”〔8〕宋雅琴：《美国行政法的历史演进及其借鉴意义——行政与法互动的视角》，《经济社会体制比较》2009年第1期。随后的经济大萧条和罗斯福新政更使得国家深度介入对经济和社会事务的管控。这个阶段规制的兴起主要是对市场失灵进行管控，被称为经济性规制。

威慑型环境规制的形成内嵌于规制演化的过程中，工业化的深入和全球化使得环境问题成为困扰人类社会发展和存续的重要问题。以美国1970年清洁空气法立法为发轫，人类社会开启了所谓的第一代现代环境法的立法和实施过程。在此背景下，中国也逐步形成了相对完备、数量庞大的环境法律体系。诸多文献都认为中国的环境立法具有舶来性，〔9〕参见李启家：《“环境法学的发展与改革”研讨会纪要》，《清华法治论衡》2015年第1期；柯坚、刘志坚：《我国环境法学研究十年（2008—2017年）：热议题与冷思考》，《南京工业大学学报》（社会科学版） 2018年第1期。与更早面临环境危机的发达国家立法路径一脉相承，以“命令—控制型”的威慑为主要特征。其主要通过执法机关的权力运作，辅之以环境政策的补充，对企业的环境表现予以监管，并对违规企业予以惩罚，借由威慑使得企业在违法和守法中进行权衡，并进而服从环境法律规定。这些以环境保护（此外还有健康和安全）等社会问题为核心的规制被称为社会性规制。尽管20世纪80年代以后经济性规制出现了放松管制的浪潮，而社会性规制则一直持续强化，并兴盛至今。〔10〕参见张红凤、杨慧：《规制经济学沿革的内在逻辑及发展方向》，《中国社会科学》2011年第6期。虽然社会性规制领域也出现了探索市场激励型规制措施的理论和实践，但从总体上看，要求政府控制污染、防治生态恶化的民意一直在持续形成共识并被强化。

（二）环境法律“传送带”中的执法中心化

如果把法治过程主要分为立法和法律的实现这两个要素的话，那么法律的实现其实是包含行政执法和司法这两类主要环节。法律“传送带”的概念本来是表述在行政国家时期对行政权的控制，要求行政机关不折不扣地实施代议机关制定的法律，〔11〕参见毛玮：《行政法红灯和绿灯模式之比较》，《法治论丛》2009年第4期；同前注〔8〕，宋雅琴文；颜昌武、林木子：《行政国家的兴起及其合法性危机》，《理论与改革》2018年第2期。但因环境法涉及科学技术等复杂性问题，需要借助“专家知识”，所以在“依‘法’行政”的基础上发展起来的是“依‘裁量’行政”。〔12〕参见王明远、金峰：《科学不确定性背景下的环境正义——基于转基因生物安全问题的讨论》，《中国社会科学》2017年第1期。王明远教授实际上在文中探讨的不仅是“依‘法’行政”发展到“依‘裁量’行政”，更是环境风险行政下应发展到“依‘裁量+参与’行政”，但这主要是从应然角度的探讨，目前国内环境法的主流状态还是依法行政基础上的依裁量行政。也就是说，国家对环境保护义务之具体化表现为立法权负有义务制定具体且符合环境保护本质的执法规范，而行政权应基于宪法并依据法规执行环境生态保护义务，同时制定环境规划，司法权则应依法进行司法审查。〔13〕参见陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第93～94页。这是典型环境法“传送带”的界定，同时也体现出环境执法权是环境保护规范实现的核心，司法仅是提供补充性的审查功能。环境法诞生的背景和时代，加上环境法自身的特性，使得行政执法而不是司法成为环境法治实现的核心，环境法其实主要就是环境规制（监管）法。

当然，从基本原理上看，行政执法成为环境法治的核心也是有迹可循的。此处笔者想援引Pistor和许成钢教授提出的“不完备法律理论”（Incomplete Law Theory）来解释这个问题。所谓“不完备法律”，是指“如果法律中对其规范内容的所有相关适用都有明确的规定，并且在证据成立的情况下能够得到执行，那么法律就是完备的法律。这就要求法律文本的内容是不言自明的，即每位当事人在无须法律解释的隐含前提下均同意该项法律的含义。否则，法律就是不完备的。”〔14〕Pistor,K.& Xu,C.,Incomplete Law,New York University Journal of International Law & Politics,（35）,2003,pp.931-1014.法律作为具有稳定性和普适性的规范一定是不完备的，也即法律条文的内容一般不能完全涵盖每一具体个案的全部情况，也很难准确无差别地传达给所有当事人，而立法机关立法程序烦琐而漫长，这样就存在立法机关的原始立法权之外的剩余立法权的分配问题。

法经济学中的Becker-Stigler模型认为，这种剩余立法权以及关于法律实施的执法权只需要法庭就够了，不需要另外的“监管者”，但这是默认法律是完备情形下的推导。〔15〕See K.& Xu,C.,& Pistor,Law Enforcement Under Incomplete Law: Theory and Evidence from Financial Market Regulation,Working Paper No.Te/02/332,http://Sticerd.Lse.Ac.Uk/Dps/Te/Te442.Pdf,2002.而恰是因为法律不完备，才需要监管者等主动执法人员。因为当法律不完备时，其无法有效地阻止违法，且法庭是被动的法律实施方，只能等待当事人提起诉讼，案件进入法庭后才能行使剩余立法权和法律实施权。现实情况是很多受害方出于各种原因不愿提起诉讼，最终导致法律实施不足。在法律不完备的情况下，执法机构的设计和立法及执法权的最优分配就变得至关重要，引入司法之外的法律实施机制，即由监管者主动执法，可以缓解威慑失效的问题。〔16〕同前注〔14〕，Pistor、K.& Xu,C.文；许成钢：《法律、执法与金融监管——介绍“法律的不完备性”理论》，《经济社会体制比较》2001年第5期。一般而言，越是技术变革较快和受社会经济变化影响的领域，立法权越难以迅速适应社会变动之需，相应地，司法系统的回应也不足，环境规制法正是这样的一个领域。在整个环境治理中，环境规制及环境执法的优先配置恐怕是环境法首要考虑的内容，这一点不光在我国如此，在主要的工业国家基本上也是如此。环境问题所引发的危害首先是环境容量的减损和环境生态质量的下降，而环境又是静默的，只有等到足够多且能负担司法费用的受害人出现时才会有司法案件出现，进而对立法不足进行弥补。因此，预防性的环境行政执法在很多国家都实际上成了环境法的主要内容，以期通过前端执法的管控，预防严重环境损害的出现。

（三）威慑的“去污名化”与执行困境

尽管《环境保护法》的修订选择了强化威慑的模式，但从学术讨论的角度看，对第一代“命令—控制型”环境规制模式的反思与声讨一直不绝于耳。有学者总结了这些批判，即“第一代环境规制过于严格、负担过重和成本高昂；无法激励污染预防手段的创新，无法明智地进行风险管理；其本质是个大杂烩，以分散的方式关注不同媒介上的不同环境问题，同时忽视了环境和生态系统功能上的相互依赖性；依赖缺乏民主责任的联邦官僚管理体制。”〔17〕［美］理查德•斯图尔特：《环境规制的新时代》，载王慧编译：《美国环境法的改革：规制效率与有效执行》，法律出版社2016年版，第1页。也有学者认为，“当前的环境执法以威慑（吓阻）理论为基础，主张通过提高违法成本来改变企业对成本和收益的计算方式，进而对企业的违法行为产生威慑”，环境执法应“对威慑型执法的内在逻辑进行规范性和实践性反思，将考察的视角由外而内从执法主体转向执法对象，从而带来执法模式的转型和变革。”〔18〕何香柏：《我国威慑型环境执法困境的破解——基于观念和机制的分析》，《法商研究》2016年第4期。还有更多的学者撰写了关于第二代环境法、第三代环境规制以及环境规制的反身法趋向的论述，都对“命令—控制型”环境规制进行了深刻检讨并就规制改革进行了归纳和设想。〔19〕这些文献包括但不限于郭武：《论中国第二代环境法的形成和发展趋势》，《法商研究》2017年第1期；谭冰霖：《论第三代环境规制》，《现代法学》2018年第1期；谭冰霖：《环境规制的反身法路向》，《中外法学》2016年第6期。

无论我们意识到与否，尽管威慑是一个让人感觉不那么愉悦的词，但行为规则的存在，包括作为正式规则的法律和作为非正式规则的风俗和信仰等，其背后必然包含“一个恒常固定的惩罚结构”，没有惩罚存在便没有规则存在。〔20〕参见桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期。只不过这种惩罚有的时候过于轻微，比如不过是周围人的小声非议，以至于经常被人所忽略。现代国家的刑法用刑事法庭和监禁乃至死刑取代了初民社会的血亲复仇。即便是在威慑力最不显见的民法领域，阿克塞尔罗德发现的“互惠利他”模型也让我们领略到“以牙还牙”的合作型竞争策略能够最后胜出的核心还是在于保有了对合作方潜在行使惩罚的能力。〔21〕参见［美］ 罗伯特•阿克塞尔罗德：《合作的进化》修订版，吴坚忠译，上海人民出版社2016年版。从贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》到福柯的《规训与惩罚》，虽然惩罚的形式越来越人道和文明，但人类社会越来越高规格秩序的背后无不隐现着更大规模的威慑逐步取代小群体威慑的过程。

是故，环境规制改善的核心，未必是威慑型环境执法有多么面目可憎从而应该抛弃惩罚。正如人们对警察抓获罪犯从来都是欢欣鼓舞，威慑的存在本身并不是为了惩罚，而是为保持秩序以促成更多的合作。整个法律大厦最初都是慢慢演化于威慑与惩罚机制之上，包括环境法在内的法律部门在可见的未来还在很大程度上需要这套机制。〔22〕国外学者近期的一项研究认为，“命令—控制型”环境规制至少解释了1990年至2008年间美国企业污染中可观察污染排放下降的75%。See Shapiro,J.S.,& Walker,R.,Why Is Pollution from U.S.Manufacturing Declining? The Roles of Environmental Regulation,Productivity,and Trade,Cowles Foundation Discussion Papers （2017）.那么问题究竟出在何处？有学者指出，环境监管中的规范执行始终会出现偏离效应，“在功能主义的立场下”，偏离“是行政机关为了解决诸多矛盾而对规范执行进行系统性调整的结果”，此类偏离既可能改善环境监管，也可能使得环境监管失灵，需要进行“环境监管改革将规范执行的调整机制纳入到法律调整的范围内”。〔23〕曹炜：《环境监管中的“规范执行偏离效应”研究》，《中国法学》2018年第6期。该研究对环境执法不力的情况作出了颇有意义的解读，并提出了进行监管改革、强化问责机制等来对环境规制进行控制和纠偏。不过，若执法偏离是不能避免的，仅靠执法环节的改进能否真正纠正呢？基于此，本文拟进一步分析环境规制执法偏离背后的具体原因，并就可能的改进方向提出浅见。

三、威慑型环境规制执法实现维度的考察

需要考虑的是，环境规制执法偏离所指向的具体对象是环境规制体系中的规制内容和目标，也即被认为能够实现环境保护的立法以及基于立法演绎的规制政策。但实现可持续发展的环境保护才是整个环境规制体系真正要实现的目标，立法内容以及规制政策本身并不是目标而是实现目标的具体方案。立基于此，虽然在客观执法实力约束下的传统环境执法短期内难有显效，但并不意味环境执法必然无法改善。要探求改进路径，首先还需要找到执法不能的根本原因。

（一）环境执法实现维度之形态分析

关于环境执法的困境，执法经济学的研究或许能为推进分析提供些许思路。Becker在其《犯罪与刑罚：一个经济学的进路》一文中根据威慑假说指出，法律的威慑力并不是单一维度的考量，而是惩罚严厉程度和惩罚概率等多个因素的乘积，惩罚概率的增加通常能够减少罪行，富有司法经验的人通常会认为，惩罚概率远比惩罚的严厉程度更能影响到违法行为的数量。〔24〕See Becker & Gary,S.,Crime and Punishment: An Economic Approach,Journal of Political Economy,76（2） ，1968,pp.169-217.Becker模型中还设定了一个参数“其他影响因素”，但因这个参数在每个具体个案中都具有不确定性，只是一个兜底但不关键的参数，故不纳入讨论。提高制裁的严厉程度往往被视为规制环境违法行为的貌似有吸引力的解决方案，然而更严厉的惩罚并非灵丹妙药。无论制裁多么严厉，如果抓获的可能性为零，则环境违法的成本也为零。〔25〕See Bishop,p.,Criminal Law as a Preventative Tool of Environmental Regulation: Compliance Versus Deterrence,Northern Ireland Legal Quarterly,60（3）,2009,pp.279-304.执法环节拥有的自由裁量权的上限和下限由成文法限定，惩罚的严厉程度主要由立法环节决定，环境保护法虽提高了惩罚力度但未能实现较好效果，问题是出在了惩罚概率上。

归根结底，“有法不依、执法不严、违法不究”表述背后的隐含意味是环境执法部门能执法而不执法。若把关注的重心放到执法概率上，则更可能看到现实中环境执法部门面临的条件约束。作为环境规制者的生态环保部门，只要在科层体系中相对靠近基层，其履责一般依赖于两个基本的条件，一个是执法动因，另一个是执法实力。考虑到主观执法动因与客观执法实力的不同配合，环境执法实现维度形态的现实形态可分为四种基本情况：一是主观上有执法动因，客观上有执法实力，这是环境执法最为理想的一种状态，一般立法中所默认的也是这样一种状态；二是主观上没有执法动因，但客观上有执法实力，这一类也是通常国内所诟病的执法不严的主要类型；三是主观上有执法动因，但客观上无执法实力，如重视环境保护但地方经济比较差，环保机构没有相应预算即属于此种情况；四是主观上无执法动因，客观上无执法实力，这是环境执法最难实现的一种状态。

只有执法动因和执法实力兼备时，才可能实现较理想的执法结果。立法环节处于前端，因远离执法阶段产生了抽象性的抽离，很难考虑到执法动因和执法实力的现实欠缺均会造成执法困境，正如上述四类形态中三类情况都会出现执法困难。且从目前对环境执法难问题的理解上看，主流的思路会归咎于地方保护主义、地方懒政、官员腐化及规制俘获等原因，〔26〕参见余光辉、陈亮：《论我国环境执法机制的完善——从规制俘获的视角》，《法律科学》2010年第5期；侯佳儒、王倩：《突破环境执法困境推进生态文明建设》，《环境经济》2013年第Z1期；敖平富、秦昌波、巨文慧：《环境执法在环保垂改中的基本路径与主要任务》，《中国环境管理》2016年第6期。也即囿于地方环境执法部门主观上不愿意执法之角度去理解，而对执法所需要保障的执法实力未作深入的理解。若将主客观因素混同在一起的话，就可能会对环境执法困境之根源产生误解，从而做出一系列有偏差的应对。

（二）环境执法动因困境之分析

在分析威慑型环境规制中的执法机构为何会缺乏执法动因时，笔者并不准备把腐败及规制俘获这些非法的情况作为主要原因来进行分析，这些非法的状态肯定会存在，但其在当前中国环境执法动因困境中并非主流（后文关于地方缺乏环境执法意愿的特殊性结构会对此问题加以解释）。

1.多重委托代理机制的损耗

如前所述，环境规制是在行政国家兴起的背景下演绎而生的，从侵害产生后司法阶段的侵权责任为主提前到企业生产阶段预防性的行政责任为主，有其形成的特定历史条件。无论是从环境信托理论，还是从社会契约论的角度，公众作为纳税人普遍对国家提供良好的生活环境这一公共产品上提出了诸多期待。但在政府履责过程中，不可避免地会发生多重“委托—代理”机制下的损耗。〔27〕参见刘有贵、蒋年云：《委托代理理论述评》，《学术界》2006年第1期。就我国具体情况而言，第一重委托代理是需求良好生存环境的公众对政府的初级委托授权，由政府来代为提供环境治理；第二重委托代理出现在作为整体上接受公众委托的中央政府将职责分发到各个地方政府的过程；第三重委托代理是各地方的省级人民政府及其环保部门又将环境治理任务向市级派发，由市级以及市派驻县级的基层执法单位作为代理人来履责的过程。而环境执法的具体落实还需要基层执法人员针对行政相对人执法，从基层环境机构将其职责分由具体工作人员执行的过程看，至少已经构成了第四重委托代理关系。

在委托代理理论下，委托人和代理人之间存在着利益上的不一致，同时代理人因直接处理受托事务相比委托人有更多的信息优势，委托人虽名义上可管控代理人的行为，但因难以观察到代理人执行事务的努力程度而在事实上缺乏控制权。“体系中的组成机构具有显著的自主性，它们各自拥有组织目标，容易在执法过程中产生摩擦和分歧。”〔28〕刘杨：《执法能力的损耗与重建——以基层食药监执法为经验样本》，《法学研究》2019年第1期。在多层的委托代理的情况下，良好环境治理的意愿在一层一层的委托代理体制中不断出现科层损耗。此外，米塞斯在《人的行为》一书中指出，实际上只存在独立个体的个人行为，并不存在所谓的集体组织行为。〔29〕参见［奥］路德维希•米塞斯：《人的行为》，夏道平译，上海社会科学院出版社2015年版，第43～45页。环境保护部门作为一个执行组织体，其职责任务的完成实际上需借助每一个执法人员，而具体执法者的行为不仅受其自身动机偏好的指引，还因直接与执法对象反复博弈而产生了社会性损耗。“由于违法过剩的存在，当国家法律在街头官僚的制度现实中演化成案件指标的行政管理时，基层执法者不仅会出现‘目标替换’，即以案件指标作为工作重心，而且还会出现‘路径依赖’，即选择最简便、最顺手的违法形态进行查处。这样两种手法无疑大大抵消了国家法律赋予执法者最正式的工作任务。”〔30〕王波：《执法过程的性质：法律在一个城市工商所的现实运作》，法律出版社2011年版，第91页。在科层损耗和社会损耗的双重影响下，实际上的环境执法者并没有非常强的动因履责，尤其是在环境立法本身也存在不足从而未必能真实反映委托人意志的情况下，这在现实中就呈现为环境执法机构在实际执法中经常会缺乏执法意愿。

2.中国“政府帮助型市场”结构的制约

目前普遍的观点认为，环境执法不力中一个很主要的原因是地方保护主义，如我国不少地方曾出现过以“红头文件”的方式免除一切环境审查手续吸引企业进驻各种“开发区”，甚至“环评”和“三同时”验收也成为企业污染的“保护伞”的情况。〔31〕参见李爱年、刘翱：《环境执法生态化：生态文明建设的执法机制创新》，《湖南师范大学社会科学学报》2016年第3期。出现这么强的地方保护主义，除了腐败、规制俘获等非常规性的原因外，还在于我国有着非常特殊的地方治理结构安排。借鉴经济学中企业组织最优边界理论，有学者提出了介乎于韦伯官僚科层制和纯粹市场外包制之间的行政发包制理论。〔32〕参见周黎安：《行政发包制》，《社会》2014年第6期。我国作为人口众多、幅员辽阔、区域差异明显的大国，管理链条长而复杂，要建立起有效的行政组织架构确实较难，正是依靠非常特殊的行政发包制体制完成了“行政权分配、经济激励和内部控制”机制的有效整合。〔33〕参见周黎安：《行政发包制：一种混合治理形态》，《文化纵横》2015年第1期。

行政发包制对中国经济的奇迹提供了较为有效的解释。〔34〕参见周黎安：《转型中的地方政府：官员激励与治理》，格致出版社2008年版，前言第1页。在此基础上，学者还进一步提炼出了我国“官场+市场”〔35〕为避免表述可能招致的歧义，本文将其替换为“政府帮助型市场”的表述。相关内容可参见周黎安：《“官场+市场”与中国增长故事》，《社会》2018年第2期。的结构，在纵向行政发包和横向政治晋升锦标赛的基础上，这一结构保证了地方官员有很强的动力帮助地方企业的发展，“在最积极的意义上实现了辖区内政治企业家与民间企业家精神的结合”。作为一种增长机制，“官场+市场”它不一定保证创造最好的结果，但在总体上可以避免最坏的结果，中国正是借助该模式地方政府实现了从潜在的“掠夺之手”到“帮助之手”的惊险跳跃。〔36〕同上注。正因为这种特殊的激励结构，笔者认为影响环境执法的因素中腐败及规制俘获等不是主要原因。形成地方保护的主要原因还是处于竞争中的官员对地方经济发展的追求，而短期内企业的经济表现和环境治理具有一定的负向相关性。从此角度言，地方保护对环境治理的影响很难被完全界定为非法的因素，但目前主流观点关于执法不力的落脚点还是一边倒地批判地方保护主义。如果地方保护主义的形成根植于中国特殊的经济增长结构，那么就需要意识到环境规制在我国的天命很可能就是要“戴着镣铐跳舞”。

（三）环境执法实力困境之分析

不是所有的国家都像中国这样体量庞大而必须有多重委托代理架构，因此环境执法的意愿可能在某些国家并不构成核心障碍。而从全球首份环境法治报告亦可知，环境执法难在全球是普遍存在的，这很可能预示着客观方面的环境执法实力缺乏是一个更根本性的原因。

1.公共执法专业化的高资源需求

现代意义上的行政执法是有了国家后才出现的，其背后的支撑条件是工业革命多次深化以及城市化下的分工细化所带来的经济空前发展。生产力的大幅提高和生存资源的极大丰富使得行政国家下的专业化公共执法发展起来，从警察系统到现代社会工商、税务、交通、环境、安全等公共性事务都归于政府规制，使得生活在今天的人们已经对公共执法习以为常。然而“回顾历史，在初民社会和古代社会，法律几乎全由私人执行。复仇是一种典型的私人执法。在古希腊的雅典，不仅侵权和违约，而且犯罪皆由私人提起诉讼。数个世纪以来，欧洲许多国家存在私人执法模式。”〔37〕徐昕：《法律的私人执行》，《法学研究》2004年第1期。威慑型环境规制下的环境执法本质是由国家财政收入供养的专业环境执法团队取代了环境领域的私人执法，因已形成路径依赖而鲜被质疑和反思，在既有习惯上衍生出来的环境公共执法可能会忽略这个领域的一些特殊性特征。

专业化的公共执法虽具有规模优势、技术优势，同时也能避免科斯所揭示的受污染人群之间合作交易成本过高从而阻却私人执法行动的问题，〔38〕试想若环保部门不介入管控企业污染，则受污染的周围居民要自行联合起来去找工厂协商，大量群体之间协商合作有高昂的交易成本，加上“搭便车”效应，则此类行动很可能无法发起。See R.H.Coase,The Problem of Social Cost,Journal of Law and Economics,Vol.3,1960,pp.1-44.但整个公共执法系统与私人执法系统相比有其自身的劣势，即成本高昂。相对而言，私人执法中的私人同时也是执法实力所需资源的自我供给者，其大部分时间都在从事生产性活动，执法成本是内部化的。若执法的收益不足以弥补执法的损失，则私方个体在衡量后便不会采取执法行动。环境公共执法体系既因成本无法内部化，也因环境的静默性而使得反馈基本上不存在，这会导致环境公共执法体系在不需要大力监管的问题上投入极大的资源，而在往往需要高强度监管的领域能够投入的资源又过少，〔39〕See Wendy P.Feiner,Just When You Thought It Was Safe to Go Back in the Water: A Guide to Complying with the 1996 Amendments to the Safe Drinking Water Act,Environmental Lawyer,Vol.4,Issue 1,1997,pp.193-224.从而导致环境规制经常是要么无效要么过度的状态，〔40〕See Davies,J.Clarence and Jan Mazurek,Pollution Control in the United States,Evaluating the System,Washington,D.C.:Resources for the Future （1998）,p.269.加之执法资源在各层级之间的损耗，所以分外昂贵。此外，环境执法的技术性需求会让本已高昂的成本雪上加霜。环境执法要借助多样的仪器设备和充分的检测过程，技术问题的复杂性会使得环境执法较之其他公共执法领域更缺乏执法实力。

2.中国财政分权下的硬预算约束

我国现实中出现的环境执法实力困境，还有本土性的特殊原因。前述“行政发包制”即体现着中国财政分权的本质是经济分权和政治集权的有机结合。分税制改革后，我国整体上出现了地方财政收入紧张、地方财权无法匹配地方事权的情况。有学者通过实证分析发现，我国财政分权与环境污染问题具有关联性，具体表现为：“其一，财政分权改变了地方政府的财政支出结构和模式，降低了环境治理的投入，并最终影响环境污染水平；其二，财政分权对中央政府转移支付在环境方面的投入强度和方向也形成较大的制约；其三，财政分权明显改变了区域产业发展结构，带动了高污染产业的发展，加剧了污染物的排放。”〔41〕张欣怡：《财政分权下地方政府行为与环境污染问题研究——基于我国省级面板数据的分析》，《经济问题探索》2015年第3期。由于各地环境类公共产品皆由地方财政负担，环境执法人员装备配备以及执法活动的经费面临与其他领域的开支进行竞争的情况，所以笔者将其称为中国财政分权下的硬预算约束问题。

硬预算约束一词本来是相对于软预算约束〔42〕软预算约束是指“如果预算制度无法对政府行为形成强有力的约束力，地方政府能够通过多种方式轻易地突破预算来设置自身的发展目标或实施政策性工程。”余锦亮、卢洪友：《分类预算、软约束与财政努力程度——对地方政府收支行为激励效应的一个检验》，《经济科学》2018年第4期。提出的。软预算约束会引发资金浪费、资源无效率配置和地方债务问题，〔43〕参见冉富强：《我国地方政府性债务困境解决的法治机制》，《当代法学》2014年第3期。所以一直被认为需要变成硬预算约束。我国《预算法》出台后，地方政府的各项预算支出也正在变得越来越“硬”。硬预算约束本来是好事，但对于地方环境执法资源事实上则意味着短期内更紧缺经费总量下的更激烈的竞争。由于环境危害具有隐蔽性和累积性，短期不易显现，环境执法在有限财政资源的分配中作为非紧急性的任务可能会被劣后排序，从而事实上面临着硬预算约束下更大的影响。

四、“不完备法律”理论下的环境执法实现增进

回到“不完备法律”理论，如果说传统领域的法律具有不完备特征，那么环境规制所涉及的法律则尤其不完备。有学者对我国多个地方环境立法及政府规章进行实证研究的结果是“没有证据支持地方环保立法能够有效地改善当地环境质量”，〔44〕包群、邵敏、杨大利：《环境管制抑制了污染排放吗?》，《经济研究》2013年第12期。这也支持了笔者的观点。“不完备法律”理论对于立法的谨慎立场和动态一体化看待立法、执法与司法环节之间关联性的思路，颇值借鉴。威慑型环境规制在污染控制的初始阶段较为有效，在此阶段“命令—控制型”体系的低效会被初步减排的低成本所掩盖。〔45〕同前注〔17〕，理查德•斯图尔特文，第129～133页。由于法律不完备，传统的立法结构并不适合在环境规制领域进一步扩张，更应该在确定一个基准执法线的情况下赋予执法部门更多的剩余立法权，同时宽泛性理解“执法”，将通过诉讼实现的法律实施也纳入“执法”的考量中，重视司法阶段的剩余立法权。

（一）现有改进措施的效果分析

紧随《环境保护法》的修订，中国为应对环境危机推行了一系列的组合拳措施。党政同责、环境约谈、环境督察与中央以及地方层级环保机构改革等一系列不同寻常的强力型机制在相近的时间点出台，密集应对威慑型环境规制中的执法难题。那么，这些措施能否及时促进环境法律的彻底实施，并一改环境执法软弱的顽疾？回归到上述环境执法需要主观执法动因和客观执法实力兼备的判断，比照之后可大致对应分析出现有对策的实施效果。

在现有的改进措施中，党政同责、环境约谈、环境督察基本上还是通过问责惩处机制以增强环保部门的执法意愿，仅有中央及地方层级环保机构改革稍微涉及执法实力的提升。中央层级的环保机构改革主要是将涉及同类环境要素或者生态系统的不同部门监管事项合并，〔46〕参见《国务院机构改革方案》，http://www.gov.cn/xinwen/2018-03/17/content_5275116.htm，2019年1月6日访问。地方层级的环保机构改革主要是将基层环境质量监测及执法部门上提一个行政级别。〔47〕参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度改革试点工作的指导意见》，http://www.gov.cn/zhengce/2016-09/22/content_5110853.htm，2019年1月6日访问。无论中央还是地方的环保机构改革都并不直接增加环境执法预算，而是通过部门职能整合及降低科层损耗的方式间接提高环境执法预算的使用效率。但从总体上看，环保机构改革的本身着力点还是强化环保部门的执法动因。

一般而言，执法实力所依赖的资金资源短期内很难发生大幅的增长，如果强化的因素都是主观上的环保机构执法意愿，而客观的执法资源配套未能跟上，那么将会发生怎样的结果？首先有可能发生的是重点时段内的压力型执法，因属于严打期所以短暂调用其他领域的资源在环保领域运动式执行，等关注期过后随着调配来的执法资源归位，执法实力也回归正常状态，随后环境违法“死灰复燃”；〔48〕大量新闻报道中此类现象比比皆是。参见《严防“散乱污”企业死灰复燃》，http://www.xinhuanet.com/local/2017-08/17/c_129683119.htm，2019 年 1月 10 日访问；《污染企业死灰复燃？当地：已责令不得擅自恢复生产》，http://leaders.people.com.cn/n1/2017/0721/c178291-29419439.html，2019 年 1 月 10 日访问。或者，如果资源竞争较大很难调用，执法实力完全匹配不了执法要求，那么或会出现虚假执法，或会出现过度执法。虚假执法是指执法者没有相应实力执法时只能靠编造执法内容或虚填表格执法等方式满足上级的严抓要求，“规范化要求与执法现实之间的差异并非较高与较低现实的程度差别，而近乎目标与实际之间的根本背离。”〔49〕同前注〔30〕，王波书，第48页。过度执法是指因执法实力不足，难以鉴别环境违法者和守法者，于是在上级压力下“一禁了之”的执法方式。如果说我国前段时间因为环保约谈和环保督察各地出现的环境执法“一刀切”现象不正常，则随后纠偏出现的被关停企业全部恢复生产也同样是一种不正常现象，〔50〕参见《关停企业复产 中小企业终于看到了希望！1500多家躺枪企业恢复生产！》，http://www.sohu.com/a/190702589_99898799，2019 年 1 月 10 日访问。这正好说明了环境执法部门不具备精细执法的足够实力。

现有的措施延续了威慑理论，但其强化对规制者问责惩罚力度的同时对环境规制执法不能的本质欠缺考量。环境规制执法领域下猛药造成的执法动因极强而缺乏配套执法实力，虽多少会有一定的执法改进，但同时也会批量制造短期执法、虚假执法和过度执法，这不仅浪费了紧缺的执法资源，还使得“威慑失灵”与“威慑过度”同时出现，而这绝非强化规制的初衷。所以我们面临的问题其实是，如果环境执法实力无法很快提升，并与环境执法动因同步配套的情况下，如何改进环境执法效果？

（二）执法阶段的“剩余立法权”重塑：威慑型执法转向柔性执法

如前所述，在当前的条件约束下，威慑型环境规制下准确惩罚的几率难以迅速提升，加上环境规制之特性，“命令—控制型”环境执法的成本太高而在事实上无法实现。威慑机制的本质是为了建立秩序，改进的方案并不是不要威慑，而是应看到公共执法有其最优威慑边际，〔51〕关于最优执法理论，同前注〔24〕，Becker、Gary,S.文；George J.Stigler,The Optimum Enforcement of Laws,Journal of Environmental Sciences,（78）,1970,pp.526-536.超过边际投入激增而结果要么是威慑失灵、要么是威慑过度。“当法律本身非优化时，严格执法产生的成本甚至可能超过违法给社会带来的损失，使执法得不偿失，降低社会福利。”〔52〕杨晓维、张云辉：《从威慑到最优执法理论：经济学的视角》，《南京社会科学》2010年第12期。执法不严，有时候不过是客观制约下的“无法严”和“不能严”。应在保留现有立法提供的威慑的基础上，剩余的执法力量转向柔性执法。目前展开的地方环保机构垂改，将市一级的监测站收归省级并专门负责环境质量监测，这为执法阶段设置环保底线提供了基础。国家层级立法可在严管并向社会公众公开监测数据的基础上，规定各地方环境质量不下降或每年逐级改善前提下的概括性授权，由地方政府因地制宜地考虑各地的环境规制政策和进行试验试点，以期在实践中演化出能调和多方正当性利益冲突的“最大福利下的最小成本”之规则。

柔性执法“亦称非强制行政，是指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为”，“主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政给付和行政信息服务等非强制权力手段。”〔53〕刘福元：《城管柔性执法：非强制框架下的效益考虑与路径选择》，《中国法学》2018年第3期。环境柔性执法的目的是为了实际执法中留出供环保部门、企业、行业组织、社会组织以及社会公众等互动博弈的空间，公私合作有时“可跳出行政机关的日常工作，促成既有利于环境，又容易理解，被监管者也容易接受的结果。”〔54〕Isaac Cheng：《美国环境执法：一个实践者的角度》，《法律适用》2014年第4期。激励性监管、协商性监管、行政指导和自我监管等柔性执法方式都是“更多地尊重被监管主体的意愿，采用柔性手段引导被监管主体自愿做出某种行为。”〔55〕蒋建湘、李沫：《治理理念下的柔性监管论》，《法学》2013年第10期。这类以合作为特征的执法方法，较多地运用了信息机制和正向激励机制来引导企业环境守法，其实质是埃里克森所言的“自我实施的个人伦理、双方合约、非正式实施的规范、组织机构的控制和法律”等正式以及非正式的社会控制系统的综合作用。〔56〕参见［美］罗伯特•埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第349页。非正式的社会控制机制产生了不同于公共执法的间接威慑力，是一种低成本的秩序生成力量。

美国早已出现了对威慑型环境规制的反思和修正，作为最早大规模适用市场激励性机制如“泡泡计划”进行排污权交易的国家，其对生态标签、信息披露以及环境审计管理等自律性制度也多有应用，〔57〕同前注〔17〕，理查德•斯图尔特文，第14～107页。联邦环保署还开展过“环境领导者计划”（Environmental Leader Program）和“明星轨迹计划”（Star Track）等监管合作项目，所有参加项目的企业都需要进行环境合规审计并适用环境管理体系，进行信息公开，作为回报，参加企业在相应审计中发现的违法行为只要及时改正便可不受罚款处罚。试点表明，规制机构与受规制企业之间的密切合作可以提高环境执法效果，合作监管通过促进双方找到环境规制中的共同点，增强了规制系统的合法性。〔58〕See David B.Spence,Can the Second Generation Learn from the First-Understanding the Politics of Regulatory Reform,Capital University Law Review,Vol.29,Issue 1,2001,pp.205-222.

我国地方执法中也早有柔性执法之实践。广东省贵屿镇作为废旧电子废物非法拆解小作坊的集聚地，曾被誉为世界“最毒之地”。〔59〕See Manwen Zhang,Guixian Feng,Wenhua Yin,Bing Xie,Mingzhong Ren,Zhengcheng Xu,Sukun Zhang,Zongwei Cai,Airborne PCDD/Fs in Two E-Waste Recycling Regions After Stricter Environmental Regulations,Journal of Environmental Sciences,Vol.62,2017,pp.3-10.当地政府采取了帮助式执法的模式，通过设立循环经济产业园，协调原上千家零散拆解户组成企业全部迁入园区，既兼顾了当地群众生计也实现了环境要求。〔60〕参见《“电子垃圾之都”的绿色蜕变》，http://epaper.southcn.com/nfdaily/html/2017-08/15/content_7660317.htm，2019年1月15日访问。而按照法律严格实施这些小作坊本来应该被全部取缔，这种“有法必依”未必合理，也不具有地方合法性。此外，正如环境规制的重点不在于惩罚企业，而在于强化企业的环境管理，〔61〕See Coglianese,C.,The Managerial Turn in Environmental Policy,New York University Environmental Law Journal,（17）,2008,pp.54-74.我国试点的企业环境监督员制度巧妙地实现了环境规制与企业管理的结合。〔62〕参见郑少华：《论企业环境监督员的法律地位》，《政治与法律》2014年第10期。各地推行的环境信用等制度也体现了环境规制改进的努力。我国“政府帮助型市场”结构和财政分权等影响从严执法的特殊约束，以及党政体制下强调“执法为民”的群众工作属性，〔63〕参见陈柏峰：《党政体制如何塑造基层执法》，《法学研究》2017年第4期。可能并不适合在没有执法资源增长下的进一步“从严执法”，反而有利于柔性执法下剩余立法权的映现和重构。

（三）司法阶段的“剩余立法权”重塑：环境执法的谦抑与环境司法的补足

一般而言，广义的执法也包括国家司法机关“依法定职权范围和程序将法律规范适用于现实的社会关系之活动”，“私人诉讼作为执法手段在大陆法看来也许有些奇怪”，但私人提起诉讼，从实现的效果上看，确实起到了“临时替代行政机关履行责任的作用”。〔64〕同前注〔37〕，徐昕文。法律经济学一直将司法过程作为执法的主要环节，不完备法律理论也是在有机一体的逻辑中考虑行政执法和司法环节之间剩余立法权的分配。〔65〕同前注〔14〕，Pistor、K.& Xu,C.文。“表面化的形式主义分析难以描述立法运作及其与法庭之间关系的复杂性，当代议机关在制定涉及社会和经济的基本法律时不愿或者不能详尽立法以明确政策方向时，不管这是否属于立法缺位，其结果都是给案件中的法官留下了广泛的自由裁量权。”〔66〕Chayes,A.,The Role of the Judge in Public Law Litigation,Harvard Law Review,89（7）,1976,pp.1281-1316.即便在我国这种偏大陆法系的国家，法官在法庭审判中通过对法律的阐释实际上行使了“剩余立法权”，“两高”的司法解释更是集中体现了对法条遗漏进行补充和修正的 “剩余立法权”。当我们把司法阶段也纳入提高法律执行度的考量范围时，环境规制下的行政执法困难自然可以期待更多地发挥司法的能动性。

环境法律法规的执行，尤其是作为规制法的执行，其实施主要依赖环保部门的主动作为，而环保部门的行动又受到执法动因和执法实力的双重约束。“民事责任则不同，民事责任赋予了个体主动的权利，基于个人爱惜自身及自己财产的本能，民事责任有很强的发动机制。私人在自身权益受到侵害时，较之于行政机关，往往会更加主动地通过各种途径寻求救济，能够使民事责任落到实处。”〔67〕胡苑、郑少华：《从威权管制到社会治理——关于修订〈大气污染防治法〉的几点思考》，《现代法学》2010年第6期。较为有趣的是，尽管我们把司法看作被动的过程，但发起诉讼进入司法程序的私主体是有行为动因的；尽管作为环境规制主体的环保部门是主动执法者，但具体执法的个体则实际上不一定有行为动因。之前由于法律不完备使得执法占优的原因，在威慑达到一个临界点后，尤其是在辅之以社会条件和技术条件发展的情况下，可能重新指向司法偏好。

司法过程中法官能够作为第三方仔细衡量各方当事人所面临纠纷背后的真实利益冲突，社会发展脉络中的那些不能简单用对错判定的矛盾也会不可避免地进入法院的视野中来。环境法所涉问题复杂，司法的优势能够使得环境法律的实现更具有正当性和符合历史进程。以“谢某某诉江苏天楹赛特环保能源集团有限公司大气污染侵权案”〔68〕参见江苏省南通市中级人民法院（2011）通中民终字第0700号民事判决书。为例，“我国《侵权责任法》及先前的相关司法解释对于环境侵权因果关系的举证责任均持完全倒置的立场，但这种举证责任分配方式遭到了司法实务的普遍抵制。”〔69〕王倩：《环境侵权因果关系举证责任分配规则阐释》，《法学》2017年第4期。社会发展导致了法律在提供确定性的同时，也需要保护不断增长和差异化的群体及个体利益，从而引发了越来越具体和严格的监管，而吊诡的是，“正如我们所看到的具体立法之所以会缺乏合法性并且更难以实施，正是因为它无法捍卫所有不同的利益，所以这似乎是一个基本的悖论。”〔70〕Rooij B.V.,Implementation of Chinese Environmental Law: Regular Enforcement and Political Campaigns,Development &Change,37（1）,2010,pp.57-74.通过剩余立法权的行使，司法相对来讲更有能力弥合和调停不同利益，即便裁判模式下的个案会出现偏差，但无数个案件延续起来的结果应能够求得多方利益冲突下的最优解。

社会有机体似乎也在自我演化以调和现实中难以解决的诸多涉环境冲突，典型体现便是近年来我国环境司法的迅猛发展，显示出司法补足之能动性。自2007年贵阳市首设环保法庭以来，我国开展了环境司法专门化的探索之路，出台了一系列关于公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼的政策法规。至2018年全国法院共设立环境资源审判庭、合议庭或巡回法庭1 000个，2013年至2017年各级法院依法审理生态环境损害赔偿案件1.1万件、检察机关提起的环境公益诉讼案件1 383件、社会组织提起的环境公益诉讼案件252件。〔71〕参见《环境资源审判：绿水青山就是金山银山》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-84832.html,2019年1月18日访问。传统上在环境规制阶段由政府行政执法处理的案件正越来越多地从执法环节走入法庭审理，这一方面反映了环境执法力所不逮，另一方面也反映了较之于硬性适用刚性立法下的环境规制执法，由司法来解决利益冲突下的复杂环境案件可能是一个更好的选择，也更能促进法律所追求秩序的真正实现。

五、结语

环境执法困难是个时时在谈而刻刻存在的问题，这提醒关注者应寻求真实症结之所在。随着经济发展、公众环境意识的提升、产业变迁、执法技术手段还有信息监管手段的进步，基于威慑机制的环境规制执法效果也会随之渐进性改进。但环境的迅速恶化激发了社会各界对尽快解决问题的期待，面对环境问题的严重性，我国已经作出了从严治理的立法回应，然而立法并未如想象中是问题的答案，反而似乎只是问题的起点。“人们通常认为法律的执行是理所当然的，并将任何违反正式法律的行为视为该法律的部分失败”，〔72〕Becker,Gary S.,Stigler,George J.,Law Enforcement,Malfeasance,and Compensation of Enforces,Journal of Legal Studies,Vol.3,Issue 1,1974,pp.1-18.这种直觉化的思路掩盖了环境执法现实中面临困难的客观状况。

基于环境执法在“行政国家”时代环境规制中的中心地位，应予以重视并探索改进环境执法效果。但环境执法在我国“一管就死，一放就乱”，说明环境问题具有复杂性，不能简单依靠传统的强化威慑规制的“单行道加速”模式。对执行法律所需条件进行系统分析时，可以看到环境执法受到执法机构的执法动因和执法实力的双重约束，这是各国环境执法普遍困难的原因，除此之外，我国的体制还产生了不利于威慑型环境执法推进的特殊约束。尽管威慑型环境规制有其存在的必要性，但支撑规制运转的资源有限，应区分良好的意愿与事实的法律效果，承认客观约束的存在并将其作为制度改进的前提，而不是视若无睹地蛮干。在一个需求无限而资源有限的世界，少一些理想和法条至上主义，多一些法理至上主义，在立法和规制克制中容许在现实中演化出低成本的环境法治实现规则，或许是环境执法困境下的一个可行选择。