美国《外国投资风险评估现代化法案2018》影响研究

钟 红 吴 丹

2018年7月26日，备受瞩目的美国《外国投资风险评估现代化法案》(简称FIRRMA或投资法案)，以359票对54票的结果获得美国众议院决议通过。8月13日，该法案被纳入美国《2019财年国防授权法》(NDAA)，经美国总统特朗普签署正式生效。投资法案将大幅扩大美国外商投资委员会(CFIUS)的审查权限，赋予其快速审查特定交易的权力，加强对来自重点关注国家投资交易的审查力度，并扩大其对特定交易活动的审查范围，将对包括中国在内的外商对美国投资产生重要而深远的影响。

一、FIRRMA出台的背景

美国外商投资委员会(CFIUS)是一个联邦政府委员会，由11名政府机构成员和5名观察员组成，美国财政部长担任委员会主席。CFIUS 的代表来自国防部、国土安全部等，其主要职责是对涉及美国国家安全的外商投资交易进行审核和调查。20世纪70年代美元贬值背景下大量外资涌入美国市场，引发美国政府的担忧。1974年，美国国会通过了《外国投资研究法案》，同步成立了CFIUS。目前CFIUS的职责主要包括：统计、监控外商投资信息，判断趋势；相关政策的协调工作；审查涉及国家安全和重要基础设施的产品和服务被外资收购案，避免外国收购者控制美国重要行业或企业。CFIUS的审查特别关注被收购的美国公司性质，以及取得美国企业控制权的外国收购者的身份，防止外资对美国的收购威胁到美国核心产业竞争力，防止收购对美国国内经济形势的安全性造成影响。

2018年美国新投资法案的颁布，标志着CFIUS对外国投资审查程序近十年来的第一次重大改革，涉及更加严格的关键技术外商投资审查。投资法案修订的背景主要是：

第一，加强国家安全的保护。CFIUS以维护美国国家安全为由，多方面介入、审查和阻止海外并购，从严审查并购投资交易是否会对美国国家安全存在潜在的影响。

第二，加强知识产权的保护。美国政府对待高新知识产权的保护态度愈加严格，不希望其核心知识产权通过外商投资并购等方式流入其他国家。在人工智能、机器人和互联网等领域吸收投资迅速增长的背景下，美方有意采取阻止并购的方式，限制外商投资者对美国关键技术和高新产业的投资收购。

第三，加强专向领域的监管。2008年金融危机的破坏性仍然令美国心存余悸，相继颁布了历史上最全面的《多德—弗兰克法案》和《金融监管改革法案》以防控风险，稳定经济。但特朗普总统反对金融过度监管，称《多德—弗兰克法案》是束缚金融业发展的枷锁。2017年6月，美国众议院通过了《CHOICE法案》(《为投资者、消费者和企业家创造希望与机会的金融法案》)，以削减监管，助力经济增长。但是，对那些被认为存在危害美国安全风险的专向领域，却提高了针对性监管，例如，美国政府加强了对虚拟货币、区块链技术、对外贸易等专向领域的监管，对外投资亦在加强监管的领域之内。

第四，对中国经济崛起的担忧。作为世界第二大经济体，中国经济迅速崛起，产业对外拓展寻求引进核心技术，对内发展强调自主创新。为了维护自己的霸主地位，美国抓住当前中国产业价值进阶仍需在一定程度上依赖国外先进技术和知识产权的时间窗口，希望通过实施对症下药的扼制措施，阻挠中国核心技术发展，限制中国产业进步。

从历史角度看，美国曾经对日本采取过类似的投资审查限制措施。20世纪80年代，日本对美国直接投资增长迅速，大量日资涌入美国各产业领域，逐渐引发美国的担忧情绪。为了阻止和打击日本在美国的投资并削弱日本经济，美国政府和国会开始通过立法和双边协议对日资引入进行限制，一些收购项目被怀疑将威胁国内半导体产业和国家安全而遭到否决。此外，美国还迫使日本对美国开放市场，并向世界贸易组织提出惩罚日本封闭市场的申诉，同时联手西方国家共同在汇率等领域打击和制裁日本。

二、FIRRMA的主要内容

正式颁布的FIRRMA主要包括以下几方面内容。

(一)拓展了CFIUS的管辖权

投资法案赋予CFIUS更广泛的管辖权，具体化其监管内容，目的在于推进其实现更加激进的监管意图。

(1) 加强对非控制性投资交易的审查，具体包括：① 关键基础设施，如国防、情报、军事、能源、电信和金融基础设施等。② 敏感的美国公民个人资料，如消费者数据、有关金融服务、保险、医疗保健信息等，尤其对存储大量个人数据的快速增长的企业和经济部门给予重点关注。③ 关键技术，新法案对“关键技术”的含义进行了更新，包括在《国际武器管制条例》(ITAR)或《出口管理条例》(EAR)下受到出口管制的物品或技术；国防情报或其他国家安全领域的新兴技术，特别强调了对美国重点关注国家维持和扩大技术优势至关重要的新兴技术；美国重点关注国家想要获得本国尚不存在技术优势领域的优势技术；某些未定义的“新兴基础技术”，美国将成立一家机构委员会来确定“新兴基础技术”的范围。

(2)审查外资对美国企业控制权的变化，既包括外商投资者对美国产业的初始投资，也包括以改变企业治理结构和变更权限为目的的进一步投资，CFIUS将拥有对这些投资进行严格审查的权限。

(3)加强对军事设施、港口和其他国家敏感安全设施附近的房地产交易的审查。奥巴马总统曾经阻止中国投资者在美国海军训练设施附近建设风力发电厂。

(4)加强对“担保交易”的审查，确定其是否有损害美国国家安全的风险。“担保交易”是指那些涉及外商投资者能够达到有效控制美国企业目的的交易，包括依据破产程序或债务违约等产生的交易。根据2015年CFIUS向国会提交的年度报告数据，2009—2015年，共有770份涉及“担保交易”的通知被提交，CFIUS对其中的40%进行了审查，其中42%属于制造业，32%属于金融、信息和服务领域。2013年至2015年间，中国公司提交的通知最多(74份)。

(二)修订了行政申报程序

投资法案调整了CFIUS的审查程序，包括：① 快速审查。对非敏感交易有快速审查权限，允许被审查者以更短和形式简洁的“申报”代替完整的书面通知，且CFIUS委员会应在30天内做出回应。② 强制申报。大多数交易仍保持自愿申报，但要求涉及关键基础设施和关键技术的交易，以及涉及对外国政府有实质性利益的外商投资者，执行强制申报制度。③ 调整审查时间。投资法案允许CFIUS对特定交易的审查时间从30～45天延长至45～60天。④ 提高透明度。要求CFIUS提交给国会的年度报告中包含更详尽的数据，包括审查所需时间和完整审核通知的基本信息等，以供日后研究参考。⑤ 司法审查。以前只存在非常有限的实质性正常程序申诉权，FIRRMA 2018法案将允许CFIUS对巡回法院的裁决提出上诉，总统的决定不包括在司法审查权中。⑥ 缓解协议的使用。投资法案要求加强对缓解协议的使用，包括提供附加的合规计划以保证此类协议的使用。⑦生效日期。部分法案可以延迟生效日期，以法案颁布后的18个月，或财政部长在联邦登记册上公布确定必要的法规、组织结构、人员和其他资源到位后30天，两者较早的日期为准。⑧关于CFIUS实施新试点计划。根据法案规定，CFIUS可以实施法案规定的任何权力。财政部发布的新规定，CFIUS将开始实施新的“试点计划”，自2018年11月10日起开始生效，主要涉及医药和生物技术研发的外国投资者及寻求外资的美方企业。在FIRRMA法案颁布后的180天内，CFIUS可向国会提交报告，以获取资源和人员需求。

(三)赋予了CFIUS新的权力

FIRRMA赋予CFIUS更多的以前未涉及的新权力，包括：① CFIUS被明确授权对涉嫌构成风险的交易或未决担保交易有暂停交易的权力，并扩大了总统的权力，而在此之前CFIUS只有向总统提出暂停或禁止交易的建议。② 对美国公司与非美国公司之间的技术合作实施全新的管制体系。③ 成立一个新的CFIUS申请费用收集基金，并赋予其特殊的雇佣权限和融资权限。法案规定的完整审核通知申请费为不超过30万美元或交易价值的百分之一。④ 法案允许CFIUS在对已完成交易审查时，可以实施临时风险控制措施。⑤ 削弱了“安全港”条文中规定的效力。

(四)提出了针对中国投资者的内容

值得注意的是，针对关于中国的年度投资报告，投资法案也做了新的规定。法案要求，美国商务部长应向美国国会和CFIUS每两年提交一份中国对美国的外国直接投资交易报告，于法案颁布之日起2年后执行，直至2026年。法案要求提交的报告应包括以下几方面的内容：① 中国对美国直接投资总额，需按最终权益所有者进行分类。② 需按两位数的北美行业分类系统代码的分类。③ 需按投资类型进行细分，包括企业建立和企业并购等。④ 需按政府与非政府投资分类，包括规模、领域和投资类型等。⑤细分中国对美国的投资价值，包括低于5000万美元、5000万～1亿美元、1亿～10亿美元、10亿～20亿美元、20亿～50亿美元、大于等于50亿美元等六个档别。⑥ 需要包含通过中国政府投资购买的在美国注册的公司名单。⑦中国公司管辖的美国子公司数量，关联公司的员工总数，以及该公司任何公开交易的美国子公司的估值。⑧ 投资模式的分析，包括数量、类型和部门，以及这些投资模式与“中国制造2025”计划中概述目标的一致程度，还包括对中国在美国投资和在美国的所有外国直接投资的比较分析。⑨ 对从中国收集关于美国境外投资合理合法的综合信息的能力限制进行定义。包括：确定商务部完成两年一度报告所需的时间表；确定中国在美国的政府和私营部门投资估计数之间的差异；清晰描述可能导致估计偏差的不同的方法论和数据搜集方法；美国商务部需要加强和改进外国投资信息数据收集能力。如果美国商务部无法按要求完成两年报告，需提交要求额外延长截止日期的报告。

三、当前中国对美国投资领域存在的主要问题

纵观历史数据可以发现，中国对美国投资具有起步晚、增长迅速的特点。2008年以来，中国对美国直接投资进入快速增长时期，但自2017年开始投资出现缩减。据中国商务部统计，2003年，中国对美国直接投资流量仅为0.65亿美元，到2016年增长至169.8亿美元，增长了260倍。但是这个增长势头并未持续，2017年中国对美国直接投资流量出现了明显的下降趋势，投资金额下降到64.3亿美元，跌幅达62.13%。存量方面，2017年年末中国对美国直接投资为673.81亿美元，占中国对外投资总存量的3.7%，占中国对发达国家投资存量的29.4%。相较之下，2016年投资存量为605.8亿美元，但占到了中国对外投资总存量的4.4%，占中国对发达国家直接投资存量的31.7%。由此可见，2017年中国对美国投资的存量占比是下降的。同时，中国对美国的金融类投资从2016年的254.5亿美元迅速下跌至2017年的-5.04亿美元，跌幅达102%。比较而言，2017年加拿大对美国的外商直接投资存量增长19%，金融类投资增长7.24%；日本对美国的外商直接投资存量增长12.1%，金融类投资增长38.8%。

当前中国对美国投资领域主要存在以下几方面的问题：

第一，中美对外投资占比不平衡。虽然自2008年起中国对外直接投资开始以较快速度增长，但与美国的差距依旧较大。据《世界投资报告2018》统计，美国是世界对外直接投资第一大国，也是外商投资引进第一大国。2016年，美国外商投资引入高达4570亿美元，远远高于排在第三位的中国(1340亿美元)；2017年，美国外商投资引入有所下滑至2750亿美元，但数量仍是中国(1360亿美元)的两倍以上。对外直接投资方面，2016年美国对外总投资2810亿美元，中国位居第二，为1960亿美元；但2017年中国对外直接投资下滑严重，仅有1250亿美元，2017年美国对外直接投资继续增加，上升到3420亿美元。2017年中国、美国在全球直接投资总额中所占的比重分别为11.1%和23.9%(2016年分别为13.5%和20.6%)。

第二，对外投资地区的重要程度不平衡。从地域偏好来看，美国是中国对外直接投资的主要市场，2017年中国向美国投资年流量仅次于香港地区，位居第二。虽然中国对美国投资增长较快，但仅占美国外资净流入量的2%左右(美国BEA数据)。不同的是，美国自2000年以来对外投资的主要地区一直在欧洲、拉丁美洲和加拿大等地，其亚太市场份额中新加坡和澳大利亚所占份额过半，中国并不是美国的主要对外投资目的地。

第三，投资的主要行业分布不平衡。结合行业分析看，中国对美国投资的主要行业包括制造业、金融业、房地产和信息技术等领域，且地方国有企业和民营企业占据了较重要的位置。制造业投资凸显了中国的比较优势产业所在，房地产对外投资近年来不断增长，尤其对娱乐业投资增长迅速，表明中国可能存在一定的“资本外逃”。在中国引进外资中，信息技术等领域对美国投资的依赖较重，如美国有意控制对华技术投资，影响将会比较明显。另外，美国基础设施建设领域存在较大的投资需求，但美方设置了较多的安全审查等市场壁垒，中国企业很难向这一领域进行投资。

表1 2017年中国对美国直接投资的主要行业

资料来源：《中国对外直接投资统计公报2017》。

四、FIRRMA 可能产生的影响

FIRRMA 不仅赋予CFIUS委员会对外商投资更广泛的审查权，而且具有明显的国家针对性和领域针对性，对中国的外商交易做了专门的条款规定，对中国申报最多的制造业、金融业和高新技术产业的外资交易将进行更严格的审查。审查缺乏明确标准，必然对中资企业赴美投资带来新的困难和挑战，也将对中美经济关系的顺利发展带来不利影响。投资法案至少将在以下方面产生重要的影响。

(一)对美国投资行业分布的影响

根据FIRRMA，CFIUS将对中国投资高新技术产业和房地产交易进行重点审查和限制，虽然这两个产业并没有占据中国对外投资产业的主要份额，例如房地产交易仅占第四位，高新技术产业占第五位，但投资限制必然会对相关领域的投资产生影响。根据美国统计数据，2018年上半年中国对美国的投资已猛跌至21亿美元，其中下降较多的领域主要是在高新技术产业和房地产交易产业。

具体到高新技术产业，美国新外商投资政策将对中国以下类型投资交易产生更加广泛的影响，包括：新型半导体科技；具备潜在武器应用可能性的科技；涉及国防情报和军事能源的科技；铁路、公共运输系统的外商投资风险；导致中国企业可以获得美国公民隐私信息的收购和金融交易；导致中国将在未来电信等先进科技领域取得竞争优势的收购等，主要涉及关键技术、基础设施建设和金融业等。美国对来自外国高新技术产业的投资审查日渐规范化和政治化，必将直接影响相关产业的投资发展，不排除未来被否决的投资项目可能进一步增多。

(二)对中国企业海外并购的影响

投资法案的推出将导致中国企业收购美国公司(尤其是技术类公司)的难度大大增加，同时也将增加中国企业跨境并购交易的成本。根据路透社数据，截至2017年11月，中国资本在美国并购数额为138.8亿美元，相比2016年同期下降近80%。另据美国智库研究报告资料，美国从严审查以美国技术企业为收购对象的交易，导致2017年中国在美国相关收购的规模下降了87%。

从美国外资安全审查报告的历年数据可以发现，美国对外商投资的安全审查力度有不断加大的趋势，并且审查界限日益模糊。2005—2008年，进入CFIUS调查阶段的投资交易案例仅占8%，2015年提高到46%。中国企业近年更是美国加大国家安全审查的主要受害者之一，2013—2015年，CFIUS共审查了39个国家和地区的387件交易，其中被审查的中国投资交易就有74件，占总数的19%，蝉联“被审查数量国”榜首，审查范围更是从半导体、金融行业扩展至猪饲养等食品加工业。在2017—2018年投资法案从拟稿到出台的过程中，CFIUS对中国企业投资收购交易给予阻止的案例越来越多，导致多项对美国企业并购计划失败。

值得注意的是，美国仍然存在许多急需获得外国融资的初创企业，这些企业可能并未获得美国风险投资家的青睐。新出台的外商投资政策将感兴趣的中国投资者限制在外，同样不利于寻求融资和收购的美国初创企业的发展，更违背了美国倡导的所谓自由市场等主张。

(三)对自由贸易准则下实现利益最优化的影响

在中国企业“走出去”过程中，向外发展外商投资、对外国企业的战略收购等，均有利于提升企业生产效率和技术升级；投资收购发达国家的海外优质企业，有助于形成中西方产业的优势互补和技术互补；投资收购发展中国家的海外优质企业，有利于我国企业合理利用比较优势实现全球化布局，也有助于促进投资国的经济增长。美国出台的外商投资法案对海外投资和收购的自然扩展状态造成了极大限制，其政策将不利于世界各国之间的资本合作、产业互补以及技术资源的互补发展。在国际贸易规则的实施中，美国一直是自由贸易的积极推广者，国际资本的自由流动是自由贸易的重要前提。投资法案的提出与美国贸易自由化的初心不符，对投资资金自由流动的限制也将必然影响到两国的贸易合作和贸易关系，未来必然会造成两国利益均出现损失，甚至是全球贸易链利益的损失。

表2 近年因CFIUS审查被阻止并购的中国投资交易

资料来源：作者根据《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书和公开数据收集整理。

(四)对新兴科技产业发展进步的影响

FIRRMA法案的主要提出者约翰·科宁曾表示，该法案的提出是基于人工智能、自动驾驶汽车和互联网领域等新兴行业，均为近期中国对美大幅投资的行业领域。由此可以说明，该法案对中国对美相关行业投资的限制，存在一定的产业保护和阻碍他国相关产业进步发展的动机。从宏观发展趋势看，高新技术等领域的确属于极具增长潜力的行业。但在全球一体化的今天，新兴行业的发展利益的实现，需要依靠全球产业链、资金链和人才技术的优势互补和共同进步。美国投资法案对这些新兴行业投融资的限制，将不利于新兴行业全要素生产率的提升，不利于新兴行业的技术利用和优势扩张，不仅会对行业发展造成阻隔，还会造成整体资源的浪费和福利的损失。因为两国博弈的利益，而舍弃整个行业的长期福利损失，不是明智的选择。面对如此国际环境，从事外资交易的相关中国投资者，需要对未来商业战略做更详细的部署，积极调整状态以应对形势的转变。

五、对策和建议

针对FIRRMA 可能产生的诸多不利影响，中国政府和企业应该采取必要的措施，积极给予应对。

第一，谨慎防止中美贸易摩擦向投资领域扩散。当前特朗普在施政上的反复多变，严重削弱了中美双方的互信基础，美国社会各界也在一定程度上形成了对中国进行多方面施压的舆论氛围。在此情况下，中美经贸争端未来将继续表现出高度的复杂性和不确定性，甚至不排除在某些敏感时期出现反复和激化。除贸易和关税手段，当前尤其应严防中美贸易摩擦向投资和金融领域扩散。为此，中国政府应继续利用双边和多边场合，强调中国追求和平发展和互利共赢的主张，要求美国正确看待中国企业以市场为主导的投资决策行为，正确评价中国投资对美国经济发展和就业等产生的积极作用。中美投资的重点区域、重点行业、重点企业，应进一步加强对形势的分析和预判，做好前瞻性规划和指引，尽可能降低投资法案可能产生的不利影响。

第二，加强对中国企业知识产权的保护。美国投资法案的出台是以维护自身利益为导向的，在此过程中必然会对投资合作方造成有意或者无意的伤害。为此，中国企业应当切实采取措施维护好自身权益。对外投资企业应加强自身知识产权保护意识，既要积极推动中美之间贸易投资的自由化和便利化，也要达成互相尊重、互相平等、公平竞争的交易准则，积极争取公平交易。有意在美国开展并购的中资企业，应谨慎选择投资领域，对可能具有较高敏感度的企业应事先做好充分的可行性研究，主动与美国有关投资审查机构沟通，增信释疑，以推动并购交易活动的顺利进行。

第三，积极提供法律法规支持和政策制衡。针对美国投资法案及相关法律，中国政府和相关部门应出台必要的应对措施。一方面，应加强双边投资管理体制和标准的沟通协商，要求美国增加投资审查的透明度，提高投资交易案获得审批通过的可预见性。另一方面，应加快建设中国自身的安全审查机制，加强国家安全意识的维护，合理保障中国企业对外投资的安全交易，保障中国正当的经济利益。应加大法律维权力度，积极采取必要的法律手段维护中国企业利益，同时还应适当增加与其他国家和地区的投资合作，推动中国企业对外投资区域和领域的多元化发展。

第四，提升技术类产业的核心竞争力。近年来，中国企业在全球的竞争力水平不断提高，与美、欧企业之间的差距不断缩小。一大批的中国技术创新企业在世界范围内达到了领先水平，例如腾讯、阿里的移动支付、移动金融等产品的便捷和惠民程度已经在世界各国首屈一指，有欲望向海外进行技术扩张和外商投资，以挖掘世界市场的潜在需求。在此背景下，美国等发达国家感受到新兴国家崛起的压力也应在意料之内。但面临对中国优质高新技术产业海外拓展的打压，我国企业更要加强核心技术的竞争力，提高独立技术优势。例如，加强高品质芯片的独立研发，提高5G通信技术优势。提高我国核心产业对美国市场的吸引力，有助于改变战略互补的并购模式，提高我国核心技术产业在美国市场的需求度。这需要我国对当前的出口产业格局进行升级。

第五，积极拓展与其他国家的优势合作。投资法案对中国投资者的限制会令美国企业更加偏好与欧洲等国家的合作，这会导致国际合作格局更加不利于中国企业。另外，面对中国迅猛增长的企业海外并购，欧洲国家也已经表现出着手修改投资审查框架、严格投资审查机制的迹象。面对如此形势，我国企业在提高与美国相关部门沟通能力的同时，应积极争取与其他发达国家达成更多合作共识。在产业融合并购的过程中，涉及投资的双方企业都有义务做好准确有理的业务声明，向双边及多边政府积极正面宣传企业并购的重要性和意义。

第六，应积极做好防控风险的准备。面对越加严格的投资安全审查程序，中国企业部门应更加认真分析海外投资的当地法律法规，并做好应对法律风险和政治风险的备选方案。同时，法案明确提出了针对中国的案件审查程序更加严格和烦琐，暗示中国未来对美国企业并购投资的成本必将上升，这更需要企业避免成本上升带来的战略风险，需要企业在执行并购决策前考虑到法案出台可能引发的成本上升情况。长远看，美国为了维护自身一时利益出台阻碍本国需要融资的企业进一步发展的法案法规，必然不会得到长久支持，这将同样限制美国本土企业对外发展和交流的空间。在此背景下，中国企业更应趋利避害，防范风险，切实维护自身合法利益。