保证人权利救济研究

汪辰光

（上海对外经贸大学 法学院，201600）

保证，是以人的信誉为基础，保证债权实现的担保方式，然而，保证人付诸信用，却往往遭受侵害。实践中经常出现保证人的存在即是为债务人埋单情形，其自身权利难以得到有效的保障。尤其在债务人出现恶意逃债、资产严重恶化、丧失信誉等情况下，保证人如何寻求救济成为一大难题。随着经济的不断发展，保证需求不断增多，如果在保证关系中只见义务，不见权利与救济，势必人人皆畏于为他人提供保证。保证人的权利保护，涉及对债权人与保证人的利益保护与衡量，如何在保证担保过程中实现各方当事人利益的平衡，既要保障债权人的权利，又要兼顾保证人的利益以及交易安全和效率，值得探讨。

一、保证人现有救济方式的不足

现有法律框架下，保证人的权利救济方式一般可列为要求债务人提供反担保、主张预先求偿、请求保证责任的免除、承担保证责任后的追偿，以及在一般保证中保证人的先诉抗辩。这些方式在保护保证人权利发面都发挥了一定的作用，亦存在不足。

（一）反担保的事先性

反担保又称求偿担保，指在第三人(担保人)为债务人向债权人提供担保时，由债务人或者担保人以外的其他第三人向担保人提供的担保[1]，其从属于本担保。根据《物权法》第171条第2款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”《境内机构对外担保管理办法》第13条第5项规定：“担保人有权要求被担保人落实反担保措施或者提供相应的抵押物。”

笔者认为，多数情况下反担保手段能较好地保障保证人的求偿权。但需要注意，反担保与普通担保对意思表示的要求一致，即双方当事人均属“自愿”，换言之，反担保的要求缺乏强制性，如债务人不同意提供反担保，保证人无权强制其履行，也无权向法院起诉要求债务人履行。其导致的问题是反担保权成为一种事前性权利，即在保证人与债务人协商，保证人提供保证时，如要求债务人提供反担保，债务人即使不情愿，为实现其保证，亦会提供相关担保，在保证关系已经确立后，保证人很难再实现要求债务人提供反担保的意向。笔者认为，应该在特定情形下，如债务人资产严重恶化等，赋予保证人以诉讼的方式要求债务人提供反担保，强制要求债务人提供反担保，以维护保证人正当权益。

（二）预先求偿的苛刻性

预先求偿是指保证人在承担保证责任之前，由于法定事由的出现，可预先向债务人行使求偿权[2]。《担保法》第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”《企业破产法》第51条第2款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”

不难发现，我国的预先求偿适用范围较为狭隘，要求苛刻——仅在债务人是企业且破产时（我国暂未规定自然人破产）才可行使该权利，而在自然人担保中无该权利的适用。预先求偿制度的立法旨在分担、减轻保证人风险。在主合同到期、债务人资产状况恶化等情况下，保证人承担保证责任的风险已经增大，应予以平衡，这正符合预先求偿制度的内涵，应当适当拓展预先求偿权的适用范围。

（三）保证责任免除的狭隘性

保证责任的免除可分为协商免除与法定免除，前者是指经过债权人同意免除保证人责任，后者体现在《担保法》第23条：“规定未经保证人同意，债务人转让债务的，保证人免除保证责任”；第28条：“债权人在同一债务中放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”；第30条：“主合同当事人采用恶意串通、欺诈或胁迫等手段使得保证人提供担保的，免除保证人责任”；《担保法解释》第39条：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，保证人对此不知的情的，免除保证责任。”

从有关规定可以看出，保证责任免除的适用仍较为有限，相比一些域外国家，如《德国民法典》775条规定：“（1）主债务人的财产状态严重恶化，（2）主债务人住所、工商营业所、居留地的变更，对主债务人的权利追诉甚为困难，以上情形下，保证人可以请求免除保证责任。”《瑞士民法典》506条规定：“（1）主债务人于债务到期日没有履行对保证人的承诺，（2）主债务人移居到另外地方以至于保证人对其提请适用法律措施非常困难，（3）由于主债务人的经济状况恶化，担保的价值减少，或者由于主债务人的过错保证人的风险变得远远超过其保证时的风险的，以上情形下，保证人可以请求免除保证责任。”这些国家和地区对保证责任免除的情形更广泛，对保证人的权利保障更具操作性、有效性。

（四）求偿权的单薄性

求偿权，又称追偿权，是指保证人在承担保证责任后，有向债务人追偿的权利，其是一种事后的权利保障。《担保法》第31条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”从现实而言，求偿权是一种应然权利，而非法定权利。

从条文规定可知，求偿权的行使是以保证人承担了保证责任为前提，是一种事后权利，在债务人恶意逃债的情形下，债务人移居外地甚至国外，保证人可能都无法联系到债务人，求偿问题更无从落实，或者说此时债务人已将财产移转或赠与完毕，身无分文，求偿目的也难以实现。此外，我国《担保法》仅规定了求偿权，但是对其构成要件、效力范围等问题付之阙如。

综上，在担保关系中，我国权利保障的天平更倾向于债权人利益，现有保障措施存在不足，保证人的权利难以得到全面保障，亟需权利救济。

二、保证人权利救济的新路径

（一）建立保证人的代位权

保证人的代位权是指保证人履行保证责任之后，承受债权人对于主债务人的债权，而对主债务人行使原债权人权力的权利[3]，保证人在向债务人行使追偿权的同时，也可向其他保证人、物保人主张分担责任。笔者认为，保证人的代位权对保障保证人的事后追偿具有一定意义，同时也不会损害其他担保人、保证人的合法利益，是现阶段较为可行的权利保障方式。

1.建立保证人代位权的必要性

建立保证人代位权，是保证人实现求偿的应然要求。从这一意义上来说，保证人代位权是在外延上对求偿权的扩宽。根据求偿权的内涵理解，保证人承担保证责任后，可向债务人追偿。需要注意的是，既然债权人要求保证人承担保证责任，其前提通常是债务人无履行债务之能力，保证人承担责任后，难以肯定债务人在短期内可以恢复偿债能力，其求偿权往往有不能实现之虞。在享有保证人代位权的情形下，如此时原债权附有其他物的担保，保证人可以通过行使该担保物权以获追偿，这在一定范围内丰富了保证人的救济手段，保障了求偿权的实现。

建立保证人代位权，是立法与实践的必然趋势。我国对保证人的代位权无明确规定，《担保法》第12条与第31条规定了保证人承保证责任后，有权向债务人、承担连带责任的其他保证人追偿，并未使用“代位权”的表述，对此学界有不同观点。立法虽无明确规定，但在司法实践中亦有法院在判决中承认保证人的代位权——见（2000）沪一中民初字第69号“上海海兴房产有限公司诉绍兴有限公司担保合同纠纷案”。域外方面，《德国民法典》第774条、《法国民法典第》2029条、台湾地区“民法典”第749条都作出针对保证人代位权的规定。因此，无论从求偿权等理论研究角度出发，或是考量国内外立法与实践，都应明确保证人代位权的法律地位。

2.保证人代位权的构成要件

笔者认为保证人代位权构成要件主要是如下两点：（1）保证人已承担保证责任；（2）保证人对债务人享有求偿权[4]。第一要件学界并无太多争议，保证人代位权是一种事后救济权利，需要保证人以承担保证责任为前提。第二要件存有肯定说与否定说之争，笔者认为，正如前文所述，代位权在某一层面上可以理解为是对求偿权外延的扩宽，其目的是实现保证人的求偿。无求偿权则无代位权存在之必要，比如债务人与保证人约定保证人在承担保证责任后不可向债务人追偿，抑或保证人在承担保证责任之时明确表示其“赠予意思”，此时保证人不享有求偿权，或者说其属于一种“免责保证”，当然无代位权存在之必要，因此求偿权是代位权的前提。

此外，保证人代位权的成立应当是基于法律的直接规定，因此无须通知债务人或是经过债权人同意而直接发生债权转让效力，再根据债的从属性，保证人对原债权上的担保物权无须进行变更登记或移转占有即可享有。

3.保证人代位权的行使范围

保证人承担保证责任后，其代位取得债权人哪些权利值得关注。考察域外立法实践，大陆法系与英美法系有关规定有所差异，大陆法系多体现于实体权利的代位，英美法系除实体性权利外更包括程序性权利。笔者认为，依据《合同法》73条规定的债权人代位权的权利范畴与《担保法》31条规定的保证人求偿权的权利范畴，应当将保证人所享有的权利限定在实体范围之内，即债权人对债务人的债权、主债权上存在的其他担保物权与保证，以及债务人怠于行使到期债权时，对债务人的债权行使代位权。

（二）保证人的不安救济保障

不安救济保障是指债务人故意或过失造成资产状况严重恶化等情况下保证人可积极寻求救济的保障措施，即保证法律关系生效后，保证人在有充分证据证明债务人(被保证人)具有恶意逃避债务、资产状况持续恶化、严重丧失商业信誉或丧失偿债能力等情形，并将导致保证人履行保证责任后无法获得有效追偿之前提下，对债务人采取的各种补救途径[5]。我国现行法律中，尚未对“不安救济”做出规定，学界对此的论述也较少。

1.建立不安救济保障的必要性

不安救济保障是填补保证制度在事先救济层面缺失的重要措施。笔者认为，保证关系中保证人总是权利的弱者，处于权利保障的边缘，实践中也经常发生保证人充当冤大头的情况。而不安救济保障是一种事先救济的权利，在适用范围上也远大于预先求偿权，该制度旨在防止保证人做埋单者，一方面适应了“保证”的现实需要，对债务人的各种恶意行为进行防范与规制，另一方面也是对担保关系中各方主体的利益平衡，对权利的弱者适度增强保障，正是公平公正的体现，应当予以支持。

不安救济保障符合国际社会对保证人权利保障的趋势。考察域外立法笔者发现，虽然域外并没有法律明确规定“不安救济保障”，但是许多零碎的规则体现了不安救济的含义。《德国民法典》第775条第1款规定：“保证人受主债务人委托而提供保证的，或者因提供保证，根据无因管理的规定，对主债务人享有委托人的权利的，在有下列情形之一时，保证人可以向主债务人要求免除保证责任：（1）主债务人的财产状况明显恶化的；（2）在承担保证后，因主债务人的住所、营业场所或者居所发生变动致对主债务人的权利追诉发生重大困难的；（3）主债务人迟延履行债务的；（4）债权人取得要求保证人履行义务的可执行判决的。”相似的规定还有《瑞士民法典》506条，我国台湾地区“民法典”750条，在上文中也有提及，这些国家及地区皆是以请求解除保证义务的形式体现不安救济。英国作为判例法国家，在其相关判例中也体现了不安救济，在普通法上，同我国类似，保证人在实际承担保证责任之前，无权要求债务人对其进行补偿，然在衡平法上，保证人在承担保证责任之前，有权基于债务人带来的不安因素而向法院起诉要求债务人进行债务清偿或预留一定财产用于将来补偿保证人（物的保全）[6]。

2.不安救济保障的构成要件——兼不安因素的类型化分析

笔者认为不安救济保障构成要件主要是如下两点：（1）保证人未承担保证责任；（2）存在不安因素。不安抗辩保障是一种事先救济，其成立与适用应体现“不安性（或说危险性）”与“事先性”，而此当然产生于保证人承担保证责任之前，这也是不安救济保障的内涵使然。

关于不安因素，此是一种概括性词汇而非实定性的用词，这就需要对其具体内容进行界定，明确不安救济保障的适用范围。笔者认为，可以参照国外相关立法以及《合同法》第68条关于债权人不安抗辩权的规定，对不安因素进行类型化，包括：（1）明示不履行债务。即债务人明确表示其将不履行债务；（2）恶意逃避债务行为。即债务人在没有明确说明原由的情况下，实施转移财产、变通讯方式移居国外等行为，且事后也未通知利害关系人；（3）经营状况严重恶化。即债务人为企业或经商时，由于金融危机、自然灾害或经营战略失误导致的持续性负收益，资产状态持续性恶化；（4）丧失商业信誉。即商业信誉的实质性丧失，对其发展产生重大负面影响；（5）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他非正常性情形。以上是针对不安因素的大致界定，具体还要根据案件实际情况定夺。

3.不安救济保障的手段

不安救济保障旨在债务人出现不安因素之时，保证人可以采取的措施进行自我权利的保护。笔者认为，该种手段应当尽可能维持已经形成的法律关系，采用较为缓和的方式，可有以下两种方式。

一是赋予保证人申请财产保全的权利。保证人可以在债务人出现不安因素之时，请求法院对债务人的部分财产进行查封、扣押或冻结，以限制债务人对其进行处分。这一措施具有提供反担保的属性，但是在其基础上赋予了强制性，使保证人的少了后顾之忧。此外，这种方式既维护了现有的法律关系，也不会对债权人债务人的权利造成实质性损失。

二是赋予保证人催告权。我国现行法律中催告权是指第三人告知被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人在一定期限内就是否行使追认权予以明确答复的权利（见《合同法》第48条）。照此规定，在债务人出现不安因素之时，保证人可以催告债权人及时行使债权，债权人无正当理由怠于行使相关权利的，保证人可以向法院申请免除保证责任。此方式同德国、瑞士以及我国台湾地区关于保证责任的免除规定相类似，但区别在于向法院申请免除保证责任之前增加了一项前置措施，即催告债权人及时主张权利，而这前置条件正是为维持现有的法律关系，对各主体的利益进行平衡，体现缓和性的考量。

三、结 语

在市场经济条件下，借贷与担保相生相伴，渐成常态。我国对借贷、担保等行为的态度侧重于保护债权人利益，对保证人权利保护缺乏必要的关注，债务人恶意逃债，经营状况恶化等情况屡屡发生，保证人地位较为尴尬。建立保证人代位权与不安救济保障制度，在不损害债权人利益的前提下，此举既能够满足民事交往与商事实践中对于交易安全、效率的追求以促进经济的发展，又能凸显对于保证关系中弱者的关怀，践行实质正义，正是法意所在，现实所需。