加框链接的法律规制研究

宋天骐

摘要：加框链接是一种传播行为，应当受著作权法的规制。质疑其传播行为的观点，是站在设链者的角度，固守僵化的法律解释方式，而一定程度上忽略了著作权法利益平衡的精神。通过对比分析加框链接的不同定性标准，探讨合理规制加框链接行为的法律路径，支持“实质呈现标准”的司法适用。从利益平衡原则角度，论证“实质呈现标准”直接侵权认定的合理性，以求平衡相关权利人的利益，达到公众利益与私人利益的协调。

关键词：加框链接;信息网络传播权;利益平衡

中图分类号： D923.41文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2019）01-0001-06

信息技术的快速发展，尤其是聚合链接服务的提供，既为网络用户接近和欣赏作品创造便利，也提升了著作权人的作品影响力传播。但是，著作权人和被链接者可能会由于上述未经许可的加框链接服务而利益受损。然而，网络用户在接近和使用作品的时候，并不会关注作品的权利归属以及作品提供行为的合法与否;相对而言，他们更关注作品的质量（即画面感、清晰度、流畅度等用户体验）。如此便造成了一对矛盾，设链者为网络用户提供链接服务，方便网络用户接近和欣赏作品，而这种服务又恰恰可能对著作权人和被链接者的合法权益造成侵害。换言之，公众利益与私人利益的冲突在此表现得尤为突出。因此，我们有必要以利益平衡精神为指导，以权衡设链者的加框链接服务、网络用户接近作品的权利和作品权利人合法权益的关系。

一、传播行为与非传播行为之辨析

加框链接（framed links）是一种链接服务，具体指设链者通过技术手段，将自己控制的网页或者客户端界面分割成若干区域，在其中一个或多个区域直接呈现被链接者的作品[1]。这些被呈现的作品包括音频、视频、图片、文字等内容，而不同的内容对被链接者利益造成的影响也有所不同。因此，笔者拟选取最典型的视频为具体研究对象，对其他内容不作详尽论述（1）。

加框链接行为是否属于传播行为，不仅国内学术界对此有争议，国际学术界也有争论（2）[2-3]。国际上对此行为的争议由来已久，以Svensson v. Retirever Sverige案（以下简称Svensson案）（3）为例，欧盟法院认为设链行为应当是提供行为，也即传播行为。但其引用的“新公众标准”认为，只有在面向“新公众”提供链接时才构成公开传播，很明显违背了公开传播权不可用尽的基本原则（4）[4]。据此以言，有学者认为加框链接不是传播行为，其实质是对被链接者网址的具體指向[3];换言之，设链者不上传作品到服务器，只是在网络环境中设置一个可以指向被链接者的网址（URL地址（5）），真正对作品起到实质传播效果的是被链接者的提供行为，而非设链者的行为。同时，也有学者从“传播源”理论进行解读，认为加框链接并没有创设一种新的传播源，只是对原有传播源传播形式和范围的变化，因此，加框链接不是传播行为。

笔者认为，其一，信息网络传播权控制的行为内容包括提供自动接入、自动存储和搜索、链接服务等，而提供链接服务是信息网络传播权的可控制行为之一。而加框链接是一种“链接服务”，其应当受信息网络传播权控制。因此，根据“以受控行为定义专有权利”的著作权法原理，我们应当明确加框链接行为是受信息网络传播权规制的。同时，根据公开传播权理论，信息网络传播行为属于传播行为，那么受其控制的加框链接也应当是传播行为（6）[5-7]。

其二，学者论及的实质传播效果来源于被链接者的提供行为之观点难以成立，既然探讨传播效果，就不能仅追根溯源，还应明确设链行为和用户使用行为对传播效应的扩大。易言之，在传播效果产生的因果关系上，有着作品提供行为、设链行为、用户使用行为三个关键因素。此论述一定程度上追求实质解释论，而忽略形式解释论，从而将设链行为和用户使用行为这两大关键因素忽略。

其三，上述观点还忽略了一个关键事实，即加框链接实质性地规避了对被链接网站的首页访问，直接将视频呈现在网络用户的电脑或其他移动终端。单纯从利益平衡的角度看，设链者可以通过加框链接获得公众的访问，从而增加网站自身的流量，增大网站广告的传播效应，而这些利益本应是被链接者享有的（7）[8]。设链者一方面减少了被链接者的商业利益，另一方面又增加了自身的商业利益。这样的利益失衡局面，与著作权法保护著作权人利益的宗旨相违背。易言之，设链者攫取了本应由著作权人和被链接者获得的经济利益[9]，而这一经济利益在著作权法保护的范围之内。因此，在利益平衡的视角中，加框链接应当被解释为传播行为，以著作权法的方法进行规制也就顺理成章。

二、加框链接规制的法律路径

（一）著作权法的规制模式

目前，主要有三种对加框链接是否构成信息网络传播权侵权的认定标准，分别是“服务器标准”“用户感知标准”和“实质呈现标准”。“服务器标准”认为，只有将作品上传到服务器才构成信息网络传播权所规制的提供行为，而设链者仅是设置了网络地址（URL地址），并未上传作品到服务器，因此不构成信息网络传播权侵权。该标准固守作品提供行为的原始含义，对传播技术创新造成的著作权人利益受损关注不够;不从著作权法本身探讨解决路径，却“另辟蹊径”从民法或反不正当竞争法中寻求救济（8）[10]。

“用户感知标准”则是从举证责任分配的角度，进一步认为用户主观上发生对作品来源的误认，而设链者也无证据或不能提供充分证据证明所设置的链接有明确的来源标识，那么，可以认定加框链接的设链者构成侵权。但是，如果设链者明确标示了作品来源，用户也不会对作品提供者产生混淆，那么“用户感知标准”就无法认定此行为侵权。然而，事实上设链者仍然从加框链接中获得利益，被链接者经济利益受损的情况也不会因为此标示行为而有所变化。为了解决该理论的不足，学者提出“实质呈现标准”[1]，区分作品的提供行为和呈现行为，认为加框链接直接将被链接者的作品呈现在用户界面，符合作品提供行为的要件（9）[11]，构成信息网络传播权的侵权。

但是，有学者指出，“实质呈现标准”以效果而非行为特征为依据对提供链接行为进行定性，无法精准打击损害著作权人与被许可人利益的不当行为。相反，它会误伤许多正当行为并损害未来的互联网创新[2]。笔者以为，加框链接有别于下载链接（10），它不会在控制界面直接显示下载地址，不会为用户提供直接的下载渠道，它主要是在用户界面或客户端界面播放被链接者的视频，同时，在该控制页面其他区域显示广告或其他可以给设链者带来经济利益的对话框。易言之，上述质疑针对的是与普通链接相对应的平行概念——深度链接，其对作品呈现效果的关注，忽略了呈现行为本身。

（二）民法或反不正当竞争法的规制模式

对应非传播行为的观点，有学者认为著作权法不可能规制所有行为，加框链接应当由民法或者反不正当竞争法进行规制[3]。实务中，也确有法院按照这样的逻辑来处理案件（11）[11]。如財智网深层链接“交易走势图”不正当竞争纠纷案[13]，北京第二中院认为，深层链接行为最终使被链接者的经济利益受损，应属不正当竞争行为。然而，学者和法院忽略了一个问题，即传播技术创新对著作权保护的冲击;法律有滞后性的特点，不可能完整地预见未来技术发展对著作权保护的所有冲击，而著作权人的权利确实受到传播技术的极大挑战，应对这种传播技术的最好途径应当从著作权法自身去寻求。对此，有观点主张通过禁止规避反盗链措施的技术手段来规制加框链接行为，也即以技术应对技术。笔者以为，此观点只关注权利主体的私力救济，忽略救济方式的成本效益分析。美国著名法理学者庞德在其著作《通过法律的社会控制》中也主张社会控制应以法律为主要手段，道德、宗教、习惯等可作为辅助手段。易言之，规制加框链接行为造成的利益失衡，应主要从法律层面解决，而不能过多依赖私力方式（12）。

而且，我们也应当看到，民法或反不正当竞争法的规制存在以下三点不足：（1）民法的救济侧重于填平损害，而损害在加框链接中难以具体衡量。在网络环境下，经济利益的体现往往是网站的点击量或访问量带来的广告效益。而这种广告效益又依据市场对网站热度的评估，虽然评估主要依据点击量或访问量，但其他因素也对网站热度有重要影响。因此，权利人难以举证损害（13）。（2）无法将加框链接界定为不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》对不正当竞争行为有明确列举（14），而加框链接作为一种链接服务行为，不能归类于法律所列举的具体行为之中。（3）加框链接尚不足以破坏市场经济秩序，不需要行政权力的过度干预。加框链接属于私法范畴的民事行为，民事主体完全可以依据私法实现权利，而公权力部门的干预甚至可能会扰乱私法秩序。

即便有学者反对以著作权法的路径规制加框链接行为，但他们仍承认的是，加框链接行为需要有效规制。如此，问题的关键便是哪一种规制路径可以更好地保护著作权人的权利，可以更好地平衡私权益与公权益的关系（15）。笔者以为，著作权法的规制中，“实质呈现标准”可以较好地处理上述问题，因此下文中将对“实质呈现标准”认定直接侵权进行比较分析。

三、加框链接侵权认定的比较分析

（一）间接侵权和直接侵权之争

对加框链接做间接侵权认定，无法满足著作权人和被链接者的合法权益。而且，认定间接侵权的前提是直接侵权行为的存在，被链接者如果有合法许可或被链接者自身就是著作权人，那么直接侵权的前提便很难认定。此外，间接侵权适用“避风港规则”，设链者在收到权利人的通知后及时移除链接，就不对其行为承担赔偿责任。然而，基于我国庞大的网络用户群体，即便只是很短的链接开放时间，也会有很多网络用户接近作品，而这部分网络访问本应属于被链接者。被链接者在此范围内有实际损失（16），却无法获得赔偿。因此，通过间接侵权责任的方式不能够有效地追究设链者的责任，反而容易放纵设链者的加框链接行为，放大利益失衡的局面。

同时，我们也应当知道，间接侵权理论与我国共同侵权的制度设计并不完全一致。间接侵权理论可以直接追究设链者的责任，而共同侵权制度则需要追究设链者与被链接者的连带责任。在被链接者的责任状态尚且需要考察时，设链者的侵权责任就不易被追究;而权利人的实际损害已经发生，却需要为请求权利而向两方主体追责，虽然可以最大程度地实现损害的救济，但诉讼对抗的两方主体极力地抗辩也会使权利人焦头烂额。当权利人在诉讼中无法得到有效救济时，我们则应该考虑制度设计是否存在问题。

我们可以做一个形象的比喻，播放行为的效果就像是用户经由合法修建的道路到仓库取得货物;那么，加框链接的效果就是用户未获得道路通行许可和货物存储方同意，就直接到仓库提取货物（17）。设链者的加框链接使得用户直接接近、使用未经授权的版权作品，在网络用户群体基数巨大而无法一一追责的情况下，仅仅让设链者承担间接责任，就如同忽视了架在用户与作品之间的桥梁。行为人堂而皇之地从仓库中取得货物，货物主人却宁愿绕远路去追回货物，而不愿直接追回货物，这似乎不是一个明智的做法。也许有人把行为人只限定为网络用户，但我们应该看到，设链者架设桥梁的同时也直接提取了货物，即通过作品展示行为侵犯了被链接者的权利。

因此，笔者主张对加框链接做直接侵权认定，这不仅可以有效规制设链者的行为，还可以很好地保护权利人的利益。设链者一般均为市场经营主体，其设链是以赢利为目的，如果以直接侵权认定的模式来规制加框链接，设链者便会顾虑其责任承担所付出的代价，在代价明显高过所获收益时，其加框链接行为便可以得到有效制约。当然，对加框链接的规制还应当考虑公众接近作品的可能性，加框链接作为一种传播技术，为公众接近作品提供了便利。如果对加框链接的直接侵权认定会过度加重被链接者的责任，进而导致公众接近作品的可能性降低，影响文化传播，那么我们就需要重新评估直接侵权认定的合理性。

（二）“链接不替代原则”与“实质呈现标准”

链接不替代原则，指的是链接设置不能够实质性替代被链接网站，不能对被链接网站产生经济利益的减损，不能实质性分割被链接内容的权利人合法利益（18）[8]。其目的在于，保证互联网上传播作品的利益直接归属直接上传作品的网站而不是设置链接的网站，通过维护上载作品的网站的利益而维护著作权人的作品在互联网传播的利益，从而激励作品创作、丰富网上作品数量[8]。

“实质呈现标准”认为，传播行为可分为作品提供行为和作品展示行为，在作品提供行为中又需要区分内容提供和技术提供。依据“技术中立”的原则，单纯的技术提供行为不应当被追究，而涉及内容提供行为则需要分类讨论。以上文提及的视频为例，在设链者自己的网页或客户端界面提供视频链接，并使得网络用户能够在自己选定的时间和地点接近或使用该视频。由于该链接实质性替代了被链接者，使得被链接者用户浏览量减少，也造成了被链接者和作品权利人的著作财产权的损害。因此，“链接不替代原则”和“实质呈现标准”都认可该情况下的直接侵权认定。

然而，当作品内容涉及文字、图片、声音等时，设链者如果控制合理的使用量，说明这些作品的来源，就非常接近传统著作权法所说的介绍和评论目的的引用，可能构成合理使用[1]。换言之，同样的加框链接行为涉及不同的內容，在实务中可能被区别对待，而其中关键在于，该加框链接是否实质性起到了替代被链接者的作用，是否使得著作权法保护的相关权利人利益失衡，是否明显超出了合理使用的范围。

如此观之，网络环境中的技术因素需要适度引导，我们不能为了保护著作权利人的利益而忽略作品传播的实质效果和公众接近、使用或欣赏作品的权利。“实质呈现标准”是对加框链接行为直接侵权认定的理论，但其并不当然否定加框链接行为，而是类型化考量相关利益主体，在有序推进网络技术发展的前提下，对加框链接做适当取舍。这其中涉及的“实质呈现标准”的合理性问题，下文会进一步论述。

（三）“实质呈现标准”的合理性

著作权人、被链接者与设链者三方主体的利益平衡是有效处理传播技术创新与著作权保护关系的关键。笔者以为，面对技术创新环境下的数字网络，应对传统概念做适度扩张解释，使之同时满足立法者可推知的意思和文本的语意射程[8]。技术时代，仍固守“是否上传至服务器”的判断依据，使得权利人难以控制版权作品在数字网络中的传播，这也有违著作权法的本义[9]。

（1）法律文本中基本概念的理解。《中华人民共和国著作权法》关于信息网络传播权的规定来源于《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）第8条，其中“向公众提供作品”对应“……including the making available to the pubic of their works”，而将“making available”译成“提供”并不能完整地体现其本义。“available”有“获得、接触”之意，而“提供”的最终目的是使公众可以接近和获得作品。因此，在尊重WCT基本含义的基础上，结合技术创新环境下的语意扩展，笔者以为，信息网络传播权的理解重在“接近、获得”，而不在“提供”。相应地，“实质呈现标准”提出的作品展示行为就有了比较合理的依据。

（2）知识产权保护的国际趋势是不断扩大知识产权的保护范围，将技术发展中应由权利人控制的行为予以合理扩张。加框链接使权利人对版权作品在数字网络中的控制力减弱，而且一定程度减损权利人的经济利益。为了平衡权利人的经济利益，使权利人的保护水准与国际接轨，让权利人控制加框链接行为未尝不是一个可取的方法。

（3）“实质呈现标准”关注被忽略的作品展示行为，提醒人们著作权法禁止他人向公众展示作品的立法初衷[11-12]。“实质呈现标准”不僵化地理解信息网络传播行为，认为加框链接符合传播行为的核心标准;它不仅把链接服务当作信息定位服务，还注意到链接行为的呈现效果，将主客观相结合，较为合理地应对技术发展对著作权保护体系的挑战。

技术发展与权利人保护之间的关系问题，对著作权法提出了严峻的考验。诸多立法当时无法预见的情形，使得网络环境下的著作权问题尤为突出。我们应对技术措施或技术发展带来的侵权与否问题，应当秉持著作权法利益平衡精神，在解释方法上采取适度扩张的态度，以处理法律滞后性的困境，为著作权法的修改提供过渡期的合理衔接。

四、结语

加框链接是信息技术发展的产物，它在为公众提供接近作品的便利性的同时，也对著作权保护体系提出了挑战。我们不得不承认，“实质呈现标准”在认定加框链接直接侵权时也存在某方面的问题，不尽完善。但是，相较于“服务器标准”和“用户感知标准”，“实质呈现标准”作为认定加框链接直接侵权的理论，可以较好地处理技术创新下的权利保护难题，也能够保障公众接近作品的可能性，是著作权法利益平衡原则的充分体现。我们在考量某理论或学说时，不应当仅仅盯住它的不足之处，还应当看到它的可取之处和进步之处。应当说，就目前的理论而言，“实质呈现标准”是相对完善的，可以处理和解决实务中的大多数问题。

注释：

（1）如无特别说明，下文中所指的作品也即视频。

（2）王迁教授认为包括加框链接在内的“深层链接”不会形成新的“传播源”，因而不构成传播行为。陈绍玲也从公开传播权的角度论证了加框链接不属于传播行为。

（3）Svensson v. Retirever Sverige.Court of Justice，Case C—466/12.

（4）奥地利最高法院也在判决中支持了“新公众的标准”，认为提供链接构成网络转播行为。

（5）统一资源定位符（Uniform Resource Locator）。

（6）《信息网络传播权保护条例》第二十六条，信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。公开传播权是以不转移作品载体所有权或占有的方式向公众传播作品的权利，而信息网络传播权符合这一定义。

（7）石必胜法官鲜明地指出，互联网经济被喻为“注意力经济”，一个经营性网站所吸引的访问者越多，其获得的相关经济利益就越大。

（8）《世界知识产权组织版权公约》（简称 WCT）是1996年制定的，当时对于传播技术的发展没有合理预计，不认为作品提供行为能够涵盖不通过服务器上传的行为;而传播技术创新的当下，是否将作品上传到服务器已经不影响公众接近作品，易言之，即便没有上传作品到服务器，用户也可以在互联网中接近到作品。因此，“服务器标准”固守传统阵地，提出非著作权法的规制路径，无法应对传播技术创新对著作权人的挑战。

（9）第一，作品通过有线或无线方式传播;第二，用户可以在选定的时间和地点接近和欣赏作品。此处对提供行为做了相应的扩大解释，使权利人可以控制加框链接行为。

（10）下载链接，是指用户点击链接后，直接可以获得下载资源，无其他任何页面的访问。

（11）类似案件如北京鸿宇吴天科技有限公司诉沈丽不正当竞争纠纷案，北京市海淀区法院（2004）海民初字第19192号民事判决书。

（12）私力方式一般发生在法律无从解决的局面，既然法律可以为加框链接提供有效规制，就不必增加权利人的负担。虽然法律不是万能的，但对于行为进行有效规制还在法律可控的范围之内。

（13）设链者侵权获利相对容易证明，而这种损害赔偿是著作权法的规制方式。

（14）网站的访问量或点击量直接关系到网站的广告等经济价值的衡量，低访问量或点击量下的广告价值相对较低。

（15）传播技术创新扩展文化传播的影响力，为公众接近作品提供便利，这便是本文所涉及的部分公权益。

（16）网站的访问量或点击量直接关系到网站的广告等经济价值的衡量，低访问量或点击量下的广告价值相对较低。

（17）在这里，我们把“作品”比作“货物”，“仓库”即版权方或者被链接者的作品呈现地，“道路通行”可以理解为技术措施，“存储方同意”可以理解为“版权方或被链接者的授权、许可”。

（18）石必胜法官认为，不准设置替代链接，应当成为链接应遵守的基本原则。此原则也是必胜法官所称的链接不替代原则。

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