监视居住下侦查权边界的研究

王正赟

（上海大学 法学院，上海 200444）

侦查机关利用手中职权，进行侦查活动，在有证据证明犯罪事实的情况下，对犯罪嫌疑人、被告人实施刑事强制措施，保障诉讼的正常、有序进行，是刑事诉讼法赋予侦查机关保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序的重要体现。

虽然，立法机关赋予侦查机关在必要的时候可以限制公民的人身权、财产权、隐私权。但是，侦查权力不能肆意践踏公民的隐私权，不能随意查封、扣押、冻结公民的合法所得，更不能在无证据的情况下长时间限制公民的人身自由。当证据不足以支持侦查机关的主观怀疑时，应当及时解除刑事强制措施，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。

一、监视居住的立法原意

（一）历史沿革

监视居住作为一项刑事强制措施最早出现于1954年的《中华人民共和国逮捕拘留条例》中。[1]该《条例》第2条第2款规定，“应当逮捕的人犯，如果是有严重疾病的人，或者是正在怀孕、哺乳婴儿的妇女，可以改用取保候审或监视居住的办法。”可见，监视居住设立的初衷是在适用逮捕措施的条件下，由于犯罪嫌疑人本身所具备的特殊生理因素而采用相较于逮捕略轻的强制措施。

我国1979年《刑事诉讼法》第44条规定，“对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。”显然，监视居住和取保候审一起，始终被定义为逮捕措施的一种补充。在特定条件下适用，在适用上体现为一种强制力相对于逮捕略弱的刑事强制措施。

随着“尊重和保障人权”写入我国2012年《刑事诉讼法》，立法机关更加注重在司法实践中对公民诉讼权利的保障。学者们普遍认为，监视居住制度旨在建立了一个半强制性的监视方法体系，对犯罪嫌疑人、被告人行动自由、隐私权、通讯自由等权利构成轻度限制，使公安机关在执行监视居住时可以根据案情和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况加以选择，有利于提高犯罪嫌疑人、被告人的到案率，减少逃跑、再犯罪、妨碍诉讼的风险，确保刑事诉讼的顺利进行。[2]犯罪嫌疑人在被采取监视居住期间，辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信受到法律保障；家属在24小时内被赋予一定的知情权。

（二）制度评价

监视居住制度改革的出发点是尊重和保障人权。首先，为了减少拘留、逮捕，将指定居所监视居住作为减少羁押的替代措施。其次，实践中确实存在一些案件采取指定居所监视居住更有利于对犯罪嫌疑人开展侦查；最后，对指定居所监视居住做进一步的规范，也是为了防止权力被滥用。指定监居设立的本意是只对其在特定处所的行动自由加以监视，并将其作为“减少羁押的替代措施”。[3]

人身自由是每个公民最为宝贵的人身权利。在特定的情形下，公民的人身自由因为国家安全和刑事案件侦查的需要，应当在一定程度上作出让渡，这就孕育而生了监视居住制度。作为非羁押性强制措施的一部分，它对公民的一部分自由进行了限制，就是这部分的限制，让侦查工作顺利进行。有时，能让善良之人沉冤得雪，平息舆论的猜忌；有时，也能将为非作歹之徒绳之以法，促进社会的公平正义。

二、侦查机关适用权力的边界

首先，我国《刑事诉讼法》第79条规定，逮捕的条件是：（1）有证据证明有犯罪事实；（2）犯罪嫌疑人、被告人可能判处徒刑以上刑罚；（3）采取取保候审仍有社会危险性。同时第72条规定，对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住必须符合逮捕的条件。即侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住的条件是：（1）有证据证明有犯罪事实；（2）犯罪嫌疑人、被告人可能判处徒刑以上刑罚；（3）采取取保候审仍有社会危险性。以上三者是并列的关系，皆是侦查机关适用监视居住的充分条件。唯有同时满足上述三者，侦查机关才能适用监视居住的强制措施。

将逮捕的条件作为监视居住的法定依据是刑事诉讼法对于慎用监视居住制度的重要体现。检警双方同属于追诉方，由追诉者自行决定对被追诉人，即犯罪嫌疑人、被告人的强制措施，在没有充分的法律保障的情况下，不利于保障被追诉人的权利。[4]因此，犯罪嫌疑人、被告人在被采取指定居所监视居住之前，必须审查其是否符合逮捕的条件。

其次，监视居住还应当满足下列必要条件之一。（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。（6）符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的。上述六个条件，满足其一，侦查机关即可适用监视居住的强制措施。然而，司法实践中，某些侦查机关常常以案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜为由，规避法条约束，充分扩张限制犯罪嫌疑人、被告人的权力。通常，“是否适宜”都是由侦查机关自行判断，这将导致监视居住的必要条件形同虚设。所以，“采取监视居住措施是否适宜”的评价权力应当从侦查机关剥离出来，由法官根据法律法规、司法解释作出自由心证的判断。另外，《刑事诉讼法》第73条规定，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，必须是在住处执行可能有碍侦查，才可以在指定的居所执行。依照刑事诉讼法的相关要求，最高检出台了 《人民检察院刑事诉讼规则》。其中第110条规定：（1）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（2）可能自杀或者逃跑的；（3）可能导致同案犯逃避侦查的，属于“在住处执行可能有碍侦查的”情形。

实践中，侦查机关一般会直接忽略对于“有碍侦查”证据的提交。而此项证据的提交非常重要。这恰恰是刑事诉讼法尊重和保障人权的重要体现，是区别“羁押”与“非羁押”的重要标准，是对于犯罪嫌疑人、被告人人身自由的重要保障。因此，法律监督机关应当责成侦查机关承担起对于 “在住处执行可能有碍侦查的”的证据的提交，从而真正提高监视居住适用的正当性和必要性。

最后，侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人适用监视居住后，即使侦查机关发现侦查方向错误，或最终没有足够证据起诉犯罪嫌疑人、被告人，侦查机关也仅需提供释放证明。我国《国家赔偿法》并未明确此司法行为的赔偿主体和赔偿责任。犯罪嫌疑人、被告人6个月的宝贵时间就此付之一炬。由此可见，监视居住措施的适用频率，体现了一个侦查机关对于口供的依赖程度、获取证据的能力和尊重保障人权的良心。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。[5]

实践表明，侦查机关对犯罪嫌疑人长时间（指超过1个月）适用监视居住的原因往往是：（1）侦查机关缺乏讯问与取证能力；（2）犯罪嫌疑人、被告人不愿意交代令侦查机关满意的犯罪事实。在案件无法突破的背景下，侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人长时间地适用监视居住。在6个月的最长期限内，侦查人员通过向其施加各方面的压力，隔绝其与外部联系，引供、诱供，迫使犯罪嫌疑人做有罪供述。更有甚者，以“教育”为名，对犯罪嫌疑人、被告人进行刑讯逼供，这就是产生冤假错案的根源。6个月的时间足以将一个正常人的身心摧垮。

所以，指定居所的监视居住易产生侵害刑事被追诉方权利等问题。[6]在我国审前羁押时间长、审前羁押对审判结果影响大的司法环境下，构建强制性侦查措施的司法审查制度，正确适用监视居住，对确保审前羁押的准确性、必要性和保障当事人基本权益而言意义尤为凸显，也是我国目前最为必要和迫切的制度需求。[7]建立监视居住审查制度，让审判机关和法律监督机关参与监视居住的合法性审查是国家尊重和保障人权的应有之义。

三、侦查机关管辖权力的边界

我国《刑事诉讼法》第73条规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。部分侦查机关通过指定异地管辖，使得犯罪嫌疑人、被告人失去“固定住处”，并以“无固定住所”为由，对犯罪嫌疑人、被告人实施指定居所的监视居住。

从我省检察机关2013年度指定居所监视居住实践情况来看，很多指定居所监视居住都是在侦查一体化机制下，通过指定异地管辖，以犯罪嫌疑人没有固定住处且需要采取监视居住适用指定居所监视居住的。[8]有数据表明，2013年至2014年，检察机关以无固定住处为由采取指定居所监视居住的占到适用总数的50%。[9]

指定管辖的立法初衷并不是让上级侦查机关对有利于侦查的管辖方式进行认定，而是为了解决复杂条件下的管辖问题以及对管辖不明的案件进行甄别。然而，部分侦查机关利用指定管辖规避法律明文规定。从法理上说，这严重违反了依法行政和正当程序原则，严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。对此，法律监督机关应当就侦查案件指定管辖中犯罪人员的基本信息进行核实，对侦查机关的指定管辖决定进行审查，责令纠正非法指定管辖的行为。

四、侦查机关侦查权力的边界

社会中的每个人都有成为被追诉人的风险，为了尽可能防范被追诉人被权力所伤害，英美法系国家尤为重视刑事诉讼中的人权保障，尤其是重视被追诉人的人权保障。[10]2012年刑事诉讼法修改之前，在监视居住的执行方式上，执行机关可以采取哪些措施，是否可以采取技术手段，法律没有明确规定，导致执行效果不佳。[11]

根据我国《刑事诉讼法》第76条规定，侦查机关可以采用电子监控、不定期检查等监视方法对犯罪嫌疑人、被告人进行监督。在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。

通信自由，又称通讯自由，是指公民通信方式是自由的，公民可以依据自己的意愿，通过书信、电话、传真、电子邮件等各种方式进行通信，不受非法干涉。[12]我国《宪法》第40条规定，中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。

在侦查实践中，部分侦查机关通过监控犯罪嫌疑人、被告人的通信，获取其在生活作风上的污点线索，以此威胁、引诱犯罪嫌疑人、被告人。使后者迫于来自家庭的压力，作出了对自己不利的有罪供述。因此，虽然公安机关或者检察机关，可以因国家安全或者侦查刑事犯罪的需要，依照法律规定的程序对通信进行检查，但不代表侦查机关可以肆意监控公民的通信内容。

我国《刑事诉讼法》第73条规定，在采取监视居住之后，侦查机关应当在24小时以内通知犯罪嫌疑人、被告人的家属，无法通知的除外。此处虽然没有规定通知的内容，其实早在2011年8月底全国人大常委会公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》中就规定，指定居所监视居住的，应当把“监视居住的原因和执行的处所”通知被监视居住人的家属，但遗憾的是，2012年《刑事诉讼法》将这一规定删除了。[13]《刑事诉讼法》第139条规定，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。部分侦查机关在执行监视居住期间，对犯罪嫌疑人、被告人的财物不进行甄别地查封、扣押，对银行卡内的资金进行冻结。导致犯罪嫌疑人、被告人的近亲属在短期内不得不靠举债度日，这对犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属在经济上是毁灭性的打击。有时，直至取保候审，侦查机关仍然查封、扣押犯罪嫌疑人的财物不归还，归还的财物有时也因为没有妥善保管而遭到损毁。

因此，在监视居住期间，要对犯罪嫌疑人、被告人的财物进行查封、扣押，侦查机关应当与见证人共同在场见证，并制作、开列查封、扣押财物的清单，一式二份，由侦查人员、见证人和物品持有人签名或者盖章，一份由侦查机关保管附卷备查，另一份交给持有人作为收回财物时的凭据。

五、侦查机关讯问权力的边界

监视居住制度使得侦查机关可以在一个自己熟悉而犯罪嫌疑人、被告人陌生的环境下，对后者进行讯问。讯问的方式主要在于情感感化和说服教育。同时，侦查机关也会作出一些承诺，例如承诺安排会见、改善伙食、给予阅读便利等方式。然而，大量的奖赏及严厉的处罚都是强烈的外部理由，因此能够激发顺从行为但阻止了真实态度的改变。[14]所以，一旦强制措施由监视居住转向取保候审，当犯罪嫌疑人、被告人可以咨询律师并处于一个自由的状态时，侦查机关的承诺也就失去了意义。由于原本的供述也并不完全准确，有时甚至有未发现的矛盾，犯罪嫌疑人、被告人极有可能会选择翻供。

面对犯罪嫌疑人、被告人的翻供，侦查机关将瞬间陷入被动。上级领导给予侦查人员的压力很有可能转化为侦查人员对于犯罪嫌疑人、被告人的压力，从而侦查人员不断给予犯罪嫌疑人、被告人压力无果后的刑讯逼供。值得注意的是，许多民警对刑讯逼供的危害性认识不够，认为刑讯逼供应该禁止，但现阶段条件还不成熟，认为办案中刑讯还是有用的，对此，办案人员还需转变观念，提高认识。[15]

实践中，刑事诉讼活动应当依据法律事先规定的刑事程序来进行。[16]《刑事诉讼法》第50条规定，不得强迫任何人证实自己有罪。作为讯问的禁止性条款，体现了刑事诉讼法对于口供自愿性的保障。若非犯罪嫌疑人、被告人自首或坦白，侦查人员严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，这是中国刑事制度的一个里程碑式的条文，也是中国刑事侦查机关侦查行为的一条准绳。

此外，《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。这就确保了证据的真实性和证据具有证明力。实践中，部分侦查人员常以自己的主观臆断来判断事件的真相。而事件的真相是应当通过证据证明的。在缺乏客观证据的情况下，部分侦查人员并不以完善证据为突破口，而是总想立足于自己的主观经验，迫使犯罪嫌疑人、被告人做有罪供述。这样容易犯经验主义的错误，也严重违背了禁止强迫自证其罪的原则。最后的结果只能是口供因被认定为非法证据而被排除。

六、侦查机关监视权力的边界

我国《刑事诉讼法》第73条第1款特别使用了一个但书条款的规定，即指定居所监视居住的执行场所不得是羁押场所或专门的办案场所。公安机关的规范性文件也要求，指定的居所应当符合下列条件：具备正常的生活、休息条件，便于监视、管理，保证安全。[17]

社会舆论对于侦查权滥用的集中反应就是“秘密看管”和“强力施压”。法律这样规定的目的是显而易见的，就是针对司法实践中办案机关在执行程序中变相羁押被监视居住人的现象设立禁止性规范。[18]所以，刑事诉讼法尊重和保障人权的应有之义就是在于，不在羁押场所或专门的办案场所对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施。

就目前来看，指定居所监视居住执行场所一般有以下几种选择：一是租赁商品房或宾馆、招待所等；二是协调公安机关共同出资筹建专门的监视居住场所；三是对现有的检察培训中心、警示教育基地或者办案工作区进行改造，划分出办案区和生活区，生活区作为指定居所监视居住的执行场所。[19]

然而，实践中侦查机关普遍把被指定居所监视居住人等同于在看守所，不让会见，不让通信，每天固定给被监视居住人放风、休息、饮食的时间，被指定居所监视居住人居住室有不能逾越的红线，屋顶上有24小时的全程监控。[20]更重要的是，它还与比例原则背道而驰，进而导致了对人权保障诉讼目的之背离。在“一对一”甚至“多对一”式的全天候看守环境中，犯罪嫌疑人不仅完全失去人身自由，甚至饮食、起居、个人隐私都受到侦查机关的限制，其权利受侵害的程度不亚于看守所羁押。公权力行使的界限不明，在执行实践中容易滋生刑讯逼供等权力滥用现象，进而侵蚀犯罪嫌疑人、被告人基本权利的本质内容。[21]

所以，有学者提出：指定居所的设置必须是临时的、不固定的。[22]原因在于，在羁押场所或专门的办案场所，犯罪嫌疑人、被告人不自觉地就被带入一种囚犯的生活模式，享受着与已决犯同等的生活待遇。在先入为主的有罪推定之下，犯罪嫌疑人、被告人通常噤若寒蝉，对讯问人员卑躬屈膝，完全陷入精神上的“刑讯逼供”和“非法拘禁”。

因此，指定居所监视居住的场所应当符合法律和相关司法解释的要求，对于犯罪嫌疑人、被告人的活动、休息、饮食不做明确的限制。在工作上，严格实行羁押与审查分离原则，讯问办案不应当影响犯罪嫌疑人、被告人的正常生活。

此外，监视居住的羁押期限恰巧是刑罚 “拘役刑”的最高时限。被侦查机关采取监视居住后，犯罪嫌疑人、被告人近乎于被判处了一个拘役刑。6个月之后，有些犯罪嫌疑人、被告人实际上已经脱离了现实社会。这种未审先判的刑事强制措施是否能够由一个部门轻易地决定，值得立法机关商榷。

七、启示

监视居住是刑事诉讼法确立的法定刑事强制措施，其蕴含了惩罚犯罪和保护人民的职能。侦查机关要会用、用好刑事诉讼法赋予自己的权力，要深刻领会刑事诉讼法对于侦查行为的规范，要明确侦查权力在行使过程中的边界。特别是在对于犯罪嫌疑人、被告人性命攸关的监视居住期间，应当以事实为依据，以法律为准绳，尽可能减少审前羁押，依法采取刑事强制措施。

刑事诉讼法有惩罚犯罪和保护人民的职能。侦查机关应当按照刑事诉讼法的要求开展侦查工作。在适用用刑事强制措施时一定要慎重，并应当按照刑事诉讼法的要求做好管辖、侦查、讯问、监视的工作。目前，监视居住制度的适用，是刑事案件进程的一个关键节点。适用前，犯罪嫌疑人、被告人失去人身自由的时间一般不超过12小时，案件案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，不超过24小时。而一旦被采取监视居住，最长时限将直接递进为6个月。因此，在监视居住措施下，侦查机关应当规范管辖、侦查、讯问、监视的权力，划清侦查权力与滥用职权的边界，真正起到保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序的作用。

第一，加强执法监督，杜绝违法行为。《刑事诉讼法》第73条第4款规定，人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。在监视居住期间，检察机关应当扮演一个全面监督机构的角色。检察机关的监督不仅仅停留在书面监督，更应当是全过程监督和不定期抽查，确保侦查机关合法履责、规范用权，并及时制止玩忽职守和滥用职权的行为，杜绝超期羁押、刑讯逼供、非法拘禁的现象。

第二，强调搜集证据，不轻信口供。侦查机关的重要职能是搜集犯罪嫌疑人、被告人犯罪的证据。如果案件的侦破都依靠长时间的羁押而获取口供，那将是非常低效而愚蠢的。审判期间，一旦口供被推翻（例如按照犯罪嫌疑人供述的作案时间，律师出示了犯罪嫌疑人当时有不在场证明），侦查机关便无所适从，检察机关也将同时变的被动。《刑事诉讼法》第53条规定，要重证据，重调查研究，不轻信口供。即使在没有被告人供述的情况，只要证据确实、充分，即可以认定被告人有罪和处以刑罚。在只有被告人供述，没有其他证据的情况下，是不能认定被告人有罪和处以刑罚的。这是刑事诉讼法对于口供作用的判断。

第三，摒弃实时监控，减少审前羁押。《刑事诉讼法》第76条规定，执行机关对犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法进行监督。电子监控、不定期检查等监视方法是法律明文规定的监视方法，侦查机关作为执法部门，应当无条件执行。只要能够保障刑事诉讼进程、避免危害结果发生，采取电子监控、不定期检查更能够体现立法机关对于监视居住制度的适用倾向。

通过不定期检查的监视措施，能更好的腾出警力从事证据搜集的工作，有助于案件的尽快侦破。同时，实时监控对案件的推进作用也相当有限。S市的某位警官在访谈中甚至反问：“到底是犯罪嫌疑人被限制了人身自由，还是我们被限制了人身自由？”

第四，明晰错监责任，采取国家赔偿。按照“谁审批谁负责”的原则，对于违法适用监视居住的情形，应当对批准机关进行追责；对于严重违反法律的情形，应当追究当事人的刑事责任。我国《国家赔偿法》第17条规定，对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利。所以，侦查机关在提请逮捕、检察机关在批准逮捕时会非常慎重。然而，监视居住的前提条件与逮捕的前提条件是一致的，因而《国家赔偿法》应当规定，对公民采取监视居住措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人也有获得国家赔偿的权利。