高职大学生顶岗实习法律风险防范制度构建

黄南铨

摘要：“顶岗实习合同”不能简单地定性为教育培养合同，而应定性为“教育合同+劳动合同”复合型合同。“顶岗实习合同”的不同定性对涉及学生顶岗实习受到伤害的法律风险赔偿结果迥然不同。2016年国家五部委针对职业院校学生顶岗实习的有关问题颁发了《职业学校学生实习管理规定》，但该规定对高职大学生顶岗实习中出现的部分法律风险问题仍无法予以解决。鉴于此，探析高职大学生顶岗实习法律风险内容，重构顶岗实习法律风险防范机制，对保障顶岗实习学生的合法权益，提高学生的职业技能，促进高职教育健康发展具有重大现实意义。

关键词：高职大学生; 顶岗实习; 法律风险; 防范与控制

中图分类号： G71文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2019）01-0014-05

顶岗实习学生的工作岗位与工作环境是由企业提供的，是客观真实存在的，不是纯理论的，这种课程设置对高职学生动手能力的培养至关重要。顶岗实习过程中涉及实习单位、学校、实习学生（家长）三方的社会关系，因此大学生顶岗实习发生人身损害将涉及学校、学生（家长）、企业三方面的利益。研究高职大学生顶岗实习法律风险问题，构建顶岗实习法律风险防范机制，对保障顶岗实习大学生合法权益，提高学生的职业技能，促进高职教育健康发展具有重要作用。

一、高职大学生“顶岗实习合同”的定性问题

（一）顶岗实习合同的定义及内涵

“顶岗实习”最早源于《国务院关于大力发展职业教育的决定》。该决定规定：高职教育采用“2+1”教育模式，即在校学习2年，第3年到专业相应对口的指定企业，带薪实习3～6个月，然后由学校推荐就业，这就是顶岗实习称谓的合法来源（1）。2016年4月11日，教育部、财政部、人力资源社会保障部、安全监管总局、中国保监会联合颁发了《职业学校学生实习管理规定》（以下简称《管理规定》），对顶岗实习的定义进行了修正：顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动[1]。内涵即职业院校按照专业培养目标和教学计划要求，组织在校学生到企业等用人单位进行“教学实习”和“顶岗实习”，让学生完全履行实习岗位的所有职责，使学生具有较强的实践操作能力和操作技能。

（二）顶岗实习合同的定性问题

“顶岗实习合同”属《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）及《工伤保险条例》共同调整的范畴。从顶岗实习的定义不难看出，顶岗实习的学生已初步具备独立工作的能力，且能相对独立地参与实际工作。《管理规定》第十七条规定：接收学生顶岗实习的实习单位，应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。因此，学生顶岗实习不是一个简单的实习过程，顶岗实习学生能够为企业创造价值、带来利润，故企业应当为学生支付工资报酬。这种互动行為实际上是从学习行为转化为劳动行为的一个过程，学生除了应当享受劳动报酬外，还有权依法享有工伤保险的相关待遇，故“顶岗实习合同”的准确定性应当属于“教育合同+劳动合同”的复合型合同。

二、高职大学生顶岗实习法律风险现状

近几年来，四川建筑职业技术学院大学生在顶岗实习过程中遇到较多法律风险。根据学校学生处提供的2013年至2017年不完全统计数据显示：我校学生每年在顶岗实习过程中，都会出现不同程度的事故伤害，轻则发生皮外伤，重则出现肢体残缺，严重者失去生命（见表1）。

据表1显示，2013-2017年，学生外出顶岗实习过程中共发生安全事故9起，其中较为严重的骨折1起，视力受损2起，在实习期间发生意外死亡2起。笔者参与了其中3起事故的处理，但处理结果均不尽如人意。究其根本原因还是法律救济制度缺失所致。国家虽然颁布了《中华人民共和国职业教育法》《劳动法》《工伤保险条例》《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》《国务院关于大力发展职业教育的决定》以及《职业学校学生实习管理规定》等法律法规及规章，但对于顶岗实习大学生在实习过程中出现的一系列法律风险，却因为没有相关法律依据，导致无法通过司法途径获得解决。

（一）法律缺位导致顶岗实习学生的劳动报酬无法得到保障

第一，实习学生不是《劳动法》规定的适格劳动主体，因此实习单位不愿意支付实习学生的劳动报酬。《劳动法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。而实习学生与用人单位签署的是“实习合同”，不是劳动合同，因此与用人单位的关系不属于劳动法调整的范畴。但事实上，学生在实习过程中付出了劳动，理应获得报酬。但实习单位往往以学生不是合法劳动者、不受劳动法保护为由，拒绝支付劳动报酬。学生依法维权，却落得找不到法律依据的尴尬境地。

第二，《合同法》不能全面保护学生的合法权益。高职学院与实习单位签订的实习合同一般都是框架性协议，对双方权利义务之规定不明确、不具体。实习单位与实习学生之间是否签订合同没有统一规定与要求，即有的有签订合同，有的没有签合同。无论签合同与否，学生的合法权益只能适用《合同法》，却不适用《劳动法》。但《合同法》主要调整民事主体之间的人身关系和财产关系，不适用调整在企业实习学生的劳动报酬及休息权等。

总之，顶岗实习学生为企业提供了劳动、创造了财富，理应获得劳动报酬。付出劳动的实习学生无论与实习单位建立的是劳动关系，还是合同关系，都是立法者从不同的层面作出的理论规定，都不能否定学生付出劳动、创造价值的客观事实。鉴于此，本着公平、公正的基本原则，实习单位应当支付顶岗实习学生合理的实习报酬。

（二）法律缺位导致顶岗实习学生工伤待遇无法得到保障

学生顶岗实习工伤事故一直居高不下（见表2）。从教育部推行的全国职业院校学生实习责任保险统保示范项目抽样选取的约80万例样本分析，2013年每10万名实习学生发生一般性伤害的约78.65人，导致死亡的约4.69人，均高于2012年相应数据（2）。学生实习事故伤害率和死亡率居高不下，反映出我国职业教育学生实习高风险的现状，同时凸显学生实习风险管控力度不足、安全工作效果欠佳等问题。

法律缺位导致顶岗实习学生工伤待遇无法得到保障，主要表现在：（1）企业不愿意或无力按《工伤保险条例》的规定赔偿学生工伤待遇。如果用人单位按照《工伤保险条例》支付学生工伤待遇，对企业来讲，赔偿标准显然过高。实习学生的特殊身份，无法参加工伤保险，本应该由社保局承担的赔偿责任，转嫁给企业承担，无疑造成企业的经济负担。即企业承担了本应该由政府承担的社会责任。（2）《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国民法通则》无法全面解决学生的工伤待遇问题。学生在工作岗位或上下班途中发生意外事故，都与工作岗位密切相关，理应享受工伤待遇。但根据《工伤保险条例》的相关规定，顶岗实习学生由于没有与企业签订劳动合同，不属于企业职工，即与企业没有形成劳动关系，因此不能按《工伤保险条例》相关规定享受工伤待遇。如果按《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国侵权责任法》来处理，实习学生将获得很少的金额赔偿，这对受伤害的实习学生而言显然是不公平的 。

三、大学生顶岗实习人身损害与工伤事故法律风险的区别

第一，赔偿范围不同。人身损害赔偿范围：按《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，人身损害赔偿范围包括：医疗费、护理费、交通费、康复治疗费、误工费、残疾补偿金、残疾生活辅助具费，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金，供养亲属抚养费、精神损失费。工伤保险待遇补偿范围：按《工伤保险条例》第五章第二十九条至四十三条之规定，工伤职工享有治疗工伤所需要的费用、住院伙食补助费、工资福利待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性医疗补助金、一次性就业补助金，职工因工死亡的，还应当赔偿丧葬费、一次性工亡补助金及供养亲属抚恤金。

第二，赔偿标准与获得补偿金额不同。对同样的损害结果，按人身损害赔偿方案计算得出的赔偿金额要比工伤待遇金额低得多，所以人身损害与工伤待遇赔偿标准差距较大。对工伤职工而言，工伤残废等级被鉴定为一至四级，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金，同时还可以从工伤保险金中按月领取伤残津贴，直至退休。对五至十级的工伤残废，可以选择一次性补偿，也可选择不一次性补偿（3），而人身损害只能选择一次性赔偿，对于后续的医疗费和生活费没有任何保障。

第三，城镇居民与农村居民的赔偿标准不一样。这一区别主要体现在人身损害赔偿上，如果按工伤待遇赔偿，无论是城镇居民还是农村居民，其工伤待遇的赔偿标准都是一样的，不存在城镇居民和农村居民的差别问题。

总之，高职大学生顶岗实习出现安全事故后，参照不同的法律规定，其赔偿或补偿标准是完全不一样的。顶岗实习学生受到伤害，如根据合同法和侵权责任法按人身损害来处理赔偿，对学生而言极不公平。

四、高职大学生顶岗实习法律风险防范机制的构建原则

（一）法治原则

一项制度的建立可以通过推行政策或者制定并实施法律来实现。我国是社会主义法治国家，构建大学生顶岗实习人身损害救济制度必然需要通过立法来实现。通过立法不仅规范了大学生顶岗实习人身损害救济制度的运行主体、适用范围、补偿对象、补偿要件、适用程序、救济途径、资金来源等事项，同时也是保持大学生顶岗实习人身损害救济制度稳定性、权威性、可执行性的必要手段。通过立法，制定大学生顶岗实习人身损害工伤保险的法律法规，建立大学生顶岗实习人身损害工伤保险制度，确保顶岗实习学生的合法权益不受损害。

（二）公益性原则

构建大学生顶岗实习工伤保险救济制度的目的，一方面在于大学生顶岗实习工伤保险领域能够集合风险、分散损失;另一方面是为受害者设置一种保障制度，使其能够获得快捷、合理的赔偿，从而维护社会公共利益[4]。因为，在全国范围内，顶岗实习涉及众多学生及家庭，顶岗实习学生在实习过程中遭受人身损害，从社会个体的角度来看这是个人的不幸，如果放大视野，从整个社会群体的角度去考量，这并不是某个人的问题，而是整个社会群体遭受的危难和损害。所以大学生顶岗实习人身损害工伤保险救济制度的构建，是基于社会公共利益[5]，用整个社会的力量来帮助受到伤害的个体成员，具有公益性原则。

五、高职学生顶岗实习法律风险防范机制的构建内容

高职学生顶岗实习是关系国家经济发展技能型人才培养的重要环节。防范与控制高职学生顶岗实习过程中出现的各类法律风险，必须强化教育与预防，充分发挥学校、实习单位、政府在顶岗实习法律风险防范中的作用，健全和完善法律法规，建立高职学生顶岗实习法律风险防范机制。

（一）构建大学生顶岗实习工伤待遇赔偿制度

第一，从行政立法层面，着重解决顶岗实习学生在实习期间的主体身份问题，把顶岗实习学生的身份定义为“学生+劳动者”，依法享受“单位职工”的各項权利。如前所述，目前我国《劳动法》《工伤保险条例》《合同法》以及颁布的各种“决定”“规定”均不能全面解决学生在顶岗实习过程中遇到的工伤待遇赔偿问题。其根本原因在于实习学生的“学生身份”，而不是“单位职工”。如何将学生的“学生身份”在实习期间顺利转换为“劳动者”或“单位职工”成为解决实习学生工伤待遇赔偿问题以及构建大学生顶岗实习工伤待遇赔偿制度的前提。

第二，推动建立学生实习强制保险制度。保险范围应覆盖实习活动的全过程，包括学生实习期间遭受意外事故及由于被保险人疏忽或过失导致的人身伤亡等。

第三，构建公益性专项基金。公益性专项基金救助范围包含大学生顶岗实习风险、学生意外事故风险、学生医疗风险。该基金属于实习专项基金，不得挪为他用。公益性基金的启动，不仅减轻了国家和实习单位的经济负担，同时还调动了企业接收学生实习的积极性，有利于我国职业教育的发展。

（二）构建新型顶岗实习管理制度

第一，建立校外实习基地，加强校企联合办学。学院应拨付专项基金，用于实习基地建设，高薪聘请校外专家负责实习教学。作为校外实习基地的企业 单位应具备以下条件：（1）大中型国企或大型民营企业;（2）具有较强社会责任感;（3）管理规范、信誉良好;（4）经济实力雄厚。

第二，加强顶岗实习合同管理。各职业院校在学生外出顶岗实习前，一定要进行顶岗实习学前教育，与学生签订顶岗实习合同，力促学生自觉遵守与履行合同内容，确保顶岗实习工作制度化、规范化、合同化。

（三）构建针对实习单位的税收补贴制度

大学生顶岗实习作为一种特殊的教育方式，理应得到国家的关注与支持。国家应当承担或分担该教育模式产生的各种费用，在鼓励企业多接纳大学生顶岗实习的同时，也应承诺对赔付顶岗实习工伤待遇的企业在税收上给予一定的减免[6]。

总之，构建顶岗实习学生法律风险防范机制，需建立与完善各项法律法规，使学生在维护自身合法权益时有法可依、有规可循，建立社会公益性专项基金，纳入商业保险，确保风险发生后各项赔偿落到实处;同时创新各种管理制度，统筹学校、实习单位和学生之间利益关系，确保我国职业教育事业持续健康发展。

注释：

（1）《国务院关于大力发展职业教育的决定》第十条之规定。

（2）《全国职业院校学生实习责任保险工作2013年度报告》2014年11月14日发布。

（3）参见《劳动法配套法规汇编》（十二），四川省劳动和社会保障厅编第582页。

参考文献：

[1]简祖平.刍议顶岗实习法律制度的构建[J].镇江高专学报，2011，（3）：80-83.

[2]吴艳. 高职院校学生顶岗实习法律问题调查[J].职业时空，2015，（ 4）：96-98.

[3]姜楠. 关于高职实习生权益保障的法律思考[J].武汉交通职业学院学报，2013，（ 6）：1-3.

[4]郝金镇. 高职院校顶岗实习的相关法律问题探析[J].法制博览，2014，（7）：35-37.

[5]伍小美. 高職学生顶岗实习权益保护现状及对策研究[J].深圳职业技术学院学报，2013，（2）：30-33.

[6]刘莹，高大响，贾君，高职院校学生顶岗实习存在的问题与对策 [J]河南科技， 2013，（18）196-198.