行政协议司法审查的法律适用

欧元军

（安徽警官职业学院，安徽 合肥 230031）

一、行政协议的基本界定

行政协议，狭义上是指以公法关系的设定、变更或者废止为目的的公法契约。狭义上的公法契约已在我国地方立法层面得到确认，例如《湖南省行政程序规定》第15条规定：政府之间为促进经济社会发展，有效实施行政管理，可以按照合法、平等、互利的原则开展跨行政区域的合作。区域合作可以采取签订合作协议、建立行政首长联席会议制度、成立专项工作小组、推进区域经济一体化等方式进行。政府间签订行政协议，构建区域间法律治理机制，履行政府的公共管理和服务职责。在我国的地方治理实践中，行政协议受到了广泛地运用。例如长三角、珠三角、环渤海地区在一体化过程缔结了大量的区域行政协议，在产业合作、基础设施、旅游合作、环境保护、公共卫生、农产品供给以及信息化建设等诸多领域缔结了区域行政协议。[1]再如千岛湖的治理的地方治理的行政协议的运用。由于千岛湖的入湖水中有60%的以上来自安徽省，上游来水对千岛湖的水质至关重要。《安徽省人民政府与浙江省人民政府关于新安江流域水环境补偿的协议（征求意见稿）》征求意见时，浙江省提出：若水质较基本限值改善，浙江省将补偿金拨付给安徽省；若水质恶化，则安徽省将补偿金拨付给浙江省。[2]又如《东北三省政府立法协作框架协议》确定了东三省立法协作可以采取的三种方式，共同研究确定立法协作项目和论证项目，协调立法区域协作的重大事项，这是政府间通过协议方式确定一定范围内的行政立法权合作行使。[3]

广义上的行政协议可以有私法性质的内容，行政协议的条款既包括具备行政权能的行政主体才能实现的条款，也包括不具备行政主体资格的私人也可以实现的条款，因此广义上的行政协议具有公私混合契约的性质。[4]例如，行政主体与电力、燃气等公共性、垄断性企业之间签订的协议，协议内容包括行政主体对企业提供一定行政上的便利 （如给予公共设施的占用权，依法减免税收，保障垄断等），企业则按照约定承担一定义务（如服从行政主体的监督、降低公用收费价格等）。如果协议主体的条款，私人也可以实施，而缺失行政权的运用，即便在契约内容上有一定程度的公法限制，此类型的协议依然被认定为私法契约，而不是公法契约。本文主要从广义上属性探讨行政协议的司法审查的法律适用。

二、行政协议的基本属性

（一）与行政职权行使关联

行政机关签订的协议涉及三类活动。一类是与行政职权的行使有关的。环境治理协议、土地征收补偿协议等都属于此类。第二类是与提供公共服务有关的。如政府投资设立的水厂与用户签订供水等。该类协议在法国也纳入公务范畴，受公法规范约束。我国目前将此类合同纳入民事合同范畴。第三类是政府以私法主体身份签订的协议。如德国行政法学上所称的“国库行为”或私经济行政，是指政府不处于公权力主体地位，而以私法主体身份进行法律行为，原则上适用民法规定。学界通常认为第一类即与行使行政职权有关的协议纳入行政协议范畴。[5]从总体上讲，我国学界和实务界对行政协议的认识还停留在探索阶段，在论证及立法层面也持较为谨慎的态度，行政协议在实践中的范围较窄。

在日本法上，公法上的契约主要有四种：一是给付行政中的契约。关于给付行政，只要没有特别规定，就可以发挥契约的作用，且在该领域存在着制定法积极地采用契约方式的倾向。在福祉服务的领域，在进行某种具体的服务之提供时，关于行政主体、服务提供者的关系，出现了行政行为、契约、基准设定等行为形式得以混合使用的法的体系。二是规制行政中的契约。在规制行政中，和给付行政不同，适合采用行政行为的方式。在依法律行政的原理强烈支配的领域，例如在税务行政的领域等之中，基于当事人的 自由意思的合意缔结契约这种行为形式，原则上是不能适用的。作为在规制行政领域采用契约方式的事例，有公害行政领域的公害防止协定。公害防止协定，从历史上看，在公害法制不健全的时代，地方团体和企业缔结协定，以补充公害规制的欠缺；公害规制法得以健全以后，作为对企业方面科处关于在制定法上没有规定的部分义务，或者科处其内容比制定法的规定更为严厉的义务之手段而得以使用。三是PFI和契约领域。PFI，即Private Finance Initiative，在日本，目前PFI制度的使用领域被限定在准备行政及给付行政领域。典型的事例如政府将公共设施设计到管理一揽子委托给民间事业者，公共设施的管理者和选定事业者之间缔结协议。四是行政主体间的契约。行政主体之间为了特定的行政事务而签署的协议。如为了地方公共团体事务的共同处理而采用契约手段的制度，有事务委托制度。和民法上所说的委托不同，事务处理的权限全部移交给受托者，只要委托了，委托的公共团体就不再具有任何权限。这意味着依据法律进行权限分配的变动，因而需要法律的根据。[6]日本国的行政契约实践十分丰富，既有行政主体之间的行政契约，也有行政主体与行政相对人之间的契约，适用的领域广泛，已经从给付行政领域拓展到规制行政领域。在行政实践中，行政契约作为一项重要的行政方式纳入行政主体的行为体系中。

（二）有可以约定的事项

行政协议的制定主体，在协商基础上对行政管理所涉及事项进行约定。此约定的事项为可以约定的事项，其特征为：一是不能为创设公权力的事项。行政协议主体不能通过契约创设公权力。例如不得在行政契约中约定行政强制措施；再如不能通过契约对违反行为科处刑罚，因为创设公权力属于法律专管事项。二是约定的事项为可以弹性管理的事项。例如，日本地方自治体的生态环境监管既包括公害防治条例的垂直监管，也包括以公害防治协定环境保护协定为依据的水平监管，后者因具有针对各排污企业的不同特点进行管理的弹性而在实践中被广泛应用。公害防治协定包含了以下主要内容，即排污企业公害防治信息的公开、地方自治体对排污企业的现场检查、企业应当采取的公害防治措施、公害损害发生后的处理措施、企业开发行为对自然环境的考量、开发之后的自然环境修复等。公害防治协定所具有的灵活性、针对性及可诉性等特点使其成为地方自治体进行生态环境监管的重要模式。[7]三是应考虑公共利益约定的事项。行政协议的签订不能仅看成行政主体对行政裁量权的行使，或是和相对人交涉的结果，行政主体应该独自根据公益判断来确定是否可以约定行政协定所涉事项。行政协议应体现公共利益，协议在实现公共利益同时，兼顾私人利益，合理平衡公共利益和私人利益。

三、行政协议司法审查的依据范围

（一）若干认识

以公法还是私法作为行政协议司法审查的法律适用，在学界有不同的观点，主要有四种观点：一是优先适用行政法律规范说。认为行政协议案件的审理应同时适用行政法律规范和民事法律规范。在程序上优先适用行政诉讼法，实体上适用行政法。同时，考虑到行政协议兼具行政性和合同性的特点，还应当适用一定的民事法律规范，例如民法规范关于合同的效力、要约与承诺、当事人行为能力、是否履行、违约责任等等，民事诉讼法规范和解、反诉、“谁主张谁举证”规则等等，即行政法律规范优先适用，民事法律规范补充适用。[8]也有学者对优先适用行政法律规范的理解为，适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。[9]二是适用行政法律规范说。主张行政协议是一种行政行为，其准确的概念应当称为“协议性行政行为”。公共利益是判定行政协议性质的根本标准，其不应当具有民事性特征，对行政协议的理解与制度建构应当依据行政法原理。行政协议案件的审理应当适用行政诉讼规则，不存在适用民事规则的任何条件。[10]第三种观点为阶段性法律适用观。有学者借鉴德国双阶法律关系理论，认为在现阶段，应当适用双阶理论对我国保障房租赁和买卖关系进行调整，即将给付行为解释为由行政机关确定获得给付的受给人这一行政行为和后续执行给付的合同两个法律关系，对之司法审查所依据的法律也随之而变化。此观点与第一种的观点的差异性在于，其主要适用的领域是给付行政领域，同时对给付行政协议的审查，分阶段适用行政法律规范和民事法律规范。第四种观点为行政法律规范和民事法规范平行适用观。此观点认为，行政协议的履行分为依法履行和按照约定履行，其背后分别有依据行政法和行政诉讼法、民法和民事诉讼法的理念。行政行为具有公权力性、单方性，具有对外直接的法律效果，而在民事领域，遵循平等自愿合意原则，因此合同当事人的法律地位平等、一方不得将自己的意志强加给另一方，民事行为规则与行政行为规则并不兼容。因此，法院在对行政机关是否依法履行与按照约定履行进行审查时，应该分别根据不同条款的特质采取不同的审查标准与方法。[11]该观点基于行政协议内容的行政性和民事性混合属性出发，将合同履行的审查兼用行政和民事法律规范审查。

（二）行政法律与民事法律规范适用

从行政协议自身的发展的历史、价值取向及协议内容和协议履行分析，行政协议的司法审查所依据的法规范应为行政法律规范和民事法律规范。学界主流观点，将行政协议与传统意义上的行政行为予以界分，行政协议兼具行政性和协议性得到了普遍的认同。上文中的第二种观点将行政协议界定为协议性行政行为，表达出论者力图将行政协议这一新型的行政活动纳入传统的行政体系内，这在行政行为体系的形式上实现一体性，但是其存在的问题是如何实现行政契约与传统行政行为的整合及这种整合的价值。行政契约与传统行政行为难以适用同一规范，其是一种新型的行政活动方式，具有民主性和灵活性，而传统的行政行为更加强调单方意志性，行为的刚性一面较为明显。行政契约在尊重行政相对人意志、灵活实现公共利益、降低行政成本等方面优于传统行政行为，因此统一适用行政法律规范的主张，既存在法理上的障碍，也使行政协议功能价值缺失。

四、行政协议司法审查的法律适用规则

关于对行政协议司法审查的法律适用的规则，应遵循行政协议的自身规律，适用法律。应从行政协议适用的领域、行政协议签订、履行过程两个维度来思考对行政协议司法审查的法律适用。对行政协议司法审查的法律适用不同于一般意义上的行政行为，应注意合约性和合法性、合法性与安定性、公益利益维护与私人利益保障之间适度平衡。

（一）两个维度下的行政协议的司法审查的法律适用

1.行政协议适用的领域

行政协议适用的领域包括给付行政领域和规制行政领域。给付行政领域包括供给行政、社会保障行政和资助行政。供给行政通过公共用物、公共设施、公企业等的设置和经营来实现。公共用物、公共设施、公企业的利用关系上，除了法律有特别的规定外，一般应认为应当适用私法的规定。社会保障行政中，给付行政与受给者之间的给付关系，大多是通过行政行为（给付决定）单方面形成的。[4]32-33资助行政一般而言是附负担条件的行政行为。行政主体向特定的相对人提供资助资金,属于授益行政行为,但通常也会附加一定的负担条件,即对该资金使用的手段、方式、目的、期限等施加一定的限制,即接受资助的主体必须按事先确定的条件来使用资助资金。违反该条件的,资助主体有权停止或撤回资助,并有权追回已拨付的资助金。如科研资助资金必须用于科研项目的研究开发;法律援助资金必须用于对特定主体的法律援助;接受助学贷款的学生,必须将贷款用于与学习有关的费用,等等。而社会保障行政，给付者与受给者之间的给付关系，大多是通过行政行为（给付决定）等单方面形成的。[12]因此对给付行政领域中的行政协议司法审查的法律适用，因具体内容不同而有所差异，民事法律在供给行政中适用范围最广，在资助行政中适用范围居中，社会保障行政中适用范围最窄。而规制行政，主要是为维持国家存续为目的行政（防卫、警察、财政行政）、以整备和形成秩序为目的行政（环境整序、经济整序、空间整序行政），行政协议在规制行政领域适用的空间较小，作为规制行政上所能够考虑到的契约类型，在德国有交换契约。这是约定行政方面对私人实施许可等的受益性行政行为，而私人方面负担一定债务的契约。例如行政方面对建筑业主约定给予建筑法上的特别免除义务（车库建设义务的免除），建筑业主则约定支付给市政府为建设停车场所需费用的一定金额。[6]130在我国特许经营协议、国有土地使用权出让合同、土地房屋等征收和补偿协议、治安处罚担保协议、行政强制执行协议、城镇污水与排水特许经营合同、招商引资协议、政府和社会资本合作协议等均属于行政协议范畴。[13]对于规制行政和给付行政领域中的行政协议适用的差异性及司法审查法律适用的差异性，需要在法学研究和立法上进一步深入，总体而言，在规制行政领域中适用行政协议的可能性较低，且民事法律适用空间较小，例如行政强制执行协议的法律适用，民事法律适用的空间极其有限。[14]

2.行政协议的签订、履行、变更、解除

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2015年）在规制行政协议争议上确定的是一分为二规制模式：因行政机关行使行政职权单方变更或解除协议的行为应纳入行政法的规制范围之内；而对于行政机关未按照约定履行协议义务，或者协议被认定无效后的处理，均可以适用民事法律规范。“一分为二”的法律规制模式存在问题有：私法规则的适用限度；行政行为的效力规则与行政协议的效力的规则差异性问题。[15]“一分为二”的分析模式将行政协议的制定与履行人为地割裂开来，不利于对行政协议的合理认识及对其有效地予以司法审查。行政协议行为不是一个单一的行政行为，包括签订、履行、变更、解除行政协议等一系列行政行为。有学者主张当事人不服行政协议行为的提起诉讼的时效、行政协议案件的管辖和证据应当依照行政诉讼法的规定予以确定。法院审查行政协议行为的合法性，应当按照合法有效约定、行政法律规范、民事法律规范的顺序选择适用法律。行政协议案件的判决应当依照行政诉讼规定的判决方式依法作出；对违约责任、定金等行政诉讼法没有规定的责任形式，协议约定不明或者无效的情形下，人民法院可以适用民事法律规范规定的责任承担方式依法作出判决。[16]这种观点基本符合我国行政协议的司法审查实践。与此思路相类似，在德国法上，联邦行政程序法第54条至第61条对行政合同作了规定，但局限于一些重要原则，总体上是不全面的。根据第62条规定，补充适用联邦程序法的其他规定和民法典的相应规定。联邦行政程序法的“其他规定”主要是指有关行政行为的规定，包括第3条和第9条以下的程序规定以及第28条中的公民不受行政措施侵害的规定。民法典的规定限于相应的适用，为此通常应当审查具体案件是否具备类推适用的条件。关于瑕疵后果，特别准用民法典的规定。[17]德国行政合同的实践表明，行政合同的法律适用，行政程序法典对行政合同的基本架构作出规定，补充适用与行政合同的属性不冲突的行政行为一般规则和民法典的规定。我国的行政协议的立法及司法实践尚处于探索阶段，没有行政程序法典，对于行政行为的司法审查的法律适用，从实体法和诉讼法两个层面分析，在实体法层面，应遵循行政协议的基本属性，不应割裂行政协议，在没有行政程序法典为依托的情况下，以单行的行政法律为依据并补充适用民事法律以实现对行政协议制定和实施的审查，而诉讼法层面，主要依据行政诉讼法的规定，在没有相应规定的前提下，补充适用民事诉讼法。

（二）行政协议的司法审查的法律适用强度

行政协议的司法审查的法律适用强度应不同于传统意义上的行政行为，从总体而言，其审查的强度应弱于对行政行为的合法性的审查强度，加强对行政主体行为的行政优益权行使合法性审查，在合法性与合约性、合法性与安定性，公共利益和私人利益之间寻求合理的平衡。

以给付行政领域中公私合作以实现公共利益的建设公共设施、提供公共服务的PPP协议为例。法国的公共部门与私人部门通过协议开展合作 （简称PPP，Public-Private Partnership）纠纷的解决既需要裁判者在具体个案中审慎平衡各方利益，在整体框架上把握协议的合法性与协议的安定性之间的微妙关系，在协议的合法性与安定性之间探寻恰当的平衡，激发PPP模式的内在活力。在进行具体制度的设计时，将协议合法性的争议，即协议效力争议，集中于缔结阶段快速解决，以避免将合法性瑕疵留存到协议的履行阶段。而进入协议履行阶段后，以维护协议安定性为优先目标，尊重双方当事人对于纠纷解决机制的意思自治，监督各方当事人善意履约，但仍然坚守维护公共利益的最终目标，并强化对协议相对人的保障，不仅仅通过全额赔偿来避免协议相对人为了公共利益的需要而蒙受经济损失，而且通过撤销对于公共利益的判断缺乏必要审慎的单方行为，从而给予协议相对人稳定的合作预期。[18]法国的PPP协议的司法审查的历史演变揭示，在给付行政领域，行政主体为更好实现公共利益，与私主体合作开展相关活动，对此活动的司法审查，司法机关对此类行政协议的司法审查的合法性审查强度在减弱，更加注意对私人权益的保障，且合法性审查主要在合同签订阶段，而在合同履行阶段的合同的违法性审查强度降低，而程序上的瑕疵、轻微的违法行为、行政协议主体不适格等情形，不应作为行政协议无效或是撤销的理由，以保障协议得到善意的履行。

在行政协议适用的弱行政权适用领域，尤其是给付行政领域中，司法机关对行政协议的合法性审查强度应降低，更应尊重协议主体的意思表示。此外，在行政协议单方变更或解除权行使条件的司法认定方面，司法机关也应谨慎行使司法审查权。行政主体单方变更或解除协议的条件不应单纯考虑不确定性概念“公共利益”，而应是“含公共利益的所有法定理由”标准，[19]即该公共利益必须是法律所明确规定的公共利益，否则行政主体单方面变更或解除协议应认定为违法。

五、结论

行政协议的基本属性兼具行政性和协议性，这种复合性的属性，是其不同于一般意义的行政行为，其合作性、灵活性、实效性是对传统行政活动的填补，具有独特的价值，对其司法审查所涉的法律适用不能背离其基本属性，同时也要考虑到一国的现行行政法律制度、民事法律制度架构及行政协议发展实践，在法律适用中实现公共利益和私人权益兼顾，合法性与合约性、安定性之间适当平衡。