知识产权侵权诉讼中的证据披露制度——以非新产品制造方法专利侵权纠纷为视角

知识产权侵权诉讼中，举证难问题已成为权利人司法维权的障碍，特别是在非新产品制造方法侵权诉讼中，现有法律并未对举证难问题提供明确的破解之道。关于减轻权利人举证负担的方案，无论是直接解除权利人证明责任的证明责任倒置，还是提高权利人举证能力的证据保全，抑或法官酌定分配证明责任，都难以破除上述障碍。为维系当事人之间的诉讼平衡，探究案件真实，应赋予权利人请求被诉侵权人披露其产品制造方法的权利。当被诉侵权人无正当理由拒不履行义务，且权利人经合理努力仍不能确定被告使用了该专利方法时，由法院推定权利人相应主张的成立。

证明责任的合理分配，对于发现案件事实，实现法律所追求的公平与正义，有着重要意义。就产品制造方法侵权案件的证明责任分配而言，1984年 《中华人民共和国专利法》第60条第2款规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”即明确规定了产品制造方法专利侵权诉讼中的证明责任倒置。1992年《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条基本重复了上述规定。1992年《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第18条规定：“第60条第2款修改为：‘在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。’”即将制造方法专利侵权诉讼证明责任倒置的适用范围仅限于新产品。此后，2000年和2008年《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》均延续该规定。事实上，产品无论新旧，其制造方法都体现为行为的实施过程具有隐蔽性、无形性，如果不亲临现场调查或查看原始生产记录，权利人难以证明被诉侵权人使用了其专利方法［1］（P74），但通常情况下，如未获被诉侵权人允许，权利人难以进入生产现场或查看生产记录。所以，立法排除证明责任倒置在非新产品制造方法侵权纠纷中的运用，不仅造成了权利人的举证困难，更严重限缩和制约了法院通过司法程序发现案件事实真相的能动性，成为保障权利人合法权益的障碍。①因此，如何合理减轻非新产品制造方法侵权诉讼中权利人的证明负担，避免对关键证据拥有支配权的被诉侵权人完全置身于举证义务之外，以充分保障专利权人的合法权益，殊值探讨。

一、减轻权利人证明负担的多种路径及其解读

与证明的结构和过程相对应，总体上我们可以把减轻当事人证明责任或证明负担的做法划分为几个不同的侧面，可以分别从直接解除或缓解负有证明责任的一方当事人负担或帮助其提高举证能力、要求另一方当事人承受某种程度的风险以及法官适当降低自由心证需要达到的高度等若干不同的角度来考虑这个问题。［2］（P125）

首先，就直接解除负有证明责任一方当事人的负担而言，证明责任倒置便是典型。但当使用专利方法获得的产品不属于新产品时，意味着在方法专利申请日前，通过其他方法已经制造出同样的产品。因此，同样产品经由专利方法制造的可能性就没有新产品的大［3］（P35），被诉侵权人不具有侵权行为的可能性也随之增大。如果此时仍采用证明责任倒置的规则，便是不合理地增加被诉侵权人的证明责任。尤其是，如果待证事实本身是证明难度相当大的事实，倒置证明责任也就接近于倒置了实体法上败诉的后果。［4］(P167)

其次，法院证据保全或依职权调查取证，亦为减轻权利人证明负担的方式。但不容忽视的是，证据保全制度在制造方法发明专利侵权纠纷中，并不能担当起帮助权利人发现证据，减轻证明负担的主要作用。第一，依据《专利法》第67条第1款规定②，证据保全制度是在证据有可能灭失或以后难以取得的情况下，法院对证据加以固定和保护的制度。其制度设计目的并不在于帮助权利人发现证据或是减轻权利人举证负担，因为适用证据保全的前提是权利人已经发现了证据且需要保全。况且，实践中往往因侵权人不予配合等原因，法院很可能仅能保全现场的产品，而不能发现生产产品的“方法”。例如，在最高人民法院作出的（2013）民提字第225号民事判决中，乐雪儿公司向一审法院出示了其库房中的21箱布塑热水袋产品，但拒绝一审法院对其加工方法和销售账册进行证据保全。同样，在昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第235号民事判决中，法院因种种原因无法保全到新郑通洋公司生产ABC干粉灭火剂的组分、配比及工艺流程。第二，申请证据保全虽为当事人之诉讼权利，依法进行证据保全亦为法院的应尽职责，但大量证据保全申请的提出，对人民法院的工作造成极大的压力［5］（P16），会对审判效率产生不良的影响。而且，产品制造方法的描述很有可能超出了法官技术能力的范围，期望通过运用证据保全制度以解决专业性与技术性极强的专利产品制造方法的描述与鉴别并不现实。第三，相比其他诉讼案件中的证据保全，产品制造方法侵权纠纷中的证据保全给被申请人带来财产损失的可能性相对较大。所以，在证据保全的实践过程中，法院通常会责令申请人提供相应担保。同时，根据《人民法院诉讼费用交纳办法》等规定，申请保全措施及执行证据保全裁定而产生的费用亦由申请人承担。因此，采用证据保全，同样将给申请人带来一定的额外负担。

最后，也有学者认为，法院对此类案件酌定分配证明责任，不失为一种实现利益平衡可行方案。③同时，在司法实践中，亦有法院采用了类似观点。例如，在北京市高级人民法院作出的（2017）京民终402号民事判决中，法院认为：在非新产品方法专利侵权行为的认定上，不能只是简单地适用”谁主张，谁举证”的举证分配规则，应充分考虑专利权的特点、当事人举证能力以及便于最大化查清事实等因素，合理运用优势证据原则，引导双方当事人积极举证。同样，在北京知识产权法院作出的(2015)京知民初字第7号民事判决中，法院认为：如果原告已提交可靠的初步证据证明被告有较大可能使用了其专利方法，则举证责任此时应当转移至被告，由被告来证明其使用的方法与原告专利方法不同。但笔者认为，此种方案值得进一步探讨。从实质上分析，这在一定程度上是一种通过法官分配证明责任，从而“暗渡陈仓”，将非新产品制造方法侵权纠纷案件的证明责任分配，重新绕回“证明责任倒置”的方案。姑且不论此类纠纷案件适用证明责任倒置是否妥当，就法官酌定分配证明责任而言便存在着极大争议。

正如罗森贝格所指出的：“每个人对公正均有不同的认识，根据公正性自由裁量的法官，是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。”［6］(P97)如果允许法官对证明责任分配自由裁量，那么不同法官对同一案件可能会作出不同的证明责任分配，从而使得案件的判决结果具有极大的偶然性，诉讼的本质将会从根本上受到破坏。这不仅对法的安定性与可预测性带来极大挑战，亦对当事人实体权利义务的享有和实现带来重大负面影响。

就目前来看，学者在支持法官酌定分配证明责任时，大多数将法官酌定分配证明责任作为审理错综复杂的知识产权案件的解决方案。［7］（P213）其实，这是对证明责任机制功能的片面理解。从本质上讲，证明责任是一种为使法官能在事实真伪不明时回避直接认定事实作出裁判而设置的一种法律制度，是法官在自由心证用尽的情况下，作为最后指引法官裁判的机制，而并非查明案件事实的首选。从理论上说，虽然证明责任的分配会逼迫侵权人提供相关证据，使得法官更接近案件事实真相。值得提出的是，这都是以牺牲法的安定性为前提的，难免有“饮鸩止渴”之嫌。特别是，当事实证明的困难可以通过采取证据披露制度方法化解时，采取法官酌定分配证明责任的方案，便不具有适当性与必要性。此外，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定了我国民事案件证明责任分配的一般规则，证明责任分配具有法定性，而不能由法官分配。［8］(P317）

二、证据披露制度适用的正当性

非新产品制造方法侵权案件不能适用证明责任倒置，更不能允许法官酌定分配证明责任，而应当在适当考虑非新产品制造方法专利权人举证的实际困难的基础上，合理适用证据保全制度，并结合其他有效措施减轻权利人的举证负担。其中，证据披露制度的有效适用应为首选方案。其不仅适当减轻了权利人维权过程中举证的实际困难，而且有助于促使持有证据当事人向法庭提供相关证据，以便法官发现案件真实情况。

证据披露，又称证据开示、证据展示，依《布莱克法律辞典》之解释，证据披露是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。［9］（P258-259）就我国相关规定而言，现行《民事诉讼法》并未涉及证据披露的问题，但2013年《商标法》第63条第2款和2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条④，均对相关知识产权侵权诉讼中损害赔偿确定阶段的证据披露作出了规定。

证据披露制度是指持有证据的一方当事人，基于负有证明责任一方当事人的请求，披露其持有的与案件有关的证据材料，以帮助法官发现案件事实真相的制度。基于传统辩论主义的基本假设，当事人任何一方均要对自己提出的案件事实主张履行证明义务［10］（P29），相对方没有义务去分担或缓解他方当事人的证明责任或提供证据责任［11］（P63）。但就非新产品制造方法侵权诉讼而言，有关被诉侵权人产品制造方法的证据材料处于被诉侵权人的支配领域，权利人几乎无法通过合法途径获得相关证据材料，导致了双方在举证能力上的差异，且出于利己的考虑，侵权人很可能对相关证据材料进行隐匿、转移甚至销毁。在此情形下，案件待证事实之所以难以查明，并非外在客观原因所致，而是出于被诉侵权人天然的诉讼优势。若此时仍依据传统辩论主义的基本假设作出裁判，将造成当事人双方实质上的不平等。况且，就维护公平正义的价值目标来看，民事诉讼法律制度应当在关注相对合理地发现案件事实的同时着重考虑公平性，恢复当事人之间被证据材料分布不均而破坏的诉讼平衡。而要求不负证明责任的证据持有人披露其持有的证据，不仅有助于协助法官发现案件真相，更能维系当事人之间的诉讼公平，从而实现正义的目标。再者，传统辩论主义在一定程度上已将诉讼作为纯粹的竞技化工具，不符合公力救济最为根本的正当性基础，使得诉讼在弥补私力救济所可能存在的不公平、野蛮等缺陷时丧失优势，导致诉讼结果并非完全取决于当事人诉讼权利的平等行使状况，亦非武器平等语境下攻击防御的结果。［12］（P46）

如此，为了尽可能地清除人为制造的举证障碍，以利于发现案件真相，在非新产品制造方法侵权诉讼中，应当明确被诉侵权人的有关产品制造方法的证据披露义务，使非因自身可控因素而失去攻击与防御武器的权利人重新获得该武器，以恢复当事人双方的实质平衡。此乃通过否定纯粹的“程序正义”，并给予权利人“补偿性正义”，从而实现“平权主义”的精神的典型体现，是为实现民事诉讼的目标价值而对不公平的先天条件的矫正。

应当提及的是，2018年2月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》在“建立符合知识产权案件特点的诉讼证据规则”部分指出，“加强知识产权领域的诉讼诚信体系建设，探索建立证据披露、证据妨碍排除等规则，合理分配举证责任，适当减轻权利人举证负担，着力破解知识产权权利人‘举证难’问题”。即明确了在非新产品制造方法侵权诉讼中探索证据披露制度的适用。［13］（P7）

也有学者认为，采用证据披露制度与证明责任倒置并无二致，二者都是证明责任的特殊分配规则，具有相似的法律效果，都是力图通过制度设计将证明责任分配给持有侵权证据的一方当事人，加重其证明责任。⑤本文认为，该观点不符合相关制度应有内涵。就证明责任而言，其主要包括提出证据责任与说服责任两方面的内容。其中，“提出证据的责任”是指当事人有向法庭提出证据，使裁判者对其主张的事实是否存在加以审理的义务；“说服责任”则是指当事人承担说服裁判者使之相信其所主张之事实真实存在，并在事实真伪不明时承担败诉风险的责任。证据披露的核心内涵在于提出证据义务转至不负证明责任的一方当事人，而提出证据义务的转移并不等同于证明责任的转移。从实质上看，提出证据义务的转移，仅为证明责任中“提出证据责任”的转移，权利人的“说服责任”并未随之转移，专利权人的证明责任并未发生动摇。具体而言，当法律依据制造方法侵权纠纷证据产生的特性，决定将证据披露义务负担于证据持有人时，权利人虽可以要求侵权人或其他证据持有人提供其所掌握的证据材料，但权利人依靠证据披露制度所获得的证据仍属于本证，负担提出证据义务的一方当事人尽力提供己方所掌握的证据后，其举证义务便随之完成。此时，当案件事实仍处于真伪不明时，权利人需为此承担败诉责任，负担提出证据义务的一方当事人并不承担不利后果，即败诉风险与提出证据责任并不必然一致。

三、证据披露制度的适用

如上所述，就非新产品制造方法侵权案件中权利人举证负担的减轻而言，合理适用证据披露制度应为首选方案。该制度的适用，还有三个方面的问题需要探讨。

（一）证据披露制度适用的前提

负有证明责任一方当事人处于案件事实经过之外，且不具有诉讼所必要之资讯，不能自行解明事案。［14］(P547)但这并不意味着，在产品制造方法侵权案件中，专利权人可以在无任何证据证明其制造方法遭受侵犯的前提下申请证据披露。笔者认为，在专利权人申请证据披露之前，其应证明专利权的存在、损害的发生、过错的存在等事实要件，以初步证明被告存在侵权的可能性。同时，证据披露以被诉侵权人持有相关证据为假设前提。因此，专利权人申请证据披露，不负证明责任的一方当事人是否拥有相关证据或易于取得相关证据亦为关键。参考TRIPS协定第43条第1款规定⑥，权利人应当向法院提供证据证明，与实现其主张相关联的证据在对方当事人的控制之下。同时，在当事人提供相关证据之后，法官要依自由心证原则，根据相关法律规定、行业惯例与日常生活经验以及所申请披露的证据形式、名称、性质、形成时间等，综合判断被诉侵权人是否持有或应当持有权利人申请披露的证据。［15］(P80)比如，我国相关税收政策仅对一般纳税人有“能够按照国家统一的会计制度规定设置账簿”的要求，如此，法院便不能强制要求小规模纳税人提供健全的账簿及准确的税务资料，更不能仅仅因为被诉侵权人不能提供健全的账簿资料而对其科以诉讼上的不利后果。此外，为防止证据披露制度被滥用，法院应审查被诉侵权人持有而不愿意披露的证据是否为认定案件事实的关键证据，该证据是否具有不可替代性，即如缺少该证据，待证事实是否会处于真伪不明状态。

当权利人提交证据足以证明被诉侵权人存在侵权的可能性且能够支持其权利主张的关键证据处于相对方的控制之下时，可以申请被诉侵权人披露其所持有的相关证据，法院在确保秘密信息受到保护的前提下，应当责令被诉侵权人出示上述证据。同时，在民事诉讼案件审理过程中，法院作为一个中立的裁判者，不能具有倾向性。因此，在权利人未主张证据披露时，法院不应对证据披露问题进行主动释明，更不能为了查明案件事实而主动适用证据披露制度。

（二）拒不履行证据披露义务的法律后果

在法院责令被诉侵权人披露相关证据材料后，若被诉侵权人拒绝履行证据披露义务，该拒绝披露的行为既阻碍了负有证明责任当事人对待证事实的证明，也妨碍了法院发现案件事实。此种行为的非正义性无需赘言。如何对该种行为予以制裁，从而避免证据披露制度成为一纸空文，维护法律制度的正当性和权威性，显得尤为重要。对此，引入证明妨碍制度不失为一种有效方案。

证明妨碍又称举证妨碍、证明受阻，依毕玉谦教授的观点：“所谓证明妨害（碍）乃指不负证明责任的一方当事人，基于故意或过失，以作为或不作为，妨害负证明责任的当事人之证明使得其对要证事实之证明陷于不能，该妨害证明之人将被课以一定的不利益之法理。”［16］(P1)对于究竟给妨碍人课以何种不利后果，在实务中，各国和地区的做法并不一致。

依笔者之见，我们可以借鉴《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款（2）项（A）规定⑦，当证据披露义务人无正当理由拒不披露证据时，根据权利人的申请，法院可以推定权利人申请披露的证据拟证明的案件事实为真实，以督促证据披露义务人履行义务，防止义务人通过拒绝履行义务而获得有利于己的诉讼结果，从而达到维护实质性公平及诚实信用的目的。

同时，鉴于拟制案件事实为真实的严重性结果，为进一步杜绝专利权人随意申请证据披露的“策略诉讼”，尽最大可能地避免权利人因经验不足、怠于举证等原因在对有能力收集到的证据缺乏足够预判的情形下，不合理地增加另一方当事人的法律负担，我们应参考《TRIPS协定》第34条第1款(b)项规定⑧的合理精神，对拒绝履行证据披露义务的当事人的制裁设定适当前提，即申请人必须在经合理努力，穷尽法律所赋予的举证手段，仍未能获得由对方当事人控制的证据或替代证据后，才能产生申请披露证据拟证明的案件事实为真实的法律后果。义务人拒绝履行证据披露义务的行为，不仅会使权利人在寻找相关替代证据的过程中产生额外费用，而且法院审查相关替代证据也会额外占用司法资源。鉴于前述额外代价皆因证明妨碍行为而产生，因此，义务人应承担不利后果。

应当强调的是，证明妨碍制度并不涉及证明责任的转移，与证明责任倒置具有实质性的区别。因为，就推定而言，其是在证据持有人无正当理由拒不履行证据披露义务，且权利人无法获得替代证据之前提下，推定权利人主张的某项事实成立。从理论上看，推定一方当事人主张的事实成立，仅是对义务人拒绝披露的证据相对应的案件事实的认可，并未涉及“说服责任”的转移。参考1975年生效的《美国联邦证据规则》第301条，其规定：“在民事案件中，除联邦制定法或者本证据规则有规定外，推定所反对的当事人负有提出证据反驳该推定的负担。但是，本条规则并未转移说明负担，该负担仍由原先承担它的当事人负担。”具体而言，在推定权利人主张的某项事实成立的情况下，首先，权利人不用提供证据，如若另一方当事人反对被推定的事实，则其需要履行“提出证据义务”。其后，享受推定利益的权利人可以提出反证进行反驳，然后“提出证据义务”继续在当事人双方之间转移。最终，当法官综合推定与查明的事实仍不能判断案件事实真伪时，权利人对此须承担败诉责任。

（三）证据披露制度的适用与技术秘密保护

在民事诉讼中，双方当事人拥有平等的诉讼地位，维持二者间诉讼利益的平衡向来是民诉法目的价值之所在。同时，在方法发明专利侵权诉讼中，原被告双方往往是商业上的竞争对手。因此，在此类案件中适用证据披露制度时，如何处理好证据披露与保护被诉侵权人技术秘密，以避免因原告过分要求或法院不当措施而导致被诉侵权人技术秘密的泄露，防止被诉侵权人营业上的重大损失或双方当事人的不正当竞争，便成为比较突出的问题。

依《民事诉讼法》第134条第2款规定，对涉及商业秘密的案件，当事人可以申请不公开审理。但相关技术秘密有可能在质证环节被公开，仍有泄露风险。司法实践中，为规避此类风险，也有被诉侵权人试图通过不将相关证据材料提交权利人审查，而交给独立的鉴定专家组审查的方式，来避免对方当事人接触其技术秘密。对于该做法，最高人民法院认为，在诉讼过程中，法院未经开庭质证便采信相关证据作为判决依据，是对另一方当事人正当诉讼利益的侵犯，违反了《民事诉讼法》与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据应当经过质证方能作为认定案件事实依据的规定，这将导致法院认定事实不清，适用法律错误。［17］（P9）

从实际情况来看，若要履行证据披露义务，被诉侵权人披露其技术秘密几乎不可避免。为顾及被诉侵权人技术秘密等合法权益，法院在适用证据披露制度时，应严格遵循该制度的适用条件，即严格审查权利人是否已初步证明被告存在侵权的可能性，且能够支持其权利主张的证据处于相对方的控制之下。同时，我们还应对披露内容的范围进行严格把控，即根据制造方法专利侵权判定中的全面覆盖原则，法院不能要求被诉侵权人一次性地将其产品制造方法和盘托出，而应考虑具体诉讼请求，将被诉侵权人必须披露的证据限定在必要范围内，由外围一层一层逐步向核心的内容渐次披露［18］（P17），直至被诉侵权人能够证明其制造产品的方法中，至少有一个必要技术特征本质上不同于原告专利方法中的相应技术特征。再者，当案件不公开审理时，法院除了排除与案件不相关的公众参与旁听外，亦应对参与质证的各方人员进行必要限制，只允许当事人及当事人聘请的专家证人、律师等必要的人员参与质证。同时，法院应当对参与质证的各方人员科以保密命令，要求相关人员不能有就庭审所掌握的对方提供的质证信息进行披露、扩散和使用等未经授权的行为，否则应当依法承担相应的法律责任。

注释：

①例如，在安徽省高级人民法院作出的（2013）皖民三终字第00074号民事判决中，上诉人称：方法发明专利不同于产品发明专利，无法通过产品比对的方式予以确定。茶酒生产有一个较长的周期过程，权利人不可能进入大别山公司生产车间长期观察、取证。同样，在北京知识产权法院(2015)京知民初字第7号民事判决中，法院认为，在非新产品方法发明专利侵权中，一味强调应由原告举证证明被告使用的方法落入原告专利方法的保护范围,并在原告尽其所能但无法提供直接证据时令其败诉,则不仅可能导致最终裁判结果与客观事实南辕北辙,也会导致方法发明专利权的保护难以落到实处。

②《专利法》第67条第1款：为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

③相关观点参见：魏伟《知识产权侵权诉讼中证明责任的分配——兼论商业秘密侵权诉讼中证明责任的分配规则》（《西南民族大学学报（人文社科版）》2008年第9期）；卢山《论方法专利侵权诉讼中举证责任分配》（《电子知识产权》2005年第2期）；杨建成、黎炽森等《知识产权民事诉讼中举证责任的分配》（《人民司法》2007年第5期）；王敏《非新产品方法专利侵权纠纷中的事实推定》（《人民司法》2015年第6期）。

④《商标法》第63条第2款：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条：在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

⑤相关观点参见：袁秀挺《我国知识产权法定赔偿适用之问题及破解》（《同济大学学报》2014年第6期）；刘小鹏 《从新百伦案看我国商标侵权赔偿原则的司法适用》（《知识产权》2015年第10期）；宋建宝《举证妨碍制度在专利侵权案件中的具体适用》（《人民司法》2015年第1期）。

⑥参考TRIPS协定第43条第1款之规定，若权利人提交的、其能够合理获取的证据足以支持其主张，并向法院指明了与实现其主张相关联的、由对方当事人控制的证据，那么，法院在确保秘密信息受到保护的前提下，便应当责令被诉侵权人出示上述证据。

⑦《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款（2）项（A）：对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法官和陪审团面前的证明。

⑧TRIPS协定第34条第1款(b)项：至少在下列情况之一中，如无相反证据，则未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，均应视为使用该专利方法而获得：如果该相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法。