我国专业专责社会调查制度之建构研究

魏伊慧

摘要：社会调查制度是未成年刑事诉讼特别程序的重要组成部分。在社会调查制度专责性方面，应由特定主体取代目前社会调查主体多样局面，并以法律规范形式对特定社会调查主体进行授权，并规定特定社会调查主体所需承担的因社会调查违法所导致的消极后果。在社会调查制度专业性方面，应对社会调查人员设置专业门槛并使其接受定期职业训练，社会调查报告内容本身也应更富针对性与专业性。此外，我国刑法应对量刑裁量因素予以完善，以防止程序法规定刑事实体处罚的倾向。

关键词：未成年人;社会调查制度;专业专责

中图分类号： D925.2文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2019）01-0007-07

2012年的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）设专章规定未成年人刑事案件特别程序，对未成年人刑事案件的方针与原则、社会调查制度、附条件不起诉制度进行规定，并对未成年人逮捕、讯问、羁押等提出明确要求，以保障未成年犯罪嫌疑人与被告人的合法权益。其中，社会调查制度作为区分成年人与未成年人刑事案件的重要标志，对践行教育、感化、挽救未成年人方针，针对特定未成年人身心特点作出更为适宜的决定、判决及感化教育等具有十分重要的作用。但由于目前我国社会调查制度并不健全，笔者欲尝试建构专业专责的社会调查制度。在社会调查主体方面，《刑事诉讼法》规定法院、检察院和公安机关均可根据情况进行未成年人社会调查，其主体多样且专业性欠缺。在社会调查内容方面，《刑事诉讼法》规定其内容为“未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因及监护教育等情况”，在实践中也多呈简单化、格式化特征[1]，考察方式也多为主观性考察，仍旧缺乏专业性与可信度。在社会调查报告使用方面，虽然《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》（以下简称《规定》）将其作为“办案和教育的参考”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）将其作为“法庭教育和量刑的参考”，但其证据属性仍旧存在争议。如社会调查报告系量刑证据，则社会调查报告制作人需出庭接受控辩双方询问并需承担因调查程序违法而排除该社会调查报告的后果。此外，社会调查报告作为刑罚裁量因素之一，刑法却无关于此裁量因素的规定，也是值得讨论的问题。综上，建立专业专责社会调查制度并辅之以相关配套措施，是解决上述种种问题的关键，笔者拟从社会调查制度的专责、专业及配套措施来说明专业专责社会调查制度所应具备的要点以回应上述问题。

一、专责社会调查制度之建立

社会调查制度的“专责性”包括主体专门化、职权规范化与可归责化三个方面，主体专门即应由特定社会调查主体取代目前由法院、检察院与公安机关直接或委托其他机构进行社会调查的局面;职权规范化即需要以法律规范形式对特定社会调查主体进行授权，使其社会调查工作顺利进行;可归责化即特定社会调查主体需履行特定职责并承担社会调查违法所导致的消极后果。

（一）社会调查主体专门化

《刑事诉讼法》规定，法院、检察院与公安机关为社会调查主体，而《关于进一步建立和完善未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》规定，“社会调查由未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责”。关于上述两规定存在矛盾的问题，最高人民检察院认为，《刑事诉讼法》属于原则性规定，并不排斥办案机关根据有关规定委托其他机构或者人员进行社会调查[2]，并在《规定》第九条中沿用《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第四百八十六条第（二）款的规定，“人民检察院开展社会调查，可以委托有关组织和机构进行”。此外，《解释》第四百七十六条规定，“必要时，人民法院可以委托未成年被告人居住地的县级司法行政机关、共青团组织以及其他社会团体对未成年被告人上述情况进行调查”，以及《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）第三百一十一条规定，“公安机关办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查并制作调查报告”。综合上述文件可知，我国社会调查主体包含三类，一为法院、检察院与公安机关自行调查，二为法院、检察院委托行政机关、社会团体进行调查，三为法院、检察院委托其他组织和机构进行调查。虽然我国致力于建立、巩固和完善办理未成年人刑事案件专门机构，但法院、检察院基于工作压力与人员所限，往往将社会调查委托于后两类社会调查主体，可后两类社会调查主体所涉及机构与人员种类繁多，其阅卷、会谈、调查专业水平参差不齐，甚至其阅卷及会见未成年犯罪嫌疑人或被告人缺乏法律明确授权，致其所制作的社会调查报告参差不齐。此外，受委托进行社会调查的机构与组织是否能够承担调查违法或片面的后果，有待商榷。

在社会调查主体专门化方面，其他国家及地区已有相关做法。美国大多数地区设缓刑官，通常由其所在郡的少年司法委员会提名并由少年法院法官任命。一般情况下，由缓刑官通过社会调查将未成年被告人安置建议交由少年法院，缓刑官亦可邀请专业人士对未成年被告人进行测试[3]。少年法院救助站是德国社会调查的主体，虽然德国并没有以“少年法院救助站”命名的机构，但其法律规定少年法院救助站的职责由少年福利局和少年教养救助协会共同履行，少年福利局作为主管机关，可以自主决定自行调查或与其他少年教养救助协会合作调查[4]。而我国台湾地区则在少年法院中设调查保护处，在其接受少年保护事件之后，由少年调查官对未成年被告人相关事项进行调查，提出报告并附具建议。虽然在定罪与量刑程序分离的美国，由缓刑官在量刑听证程序前进行社会调查是必经程序，但在定罪与量刑程序合一的德国与我国台湾地区，同样需由专门少年机构与机关对未成年被告人进行审前社会调查，可见未成年被告人社会调查对量刑裁量之重要程度。

当然，基于社区矫正机关与社会工作者的专业性、组织性及中立性优势，实践中法院、检察院通常将社会调查委托社区矫正机关与社会工作者，也取得了良好的效果[1]。但社区矫正机关需负责社区矫正、法制宣传等多项工作，任务繁重，且社会调查不属于其专职工作，社会调查员水平参差不齐，其调查的全面性与准确性值得讨论。故笔者认为，我国虽然不需要在法院设立专门部门或聘任专门法官对未成年被告人进行社会调查，但社会调查主体专门化作为有效未成年社会调查制度的发展趋势，理应在我国得到贯彻。虽然社区矫正机关其“行政机关”性质具有行政介入司法之嫌疑，但就目前情形看来，社会矫正机关在与犯罪嫌疑人、被告人交流沟通、走访调查、疏导感化活动中具有明显优势，宜在社区矫正机关中设立专门部门以负责社会调查工作。但长远来看，基于专业性与全面性之考量，将未成年犯管教所作为集未成年犯罪嫌疑人、被告人预防、调查、刑罚执行與感化矫正为一体的专业未成年人保护矫正机构更为妥当，功能更类似于我国台湾地区的少年观护所。

（二）社会调查主体职权规范化

无论将社区矫正机关还是未成年犯管教所作为社会调查的主体，均涉及对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因及监护教育等涉及个人隐私与案件情况的调查，如何规范此职权，是建构专业专责社会调查制度的重点。虽然《规则》第四百八十六条第（二）款与《解释》第四百七十六条均规定检察院与法院可以委托有关机关与组织进行社会调查，却未对受委托机关与组织应行使的权利范围与所承担的义务范围有所规定，甚至对检察院、法院社会调查员权利与范围也未作规定[5]。另外，《解释》第四百八十四条规定，调查报告“可以作为法庭教育和量刑的参考”，那么公安机关，检察院、法院及其委托的机关或组织能否在制作调查报告时对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行总体评价并提出处罚建议，法条未作出相关规定，而域外国家与地区则早已有此做法。故笔者认为，阅卷权、同未成年犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、邻居、学校等相关人士与机构的交流权及对其处罚建议权作为社会调查主体职权中极易引发争议的部分，应对此进行讨论。

1.阅卷权与交流权

关于社会调查主体的阅卷权部分，虽然我国《刑事诉讼法》中未规定侦查不公开原则，但基于保障侦查工作的顺利进行，卷宗在侦查阶段一定程度上处于保密状态，如《刑事诉讼法》规定，自检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师才可以行使其阅卷权。故《公安规定》第三百一十一条并未规定公安机关可将社会调查委托于其他组织和机构，侦查阶段由公安机关指派的社会调查员可查阅卷宗以了解未成年犯罪嫌疑人相关案件情况在《刑事诉讼法》中是成立的。在审查起诉阶段与审判阶段，《刑事诉讼法》虽未对检察院、法院指派其内部人员作为社会调查员的阅卷权进行规定，但基于查阅卷宗在社会调查中的基础地位，其阅卷权在《刑事诉讼法》中也是成立的。故社会调查主体阅卷权争议的关键部分便为受检察院、法院委托的组织与机构的阅卷权，无论是《刑事诉讼法》《解释》《规则》《公安规定》还是《规定》都未对此进行说明。如在法律没有授权的情况之下便将涉及未成年犯罪嫌疑人、被告人个人隐私信息的卷宗查阅权委托行政机关或社会团体组织，势必违反人权保障理念与正当程序原则。故笔者建议，在社会调查多主体的现状之下，《刑事诉讼法》宜明确将阅卷权与交流权赋予公安机关、检察院、法院社會调查员及受检察院、法院委托组织或机构的社会调查员，并对受委托的社会调查员阅卷是否经检察院、法院许可、可查阅卷宗的范围作出具体规定。在未成年犯管教所任社会调查专门机关之下，只需由法律授权未成年犯管教所以阅卷权即可，一来阅卷的主体减少，有效保障未成年人隐私;二来基于未成年犯管教所人员丰富的未成年人案件办理经验，能够大大提升阅卷效率，达到事半功倍的效果。

关于社会调查主体的交流权部分，则需要区分为未成年犯罪嫌疑人、被告人未被羁押与已被羁押的情形。对于未成年犯罪嫌疑人、被告人未被羁押的情形，由于其未被羁押，社会调查员可在其居住场所对其进行访谈，此时其人身自由并未受到限制，可以自由选择是否与社会调查员进行交流。对于未成年犯罪嫌疑人、被告人已被羁押的情形，社会调查员须在看守所与其进行会见以对其进行访谈，一旦涉及会见问题，需由《刑事诉讼法》对此进行明确规定。对于检察院、法院指派的社会调查员的会见问题，由于其本身属于两院人员，不存在较大问题，但《刑事诉讼法》仍需对此进行明确授权。而对于受委托组织和机构的社会调查员，其在看守所会见未成年犯罪嫌疑人、被告人，是否作类似于辩护人持“三证”“特殊案件经许可方可会见”规定，还是其代表检察院与法院不必有此限制，《刑事诉讼法》对此规定仍是空白。另外，除与未成年犯罪嫌疑人、被告人会见之外，社会调查员应如何对其亲属、邻居、学校等相关人士进行访谈与调查，相关人士可否拒绝访谈调查、进行调查时人数、出示证件、受调查人签字等一系列程序事项都需通过调查机关内部规范予以确定。笔者认为，在未成年犯管教所任社会调查专门机关之下，由《刑事诉讼法》明确授权社会调查员访谈交流权，并对受访谈者选择权与访谈具体程序规范进行规定，一是基于未成年管教所人员丰富的未成年犯感化矫正经验;二是在未成年犯罪嫌疑人、被告人被羁押于未成年管教所的假设条件之下，社会调查员在其被羁押情形之下对其进行会见不存在限制，为社会调查顺利进行创造条件;三是基于规范详尽的访谈具体程序，社会调查更具备合法性、真实性与客观性，可作为法庭量刑的重要依据。

反观域外国家与地区，基于其社会调查主体专门化，直接由法律将社会调查所有职权均赋予其专门社会调查主体，由于专门社会调查主体在访谈、查阅资料中具有丰富经验并由法律规定其保密义务，既能保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也是正当程序原则的体现。如德国社会调查主体为少年法院救助站，则少年法院救助站便可对未成年被告人及其相关人员进行访谈并查阅少年成长过程中的相关档案资料，并对访谈中未成年人的沉默权及拒绝访谈权进行细致规定[4]。我国台湾地区则设立隶属于高等法院检察署的少年观护所，以协助调查依法收容少年之品性、经历、身心状况、教育程度、家庭情形、社会环境及其他必要之事项。故社会调查主体的职权应基于主体的专门性对其进行明确细致的法律授权，才能防止社会调查员滥用其权力、随意进行社会调查造成调查不全面专业以致未成年犯罪嫌疑人、被告人不仅没有受到社会调查制度的庇护，反而陷入不利的处境之中。

2.处罚建议权

由于社会调查报告在域外国家与地区作为未成年被告人量刑的重要参考因素，社会调查报告制作主体经过亲历全面调查已知悉未成年被告人基本情况，往往对其品行、犯罪情况、监护情况等作出总体评价及处罚建议，使得法官量刑时更具针对性。例如，美国判决前调查报告可能包括有关可适用的刑罚的信息资料，部分地区的缓刑部门还对监禁或传统缓刑非传统替代刑罚的可行性进行评估[6]。我国台湾地区少年观护工作者经过整理调查所获得的资料，分析少年倾向非法行为的因素，根据少年非法行为的情节，暨其品行、性格、经历等情形，研讨对其处遇的办法，其中包括建议法官裁定哪一种保护处分[7]。反观我国《解释》规定调查报告“可以作为法庭教育和量刑的参考”，明确社会调查报告量刑裁量因素的性质，却未对公安机关、检察院、法院及其委托的机关或组织能否在制作调查报告时对未成年被告人进行总体评价并提出处罚建议作出规定。这使得法官在审理未成年人刑事案件时，需综览社会调查报告得出相应结论，但基于案件积压、审理时限、缺乏未成年人工作专业经验等因素限制，社会调查报告效果会大打折扣。故笔者建议，无论是在现行社会调查多主体模式之下，还是未成年犯管教所任社会调查单一主体之下，基于具有丰富未成年人工作经验的社会调查员综合调查收集未成年被告人相关资料，由其作出处罚建议供法庭参考最合适不过。

（三）社会调查主体可归责化

既然需要赋予社会调查主体以阅卷权、交流权与处罚建议权等多项权力，便涉及对其进行权力制约的问题。法律制约权力理论认为，法律作为客观、稳定、可预期的规则，为权力的正确行使提供了一个基本的轨道，不断完善法律是制约权力的基本路径[8]。虽然法律制约理论存在缺陷，却也是有效的方法之一，既然《刑事诉讼法》需赋予社会调查主体关键权力，则其也应规定社会调查主体因调查违法而引发的法律责任。笔者认为，社会调查主体的法律责任体现在两个方面，一是基于社会调查报告属于量刑证据，社会调查员应出庭接受询问;二是如果社会调查报告收集过程中违法，如何对违法证据进行排除的问题。对于社会调查报告证据属性问题，许多学者对此进行论述，有学者从社会调查报告的相关性、专业性、科学性与应用性的角度论证其证据能力[9]，有学者则从社会调查报告的关联性、客观性与合法性的角度论证其证据能力[10]。笔者对社会调查报告证据属性表示赞同，上述两方面法律责任均是在此前提之下展开。

1.出庭受询

社会调查员出庭接受詢问在实践中早有此做法，例如上海浦东法院于2015年2月12日首次通知社会调查员出庭[11]、河北省邯郸市丛台区检察院社会调查员首次参与法庭调查[12]以及徐州市检察机关于2016年9月29日首次委托司法社工作为社会调查员出庭参与诉讼[13]。但社会调查员以何种诉讼地位出庭参与诉讼，《刑事诉讼法》尚未对此进行规定，学者观点不一。有学者认为，社会调查员类似于翻译人员，应属于审判辅助工作人员[1];有学者认为，社会调查员更似鉴定人，应赋予其相当鉴定人的诉讼地位[5]。笔者认为，由于社会调查员不对鉴定人作出的鉴定意见提出意见，故其不属于《刑事诉讼法》第一百九十二条第（二）款所规定的有专门知识的人。再者，鉴定人是具备专门知识，对案件中某些专门性问题进行鉴定的诉讼参与人，社会调查报告虽针对未成年被告人的成长经历、犯罪原因、监护条件等专门问题而制作，但与鉴定意见中的“专门性”相差甚远，不宜将其作为鉴定意见而认定。最后，由于证言是证人就其所感知的案件情况向法院所作的陈述，社会调查报告即社会调查员就其所搜集调查的未成年被告人相关资料所作出的陈述，应被作为证人证言而认定。社会调查员也应适用《刑事诉讼法》第一百八十七条第（一）款关于证人出庭作证的规定，此外该条第（二）款“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”便与社会调查员作为证人出庭作证原理一致。德国即采用此类做法，要求社会调查报告员及社会调查报告中所涉及的相关人员以证人的身份出庭，接受少年检察官和被告人的辩护律师的交互诘问，经过法定证据调查程序后方能取得证据能力[4]。但需要认识到，《刑事诉讼法》关于证人出庭作证在总体上是限制的，“法院认为证人有必要出庭”的条件在实践中出现“证人不出庭为原则，出庭为例外”的现象，有学者呼吁“社会调查员应以出庭为原则，不出庭为例外”，更应关注证人出庭问题本身。

2.证据排除

在社会调查报告属于证人证言之基础上，应对其适用《高法解释》第四章第三节“证人证言、被害人陈述的审查与认定”的规定。除社会调查员作为证人之外，社会调查员访谈并记录在社会调查报告内的亲属、邻居、学校等相关人士也是证人，就其所感知的未成年被告人的成长经历、犯罪情况等作出陈述。如若社会调查员采用暴力、威胁等非法方法收集相关人士的证言，则理应受《刑事诉讼法》第五十四条第（一）款之限制，对此部分证据应当予以排除。若社会调查员在收集相关人士证言时存在瑕疵，如《解释》第七十七条所规定“询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任”，则经补正或者作出合理解释之后，可以采用作为定案依据。若相关人士在与社会调查员交流时处于明显醉酒、中毒或者麻醉状态，或其证言明显系猜测、评论与推断作出，则其部分证言不应作证据使用。综上，社会调查员的身份是双重的，一方面，社会调查员作为社会调查报告这一量刑证据的收集人员，应受《刑事诉讼法》第五十四条第（一）款非法证据排除规则之限制;另一方面，将社会调查报告作为一个整体，社会调查员作为其制作者，应以证人身份就其所感知的未成年被告人相关情况作出陈述并在法庭接受控辩双方询问。

二、专业社会调查制度之完善

“专业社会调查制度”应体现在社会调查人员与社会调查内容的专业性上。首先，社会调查员的选任应设有条件并接受未成年人感化与矫正职业训练。虽然我国《刑事诉讼法》第二百六十六条规定，“未成年人刑事案件应由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办”，但由于实践中案件积压、缺乏未成年相关职业训练等因素，如何确定“熟悉未成年人身心特点”沦为一纸空谈。其次，尽管实践中社会调查报告对涉罪未成年人的个人概况、家庭结构、经济状况等做了一定的分析，但由于前述客观材料、导致这种分析依托的素材比较片面，无法保证其专业性与可信度[1]，社会调查内容的专业性便显得尤为重要。

（一）社会调查员的选任与职业训练

首先便是社会调查员选任问题。由于目前社会调查主体的多样化，司法行政人员、社会组织人员、侦查人员、检察人员与审判人员的招录条件存在较大差别，不存在统一社会调查员任职条件的可能性。在未成年犯管教所任专门社会调查主体之下，现行《未成年犯管教所管理规定》第十一条规定，“未成年犯管教所的人民警察须具备大专以上文化程度。其中具有法学、教育学、心理学等相关专业学历的应达到百分之四十”，除法学、教育学、心理学外，医疗、社会工作专业在未成年感化矫正中优势也比较突出，从2016年开始筹备的台湾“司法改革”会议中也指出，为落实少年观护所鉴别功能，法务部矫正署也应增加医疗，心理及社工等专业人力[14]。此外，由于社会调查工作的专业与科学性质，社会调查员应以全额专业为目标，现行百分之四十的比例过低。关于社会调查员职业训练问题，《未成年犯管教所管理规定》第六条规定，“未成年犯管教所应当加强同未成年人保护组织、教育、共青团、妇联、工会等有关部门的联系，共同做好对未成年犯的教育改造工作”。但仅仅加强与有关部门的联系远远不够，社会调查员应多总结经验，接受相关职业训练，具体包括与未成年犯罪嫌疑人、被告人及相关人士沟通技巧、社会调查方法以及法律培训等相关训练。

（二）社会调查内容的针对性与专业性

关于社会调查内容，虽然社会调查报告关于个人概况、社区情况、劣迹前科等客观性内容的完整度较高，但除劣迹前科的参考价值较大外，个人概况中的性格特征、特长爱好和社区情况的记载缺乏具体内容，此外调查建议也比较宏观且缺乏实质性建议[1]。德国社会调查报告包含以下内容：少年的个人资料;访谈的时间和地点及参与人;家庭状况;个人履历;个人的当前状况（调查的重点应指向少年的平时个人生活习性、业余爱好、交友范围和经济状况）;对违法犯罪行为的态度;对少年人格的评估及其暂时性的处分建议[4]。美国社会调查报告则包含法庭纪律复审;在校记录复审;警方记录复审;约谈应诉人、约谈教师与校方主管;约谈与本案有关联的人员;约谈原告;约谈警员与证人;进行心理与精神测试以及据此所提交的具体处分建议[3]。综上，可以发现，未成年犯罪嫌疑人、被告人个人资料与当前状况、与相关人士访谈记录及对其人格评估及处分建议是德国与美国社会调查制度中共同涉及的调查事项。虽然美國社会调查事项中并无“对违法犯罪行为的态度”，但通过法庭纪律复审、警方记录复审、约谈警员与证人，对犯罪嫌疑人、被告人对违法犯罪行为的态度便可得出结论。故基于社会调查报告的针对性与专业性之考虑，其应涵盖且不限于以下内容：（1）未成年犯罪嫌疑人、被告人基本情况（包括其性格特征、业余爱好、交友情况与社区情况）;（2）未成年犯罪嫌疑人、被告人前科情况;（3）未成年犯罪嫌疑人、被告人家庭情况及帮教条件;（4）未成年犯罪嫌疑人犯罪原因及悔罪情况;（5）约谈或会见的时间、地点、参与人与相关约谈或会见记录;（6）具体处罚建议。显然，第（1）（2）（3）（5）项属于客观事项，第（4）项与第（6）项则需要社会调查员依据其所收集的相关资料予以判断，故具备丰富未成年工作经验且接受系统职业训练的社会调查员作用凸显。最后，关于具体处罚建议，我国台湾学者认为处理意见可分三步，即少年非行事件（1）是否应予以审理;如果审理，是否以保护事件的性质处理;适宜裁定哪一种保护处分（训诫并予以假日生活辅导、交付保护管束并命其劳动服务、安置于教养机构辅导或命入感化教育处所施以感化教育）[7]。笔者认为，由于我国社会调查制度在侦查、起诉与审判阶段均可采取，故在侦查与起诉阶段，社会调查报告可就是否侦查终结、作出不起诉或附条件不起诉决定提出建议;在刑事诉讼全阶段，社会调查报告应就犯罪嫌疑人、被告人所判处刑罚种类、量刑裁量因素作出建议，以作为法庭量刑的参考。

三、专业专责社会调查制度之配套措施

专业专责性是社会调查制度的基础，为最大限度发挥社会调查制度功效，需要系统完善社会调查制度的运作。从教育、感化、挽救犯罪的未成年人的方针出发，社会调查的启动不应是任意的，而应是强制的。此外，目前只有《解释》规定社会调查报告可以作为量刑参考，却无实体刑法将未成年被告人的品行、犯罪原因等因素作为量刑裁量因素，存在程序法规定实体刑事处罚的倾向。最后，如果社会调查报告系检察机关批准逮捕或作出起诉与否的决定之前就已完成，则能否将其作为逮捕与起诉的裁量因素，也值得关注。

（一）调查强制启动性

无论是《刑事诉讼法》《规则》《规定》《公安规定》还是《解释》均对未成年犯罪嫌疑人、被告人社会调查的启动采用“可以”的表述，即意味着社会调查启动条件是不明确的，究竟何为“存在必要”或“根据情况”，答案是非常模糊的，即使司法机关内部存在此类标准，地区间仍旧是不统一的，对于不同地区的相似情况的未成年犯罪嫌疑人、被告人而言，不设社会调查启动标准显然是不公平的。我国台湾“少年事件处理法”第19条规定，“少年法院接受应由少年法院处理的案件后，应先由少年调查官调查该少年与事件有关之行为、其人之品格、经历、身心状况、家庭情形、社会环境、教育程度以及其他必要之事项，提出报告，并附具建议”。德国《少年法院法》第43条规定，“诉讼程序开始后，应尽快调查被控告少年的生活和家庭状况、成长经历、目前的行为及其他相关事项，以助于判断少年心理、精神和性格上的特点”，其均采用社会调查启动强制性，以实现法官根据社会调查报告中未成年被告人的犯罪原因、品行特征等因素作出更为适宜的处理。但基于我国台湾地区和德国少年案件分流程序较为完善，进入少年法院审理的少年刑事案件较少，少年调查官或少年法院救助站工作人员可以担负社会调查任务。我国未成年人刑事案件数量较多，在现阶段实现社会调查启动强制性负担较重，未成年案件分流程序的必要性凸显，在有效分流程序之上，社会调查启动强制性是必然的。

（二）刑罚裁量因素之实体法规定

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十一条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”《解释》第四百七十六条规定，社会调查报告是关于未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、犯罪前后的表现、监护教育等情况的报告，内涵明显大于《刑法》所规定的“犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度”。《刑事诉讼法》是为保证刑法的正确实施而制定，不应由其规定《刑法》所未涉及的量刑裁量因素。而我国台湾的“刑法”则明确将被告人品行等因素列为科刑时应审酌之事项，其57条规定，“科刑时应以行为人之责任为基础，并审酌一切情状，尤应注意下列事项，为科刑轻重之标准：犯罪之动机、目的;犯罪时所受之刺激;犯罪之手段;犯罪行为人之生活状况;犯罪行为人之品行;犯罪行为人之智识程度;犯罪行为人与被害人之关系;犯罪行为人违反义务之程度;犯罪所生之危险或损害;犯罪后之态度。”这样，将少年调查官所制作的社会调查包括作为量刑的参考是具备实体法之依据的。笔者认为，《刑法》第六十一条所规定量刑裁量因素的范围应当适当扩大，至少需涵盖社会调查报告所涉及的事项，方可使社会调查报告这一量刑裁量因素具备实体法基础。

（三）逮捕与起诉裁量因素之程序法规定

关于检察机关批准逮捕，即使不明确规定将社会调查报告作为逮捕裁量因素，《规则》第四百八十八条“人民检察院办理未成年犯罪嫌疑人审查逮捕案件，应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等，综合衡量其社会危险性，严格限制适用逮捕措施”，已对社会调查报告中所应具备的事项进行充分考虑，对此不再讨论。关于是否将社会调查报告作为检察官酌定不起诉的裁量因素，《刑事诉讼法》第一百七十三条第（二）款“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”，需依据《刑法》相关规定方可作出不起诉决定。换而言之，如果《刑法》仍旧维持现行六十一条之规定，将量刑裁量因素局限在“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”中，社会调查报告中所涉及未成年犯罪嫌疑人的品行、犯罪原因、社会交往等事项便不能够作为检察官酌定不起诉的参考因素。故笔者认为，通过《刑法》扩大量刑裁量因素范围，明确将社会调查报告所涉及重点事项如未成年被告人的品行、悔罪情况、生活状况、犯罪动机与目的等因素涵盖进来，一来使得《刑事诉讼法》“将社会调查报告作为法庭教育与量刑的参考”有对应实体法依据;二来使得检察官在衡量未成年犯罪嫌疑人多项因素之后，作出更适宜的决定，从而贯彻未成年刑事案件教育、感化与挽救的方针。

注释：

（1）依《少年事件处理法》规定，少年非行事件包括7至12岁触犯刑罚法律行为者、12～18岁触犯刑罚法律者及有触犯刑罚法律之虞者。

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