行政协议纠纷司法救济机制的完善

钱 方

（安徽大学,安徽 合肥 230000）

一、行政协议的界定

新行政诉讼法及其司法解释均未对行政协议的概念及特征进行直接界定，国内外学者对行政协议的界定也有着不同的见解。

根据德国联邦行政程序法第54条第1款规定，行政协议是指设立、变更和终止公法上的法律关系的合同。由此可见，德国的行政协议概念是以一般合同概念为模板并通过客体即所谓公法上的法律关系来加以界定的，易言之，一个合同是一般的合同还是属于行政协议实质上取决于合同客体是否为公法上的法律关系。法国行政法认为，行政协议的基本特征为“以执行公务为目的”、“公务关联性”。法国认定行政协议的要素包括：协议的一方须为行政主体；协议要与执行公务有关；还要求合同超越私法规则。[1]我国学者对行政协议的界定主要包括行政目的说、行政客体说、行政主体说等观点。行政目的说强调协议签订的目的是为了实现公共利益或行政管理。“行政合同是指行政机关为实现特定的行政目的，与其他行政机关或者公民、法人、其他组织达成的协议。”[2]客体说认为行政协议所产生的法律关系应当是行政法上的法律关系。“行政契约就是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。”[3]主体说则是从形式上观察行政协议的一方当事人是否为行政主体。上述观点和学说各有其优势和不足，目的说在实务判断中主观性太强，标的说具备理论上的完备性却缺乏可操作性，而主体说虽然看似简单易于操作，但其却忽视了行政协议与民事合同的区别难以形成共识。

笔者认为，在界定行政协议的概念时，虽然各类学说的出发点和侧重点各不相同，但毋庸置疑的是，行政协议是行政性与契约性双重属性的结合。这为判定行政协议提供了依据，也为解决协议纠纷提供了理论基础。在双重属性中，“行政性是行政合同的第一位的特征”[4]。从行为的目的来看，行政协议与行政机关单方作出的行政行为一样，均是为了实现公共利益或者行政管理目标，因而法律允许行政机关可以在一定范围内不经双方的合意，为了上述目标的实现，变更或解除行政协议，这体现了行政协议的行政性。而从行为的过程来看，行政协议是行政机关和公民、法人平等协商的成果，并借此确定了双方的权利义务，随着协议的订立，协议双方都要按其约定积极地履行各自的义务，这体现了行政协议的契约性。

二、我国行政协议纠纷司法救济机制的现状

（一）我国行政协议纠纷的类型

我国行政诉讼制度的出发点和落脚点在于通过审查行政行为的合法性来保护公民、法人或者其他组织的合法权益。因而行政协议纠纷的救济也往往被学者界定为 “在行政合同中的当事人的权利受到侵害的时候，对于这种侵害所进行的救济措施，以此来减少行政合同中相对人的损失。”[5]但纠纷往往并非单因所致，行政协议纠纷也多是协议双方行为相互作用的结果。作为协议的双方，不仅行政主体的行为会导致行政协议的纠纷，协议相对方的违约行为同样会酿成行政协议纠纷。

在行政协议的履行过程中，行政机关应当认真履行协议约定的各项义务，不能违背法律、法规的强制性规定，否则就会因此产生矛盾和纠纷。以王士学诉北京怀柔区九渡河镇政府一案[6]为例，原告与镇果林工作站通过签订《退耕还林合同书》约定原告退耕还林，其退还部分土地享受国家每年每亩100公斤原粮和20元补助费。原告认为其已按合同约定履行，但被告却并未依约支付足额的补助费，因此产生纠纷而提起行政诉讼，要求法院判令被告履行合同约定的义务。与之对应，行政协议相对人也应严格遵守协议的约定以及法律、法规的规定，否则其一旦违约可能会导致行政管理无法实现甚至公共利益受到损害。例如，在湖北草本工房有限公司诉荆州开发区管委会和荆州市政府行政协议纠纷案中，荆州开发区管委会与湖北草本工房饮料有限公司签订了 《招商项目投资合同》，该协议对湖北草本工房有限公司的投资项目及产品等基本情况以及其通过出让方式获取投资项目所需土地的坐落范围、面积和价格以及违约责任予以约定。但原告湖北草本工房有限公司在协议签订六年之后既未投产，也未按约定缴纳相应税收，导致协议目的不能实现；另外，其取得的13.94公顷土地也被闲置四年之久。

（二）我国行政协议纠纷司法救济机制存在的问题

1.行政协议诉讼受案范围的局限性

从立法上看，我国行政诉讼法一直缺乏对行政协议救济的相关规定。长期以来，我国行政诉讼的受案范围是行政机关单方作出的具体行政行为。因而行政协议未被允许通过行政诉讼的途径加以救济。新《行政诉讼法》第12条正式确立了行政协议的行政可诉性，但是值得注意的是，行政协议的行政可诉性虽然正式确立了，但其受案范围仍具有一定的局限性。从条文的具体表述来看，此次将行政协议纳入行政诉讼的救济程序体现着低调谨慎和不尽彻底。[7]首先，从行政协议的范围来看，新《行政诉讼法》仅明文列举了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议两类协议，对行政协议的其他种类未加阐述；其次，行政协议是一系列行为的集合，其不仅包括协议的履行，还包括协议的订立、行政机关行政优益权的行使、协议的补偿等诸多行为，而条文中仅规定了“行政机关不依法履行、未按照约定履行或违法变更、解除”协议的情形，这显然不足将上述行为完全容纳。

2.行政诉讼制度构造的单向性

我国行政诉讼是基于行政控权理论建立起来的单向性诉讼结构，行政协议诉讼构建的基点在于保障相对人的合法权益。基于“如果规定行政机关可以作原告，与行政诉讼的性质不符合，与行政诉讼的规定也不相适应”[8]的考虑，在行政诉讼的启动程序上，仅允许公民等提起诉讼救济，审理对象为行政行为的合法性。[9]然而，行政协议具有“契约性”，严守契约不仅是私法领域要求，在公法领域中也同样通行。有学者认为，国家针对公民的请求权可以通过单方面的行政行为的方式得以实现，赋予行政机关这一高权机关以通过提起法律上给付之诉的方式实现协议目的完全没有必要。但笔者认为，行政机关可以任意采取单方面调整来实现行政协议目的的做法本身就不符合法治的要求，“没有一个人被准许审理他自己的案件，因为它的利益肯定会使他的判断发生偏差，而且也可能败坏他的正直为人。”[10]因此，在行政协议发生纠纷之时，协议双方当事人均享有诉请第三方进行裁决符合公平正义及法治要求。

3.举证责任分配

根据《行政诉讼法》第34条规定，在我国的行政诉讼中，一般由行政机关承担举证责任。此种制度构造的初衷仍在于通过对行政行为的合法性审查，起到监督行政机关合法行使职权，最终对公民等合法权益的保障。有学者认为，在行政协议纠纷的解决上，没有必要制定出另外的、特别的举证责任分配原则。[3]271但当行政机关单方作出行政行为时，由于有行政权作为其强大的后盾，需要在举证责任制度的设计上采取上述模式以平衡双方当事人不平等的地位。但就行政协议而言，因为其具有契约性，是双方意思表示一致的结果，协议双方均对协议法律关系的确定和实现发挥很大作用。因此，笼统地规定由行政机关承担举证责任且在举证不能的情况下承担败诉结果，不仅与契约的理念不符并且不利于人民法院及时地了解案情、公正地审理案件。

4.缺乏相应的行政调解制度

传统意义上的高权行为是由管理者对被管理者实施的，因而从一开始行政机关与相对人之间就不存在平等的地位，亦不存在调解制度生根发芽、施展拳脚的土壤。行政协议订立的基础在于协议双方的“合意”，因此全面排除调解制度，势必会对协议双方在处理纠纷时的主动性、积极性产生一定程度的影响，不利于矛盾纠纷的缓和和化解。事实上，不论是在大陆法系的德国或法国，还是英美法系的英国和美国，都将调解机制适用于行政协议纠纷案件处理中，允许当事人对于行政合同中的部分纠纷进行协商或谈判，提倡自主解决，这种做法往往能够使纠纷得到良好的解决。笔者认为，在行政协议发生纠纷时，只要不损害社会公共利益并遵守行政协议的有关行政管理，那么应当让调解制度有得到适用的土壤。

三、我国行政协议司法救济机制的完善

（一）扩大行政协议诉讼的受案范围

行政诉讼的首要功能是保护公民、法人或者其他组织的合法权益，就此而言“使一切行使公权力的行为皆有法律救济方法，让法院提供无漏洞的司法保障以抵抗公权力的侵害是十分必要的”。但事实上，出于诉讼成本以及司法权和行政权权力分配边界的考虑，“将所有的行政行为都进行全面审查既无可能也无必要”。不可否认的是，使行政协议诉讼的受案范围具体化和成文化无疑会提高法律适用的确定性。在目前的司法实践中，大量行政协议案件已经起诉到各级人民法院，由于没有明确的法律规定，导致各级法院对行政协议案件是否受理做法不一。甚至有一些法院为减少办案压力、避免追责风险，以不符合受案范围为由将一些本该进入司法救济程序的行政协议纠纷拒之门外，这显然不利于对行政相对人合法权益的保障和维护社会稳定。因此，笔者认为应当在实践中积极探索行政协议的类型，并以成文的方式将多种行政协议类型明确地写入 《行政诉讼法》之中。但若我们把一些鲜会发生的行为都明确地规定在行政诉讼法的法条中，就会导致法律体系过于庞杂，法律条文过于冗长。因而受案范围的扩大和明确化应当是谨慎且循序渐进的过程。

（二）构建行政协议纠纷双向诉讼模式

前文提到，行政协议纠纷的类型包括因行政主体违约导致的纠纷和因行政相对人违约导致的纠纷，合同纠纷的特点决定了协议双方当事人中谁对纠纷不满，谁就可以将矛盾诉诸于法院。然而现行的司法救济制度中却没有将行政协议作为一个整体解决，而是将行政协议一分为二[9]，行政主体不能作为原告提起行政诉讼。有学者建议对于行政相对人不履行行政协议的行为，行政机关可以通过提起民事诉讼的途径加以解决，但这种做法无疑会导致针对同一个行政协议纠纷的案件，如果由行政相对人提起诉讼时，则应当由行政审判庭适用行政诉讼程序来受理、审理和判决；而由行政机关提起诉讼时，则应当由民事审判庭适用民事诉讼程序来受理、审理和判决。这种同案不同判的做法笔者并不赞同。事实上，德国就存在一个行政机关针对公民的给付之诉，“一旦行政机关与公民达成一致的处理行为并接受平等地位，就必须相应地在合同请求权的实现方面保持平等，并且——如同公民那样——通过法院主张发生争议的请求权”。[11]笔者认为，我们可以在行政诉讼制度的体制内构建一套特别的规则，允许行政机关作为原告就协议纠纷问题提起行政诉讼。在这套规则中，仍应当由行政审判庭审理，但法官在审查对象需要突破以往仅就行政行为作单向性审查的惯例，而应当对行政协议作双向性的审查，不仅审查行政机关行为的是否合法合理，也审查协议相对人的行为合法合理与否；不仅审查行政主体的是否存在违约行为，而且审查相对人的违约行为。[12]

（三）合理分配举证责任

在行政诉讼中，由行政机关对其作出的行政行为提供证据及规范性文件以证明合法性，否则将由其承担败诉的不利后果。但由于行政协议具有行政性与契约性双重属性，因此要视具体情况的不同，合理地确定举证责任的分配。具体来讲，可以作如下分配：对于行政协议中行政主体高权行为的案件，如行政机关单方面变更或解除协议、行使制裁权而引发的诉讼，由于行政机关在行政管理过程中充分地主张其行政权力，所以在诉讼的阶段由其承担举证责任虽然看似行政机关的举证责任较重但实际上是上一阶段合理的延续的结果；在行政协议因双方违约或其中一方违约而导致协议矛盾纠纷的案件中，笔者认为完全可以套用民事诉讼法中 “谁主张，谁举证”的证明责任分配原则，这种“谁主张，谁举证”的方式可以不仅可以降低行政相对人的滥诉行为，还有利于提高行政相对人的法治意识，最终能达到监督行政主体行使行政权、保障行政相对人合法权益和保证法院公正审理案件的目的。

（四）引入行政调解制度

1.引入调解制度的可行性。《行政诉讼法》对于调解制度作了明确的限制，一般情况下法院在审理行政案件时不能适用调解制度。只有在涉及到行政赔偿、行政补偿案件时才可以由双方自愿选择是否选择调解。另外，《行政诉讼法》第60条还规定了行政机关在行使法律规定的自由裁量权案件时可以适用调解制度。基于前文的描述，行政协议是以合同为载体的新型的行政方式，行政协议的最终达成往往是行政机关和相对人平等协商、妥协退让的过程。因而这一平等磋商的过程无疑是伴随着行政机关自由裁量权行使的，因而具备了对其进行行政调解的法律依据。

2.引进调解制度的必要性。虽然调解制度具备对行政协议进行救济的合理性，但现行法律和司法解释未对其进行相应的制度设计。关于调解制度，《行政诉讼法》第101规定本法未言及的，参照《民事诉讼法》适用。然而民事诉讼制度相较于行政诉讼制度有着其独特的审理对象和审理规则，行政协议虽然披着“合同的外衣”，但在合同的订立时，由于对信息的掌握不对称以及行政机关对于资源占有的优势地位，行政机关往往占据优势地位，行政机关往往处于更为强势的地位；而且在订立合同后，其还享有单方解除和撤销合同的权力。因而完全照搬依照民事调解规则以解决行政纠纷往往既无法发挥调解制度的原有价值化解行政协议矛盾，也无法为行政相对人合法利益的保护提供有效救济途径。因此在有必要结合行政诉讼的审理对象和立法目的，设计出有别于民事调解制度的行政调解制度。