论《商标法》第19条第4款的解析及商标代理机构权利的保护

石晓慧

（中国海洋大学，山东 青岛 266100）

一、如何解释《商标法》第19条第4款

对《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第19条第4款如何理解的问题，随着相关案例的裁定和判决结果生效，类似案件的大致走向已经明朗，但学者们的讨论依然十分热烈，关注的焦点是该条款应按照立法本意解读还是坚持文义解释优先。坚持立法本意一方认为，既然法条背后的动机在于防止商标代理机构利用自身优势牟取利益，那么不该将商标代理机构为自用而申请注册一并否定；而坚持文义解释优先的一方则认为，应严格按照法律解释的原则进行解释，即首先按照字面含义理解，不应允许商标代理机构在代理服务外申请商标注册，包括为自用而申请注册。对于该条款的明确定性和具体适用问题有必要进行讨论，这决定了商标代理机构能否为了自用而在代理服务外申请商标注册的问题。

（一）坚持文义解释优先

在2013年修改的《商标法》中，新增了第19条的第4款：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”。根据《中华人民共和国商标法释义》，对于《商标法》第19条第4款的规定的立法目的是 “为防止商标代理机构利用其业务上的优势，自己恶意抢注他人商标牟利”，可见新增该条款的本意是防止商标代理机构利用自己的优势地位，抢注大量的商标并囤积，形成商标市场的垄断，从而牟取不正当的利益。以上是就立法者意图的解读，按照这一解释，如果商标代理机构为了自用而注册商标，其属于《商标法》第4条①《商标法》第4条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。允许的情形，而并非以牺牲市场秩序为代价牟取不正当利益，其行为不应受到《商标法》第19条第4款的限制，因为为自用而申请商标注册并非立法者意图否定的行为。

就法律解释方法而言，梁慧星老师认为，各解释方法之间虽没有固定的位阶关系，但也不是可随意适用，而是有一定的规律可循：任何法律条文之解释,均必须从文义解释入手,亦即在顺序上应首先运用文义解释方法。经文义解释,若无复数解释结果存在之可能性时,不得再运用其他解释方法。[1]可见一般而言，文义解释具有严格的优先性，只有当按照字面解释有明显缺陷且不合常理时，再参考其他的解释方法进行解释。按照文义解释，《商标法》第19条第4款解释为 “商标代理机构除了接受委托人的委托而进行申请商标注册的情况外，不得自行申请注册商标，也包括不得为了自用而申请注册商标”。因此严格按照也就是文义解释优先的原则，上述条款并没有值得争议的点。

（二）对坚持立法目的解释的辩驳：

正是因为《商标法》第19条第4款背后的立法意图十分明显，而对该条款进行文义解释的结论又与立法目的产生了冲突，因此学者们讨论热烈的“上海专利商标事务所有限公司诉国家工商总局商标局商标注册申请不予受理行政纠纷案”①参见北京知识产权法院行政判决书（2015）京知行初字第3418号、北京市高级人民法院行政判决书（2017）京行终3119号。（以下简称上专所商标注册案）一案，归根结底问题在于：对《商标法》第十九条第四款的理解应按照文义解释还是立法目的来解读的问题。本文作者认为，对该条款进行解读时，大可不必过于纠结立法目的。一方面，立法不是一蹴而就的，一部法律的制定要经过漫长修改和审议过程，立法者必定十分谨慎，其已经将立法目的充分灌输在其所订立的法律条文之中，一部成型的法律，其条文的字面含义就是立法者经过深思熟虑后所要表达的内容，很少存在立法者欲表达但字面含义却无法表达的情况，因此一般而言，对直接按字面解释来理解所得到结论的客观性和逻辑性大可放心；另一方面一旦一部法律已经颁布并生效，但对于某些条文的表达确实存在疏漏，此时应当明确的是，条文的字面含义已经成为一种“事实”，而立法者的主观目的此时成为一种“观点”，事实有真伪之分，而观点只有赞成与否却无对错之别，因此从客观事实出发论证比单立观点更具有说服力和稳定性，即使字面解释的结论随着适用环境的变化不能满足需求，也应当由立法者进行法律修订或者由最高院发布司法解释，而不是随意越过文义解释另寻蹊径。可见，对于上面所提到的条款应当坚持文义解释优先原则，即商标代理机构仅能因代理服务而申请商标注册，不得为自用而申请注册。这不仅在理论上遵循了法律解释的首要原则，在实践中也能够从根本上遏制商标代理机构可能垄断商标市场的萌芽。

二、实践中对《商标法》第十九条第四款的适用

（一）商标代理机构不能申请注册代理服务以外的商标

在学者普遍关注和讨论的上专所商标注册案中，上海专利商标事务所有限公司（以下简称上专所）欲就诉争商标申请商标注册，国家工商总局商标局（以下简称商标局）以其行为不符合《商标法》第19条和 《中华人民共和国商标法实施条例》第87条②《中华人民共和国商标法实施条例》第87条：“商标代理机构申请注册或者受让其代理服务以外的其他商标，商标局不予受理。”的规定为由，不予受理上专所的商标注册申请。上专所对不予受理的决定不服，随后向北京知识产权法院提起诉讼，一审法院判决驳回其诉讼请求。上专所不服一审法院的判决结果向北京市高级人民法院提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

按照上述文义解释的观点，上专所申请注册诉争商标的行为属于《商标法》第19条所禁止的行为：首先，《商标法》所称商标代理机构是经商标局备案的从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所，[2]上专所系1984年8月经国务院批准成立的知识产权代理机构，其营业执照中显示的经营范围包括“商标代理”，因此其符合第19条第4款所适用的主体；其次，不存在商标“代理服务”，上专所申请商标注册并非基于委托人的委托，其为自用申请注册并指定使用在第42类服务项目上，是为“代理服务外的其他商标”申请注册；最后，上专所向商标局提出商标注册申请，属于“申请商标注册”的行为。符合以上三点要件，按照演绎推理得出结论是“上专所不得申请注册”。可见依照前述观点，商标局的决定和法院的判决并不存在瑕疵，其完全是符合法律规定的。

另外，在“北京拍脑壳科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案”③参见北京知识产权法院行政判决书(2016)京73行初608号、北京市高级人民法院行政判决书(2017)京行终1742号。一案中，北京知识产权法院认为，虽然原告申请商标注册的本意是为了自己使用，而不是为了恶意抢注或囤积商标，不符合《商标法》第19条第4款规定的立法本意，但是，《商标法》第19条第4款规定的条文本身对于申请注册的商标系商标代理机构自用还是以牟利为目的进行注册未作区分，因此无论商标代理机构是基于何种目的进行的注册申请，只要是在代理服务之外的商品或服务上进行的注册申请，均属于该条款禁止的情形。这一判决表明实践中法院适用该条款时采文义解释，并且就目前作者查阅的资料来看，我国商标管理机构和法院对类似的问题处理态度几乎一致，商标代理机构在代理服务外申请商标注册的行为不被允许。

但同时也应注意到，对这一案件的争论并非没有任何意义，很多学者确实提出一些仅按照文义解释可能带来的问题，如限制商标代理机构的权利是否违反了主体平等原则，或者是否会产生“超国民”待遇等[3]，然而应当明确的是，在法律的适用过程中不断有新的困惑出现是正常的，切不可因噎废食。伴随该案件的判决可能一并产生的问题的确值得讨论和研究，应怀着继续学习和探索的态度进一步思考，以不断探索新的解决路径，乃至促进商标法体系的进一步完善。

（二）实践作法的导向意义

不允许商标代理机构申请注册代理服务以外的商标，实践中对《商标法》第19条的适用的确是按照文义解释来处理的，这印证了前面所得出的结论，更加肯定了对该条文无需过度考虑立法本意。反过来思考可能更具说服力：一旦法院打开了目的解释的通道，可能会发生什么后果呢？一方面，每个个体对于法条的理解是不完全相同的，若允许法院超过字面解释的含义作他解释，同时又缺少对该法条适用范围以及制约程度等的清晰界定，势必会造成实践中类似案件判决结果的不统一，使得法律的不确定性升高，这将损害社会大众的信赖利益；另一方面，一旦打开缺口，允许商标代理机构为了自用而申请商标注册并获得商标专用权，商标代理机构可能会通过规避法律而间接垄断商标市场，扰乱正常的商标注册秩序。试想如果商标代理机构只要以“自用”名义即可申请商标注册，其便可能在获得若干商标专用权后，再通过转让或者许可等途径将注册商标授权给他人，依然可以间接达到垄断目的，此时《商标法》第19条第4款会形同虚设，也无法达到最初的立法本意。因此采取严格的态度是有必要的，坚持限制商标代理机构的一部分权利，能够有效防止“千里之堤溃于蚁穴”。

三、商标代理机构如何保护自己的商标权利

商标的价值在于其承载的良好商誉，这是消费者“认牌购物”基础，一个代表优良品质商品的商标如果能家喻户晓，消费者基于信赖会更加倾向购买标识此商标的商品，或者选择标识此商标的服务，一旦消费者认可商标所代表的品质，势必会给商标的持有人带来巨大的利益。既然商标代理机构不能在代理服务之外申请注册商标，甚至不能为自用申请注册取得商标专用权，而商标对消费者“认牌”又有重要意义，对那些经过使用后已经具有一定价值的商标，如何维护商标代理机构的权利呢？这里涉及未注册商标的商标权人如何保护自己的商标权问题。未注册商标的保护可以简单分为两条路径，即对普通未注册商标的保护，以及对未注册驰名商标的特别保护。

（一）对普通未注册商标的保护

《商标法》第59条第3款规定了商标先用权：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。这一规定使得在先使用并且有一定影响的商标不会因为他人的注册，而使商标先用人丧失在先商标上已经凝聚的商业价值和在原有范围内继续使用的权利。对商标代理机构而言，如果其本身并不注重商标的维护和品牌效应的塑造，商标不为消费者所熟知并且商标价值不高的，那么该商标被他人抢先注册的概率不大，因为这种商标本身并未承载相当价值的商誉，因此一般不会被抢注，即使被抢先注册，也不会造成较大的损失，因此对这类商标着实没有过多讨论如何保护的必要。若商标代理机构通过长期使用而使商标具有一定影响力，持续注重商标商誉维护和形象塑造，使得该商标具有相当的价值后，即使商标被他人抢注，其也可以根据《商标法》第59条第3款的规定，在原有的范围内继续使用，相应的消费群体依然会继续“认牌购物”，而不会使商标先用人长期付出的努力和积攒的良好商誉付诸东流。同时，如果能提出有力证据证明申请人的行为系 《商标法》第32条①《商标法》第32条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”所禁止的恶意注册行为，也可以向商标注册机构提出异议以禁止恶意注册人盗用自己的商标。只不过对于该条中所称的“不正当手段”和“已有一定影响”的定性尚不明确，目前尚无司法解释对何种手段属于不正当手段，以及依据什么标准判断某一商标是否已有一定影响做出明确定性。

（二）对未注册的驰名商标的特别保护

当在个案中能够被认定为“驰名商标”时，未注册商标权人的权利还可以进一步获得保护。我国《商标法》第13条清晰的表明禁止抢注驰名商标，该条第2款就防止他人申请注册的商标与未注册的驰名商标发生“同类混淆”做出了规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。这一特殊规定使得“驰名”成为商标除注册之外获得保护的第二条途径，可以有效防止恶意利用未注册驰名商标的声誉牟利并欺骗消费者的行为。[4]可见，商标代理机构对其商标经过长期的使用、推广宣传、形象维护后，使其商标在市场上具有很高的知名度，此时若他人想要将该商标申请注册在相同或类似商品上，并可能导致消费者混淆，损害商标所有人的商标利益，当发生争议的商标能够被认定为驰名商标时，商标所有人有权根据《商标法》第四十五条的规定，向商标评审委员会请求宣告他人注册商标无效。

（三）对未注册商标保护的其他路径

另外，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）也对未注册商标提供一定的保护，防止恶意使用商标行为给商标权人造成不利影响，如根据《反不正当竞争法》第6条第二项的规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），本条规定将企业名称、字号以及本条第四项规定的域名主体部分和网站名称等，都包含在禁止混淆的范围之内，可以防止发生利用未注册商标已经积攒的商誉搭便车的不诚信行为，从而维护商标权人的合法权利。

四、结语

我们已经知道，对《商标法》第19条的理解需按照字面含义理解，不应过度解读，由于目前最高人民法院还未出台相关司法解释对该条的适用进行明确，实践中仍应按照文义解释的结论适用该条款，不可轻易打开缺口，防止商标代理机构通过规避法律，凭借自身优势而间接垄断商标市场、倒卖商标牟取不正当利益。同时，我国关于商标的保护体系已经逐渐完善，商标代理机构虽然不能获得注册商标专用权，但只要通过使用、宣传和维护，使得商标具有一定价值而值得保护，同样可以通过法律途径维护自己的商标权益，不至发生多年的努力成果付诸东流。《商标法》第19条第4款的增加，追根溯源是为防止商标代理机构大量注册商标、囤积商标而扰乱市场秩序而做的规定，虽然文义解释的结论在商标代理机构权利限制的合理性等方面存在被诟病的地方，但对抑制商标代理机构违反诚实信用原则垄断商标市场、维护其他市场主体的公平竞争等权利方面具有重大的积极意义。与此同时，对该条款的具体适用问题应尽快以修正案或者法律解释的方法进行明确，从根本上做出清晰的规定是很有必要的。