由幅到点：量刑基准语义下基准刑基本问题之澄清

钱日彤

（华南师范大学法学院，广东 广州 510000）

一、“量刑基准”概念之厘清

在责任主义语境下，对犯罪人判处刑罚必须以其具有责任为前提，而且刑罚不得超出责任的量。①根据罪责刑相适应原则，对犯罪人所判处的刑罚应当与其所犯罪行与所承担的刑事责任相适应，即责任主义所要求的刑罚的量应当与责任的程度相适应。若以宣告刑为归宿，将判断犯罪成立视为一个定性的过程，则刑罚的裁量本质上就是定量的过程，它是建立在定性的基础上对刑罚更为精细化的认识过程。这一过程有赖于建立一个将责任程度转化为刑罚量的参考系，即量刑基准。

现行刑法理论所讨论的量刑基准存在广义与狭义之分，前者是指量刑根据，后者则指特定的刑罚量。如张明博士将量刑基准区分为原则性量刑基准与适用性量刑基准，其中原则性量刑基准即是法官在量刑时所应当考虑的各种因素，②此为广义的量刑基准。狭义的量刑基准是指对已经确定适用一定法定刑幅度的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依照其构成事实所应判处的刑罚量③。这一定义将量刑基准理解为宣告刑的初级形态，并在此基础上综合行为人所犯罪行的不法和责任程度为责任刑的确定提供可操作的标准。应当认为两种说法并非对立关系，可在刑罚裁量过程中一并考虑。广义说在宏观层面指导量刑过程，狭义说在微观层面为量刑提供具体标准，而且大陆法系刑法学者通常在量刑基准中讨论责任与预防之间的关系④，故在阐明量刑基准时应当考虑到责任主义对量刑的制约作用。一方面，量刑基准不能完全理解为特定的刑罚量，否则有可能突破责任的约束而陷入一般预防的泥淖，而且除去具体个案中的量刑情节的抽象个罪，其罪状如何表现，却并未描述清楚，并且在客观上也难以量化。另一方面，又不可能将量刑基准过度抽象化、宏观化，否则与传统的量刑原则相差无几。故应当在责任主义的指导下将其理解为在量刑起点的基础上根据影响责任的情节将罪行的责任程度换算为对应刑罚量的计算程式。根据这一定义，从静态来看，量刑基准表现为特定化的责任刑，从动态来看，量刑基准表现为从量刑起点发展到责任刑的过程。据此，量刑基准便成为一个兼具静态和动态的概念。

当前，最高人民法院所制定的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（下文简称为《意见》）并未采取量刑基准的概念，而是确立了以基准刑为中心的量刑方法。基准刑与量刑基准之间的关系含混不清，由此导致基准刑的确立缺少理论基础，尤其是在幅的理论与点的理论的立场之间摇摆不定，导致基准刑时常在幅度与点之间取舍，从而无法发挥应有的基准功能。为消解上述弊端，有待明确量刑基准的表现形式，明确基准刑的理论基础，以肃清量刑基准与基准刑之间的关系。

二、量刑基准的表现形式：幅的理论与点的理论

1.幅的理论与点的理论的分立

关于量刑基准的表现形式存在幅的理论与点的理论的争论，幅的理论主张责任刑在客观上表现为一个幅度，这一幅度必须与责任的量相适应，同时又承认责任刑对预防刑的限制机能，预防犯罪目的只能在这一幅度中实现。关于幅的理论的依据，认识有限说认为受到人的思维能力至上性与非至上性矛盾的限制，尽管确定的责任的点在客观上是存在的，但是难以被人们所认识，故只能退而求其次确定责任的幅度。事物本质说则认为刑罚是给予犯罪人的一种可感知的痛苦，在符合正义观念的限度内，刑量的增减不会改变其报应的本质，亦即，幅的理论认为，判处1002 天还是判处1003天徒刑，对于正义的概念与国民的报应意识并不是重要的。⑤

点的理论则主张责任刑应当作为一个点而存在，法官应当根据预防犯罪的目的围绕这个点调节责任刑，但不得偏离这一点。当然点的理论也承认作为责任刑的点仅仅是相对确定的，是接近于特定责任量的一个并非绝对精确的点。这个点构成刑罚的上限，基于预防目的对刑罚量的调整只能在这个点以下考虑，绝不允许因犯罪人的预防必要性过大而突破点的上限给予刑罚。

理性讨论两种理论，则会认为这两种理论互有利弊，幅的理论以人类认识能力的有限性为论据，认为人们不可能精确把握客观存在上的责任量，从而以幅取代点，混淆了认识论与存在论的界限，更何况确定幅度的上下限本来就需要确定两个特定的点，这就意味着确定点并非在实际上不可行。同时，该理论又主张在一个幅度内任意一个点都是与行为人所犯罪行的责任程度相适应的，只要是在该幅度内，多一天或少一天都无损于人们的正义感。退一万步讲，即使承认量刑也是一个价值判断的过程，但是价值判断本身也取决于定量因素，若认为逾越某一个点时就破坏了人们的正义感，那为何不能将该点视为责任刑呢？若认为幅度内所有刑罚量都与行为人的罪责相适应，便是默认在此幅度内法官便可以恣意裁判，故存在损害人权之虞。不过也不可否认，点的理论也存在其局限性，一方面，点的理论要求法官精确定位表现责任刑的点，但是又声明这个点并非绝对精确，可以是一个近似值，难免存在自相矛盾；另一方面，若绝对贯彻点的理论，便会认为除去所有情节，在基本犯罪构成事实相同的情况下，所有责任刑都是相同的，法官便没有自由裁量的余地，若认为法官可以基于个案情况在责任刑的取值幅度内确定点，则认为这个点并非绝对确定而是可能随时变动的，那么点就演变为幅，这种结论与幅的理论无异。

2.幅的理论与点的理论的调和

以往学者大多强调两种理论的差异与对立，主张两者必居其一，却极少论述两者是否存在相互兼容的可能性。客观来讲，实践中无论采取哪一理论所得出的结论是大同小异的，这也说明两种理论本身差异并非明显，而且点的理论与幅的理论均以相对报应主义为根据，均坚持以责任刑限制预防刑，以着力调和罪刑均衡和预防犯罪的关系，故两者完全存在可以调和的空间。因为无论采取何种理论，最终所要判处的宣告刑必然是一个确定的点而不可能是幅，点的理论体现了为这一目标所做的努力，但也诚如德国刑法学者罗克辛所言：“刑量不是从一开始就作为点被决定，而是仅在具有一定幅度的范围内具有经验的现实性。”⑥任何点都是从幅度开始的，刑法所规定的具体个罪的法定刑也并非是一个点而是一个幅度，点的理论仅仅主张应当按照责任的程度确定代表责任刑的点，但是在确定之前并不存在前置程序，其所面临的风险不亚于幅的理论。而且，点的理论承认可以在点之下依据预防的目的调整责任刑，但是如何调整以及调整幅度如何均未给出明确回答，所以应当以幅的理论为出发点，并借助点的理论不断将其精确化至最终的宣告刑。根据幅的理论，任何基本犯罪构成事实相同的个罪存在着与其责任程度大致相当的刑罚幅度，再根据点的理论，法官便可以根据具体的案件情况在幅度范围内确定精确的点，再结合预防犯罪的目的对这个点进行适当的调节。据此，便可扬长避短，合理兼顾两种理论的优势。

三、由幅到点：以基准刑为中心的量刑方法

1.基准刑理论基础的缺失

最高人民法院于2008 年《量刑指导意见》明确提出了基准刑这一概念，即不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚，它有量刑起点与刑罚增加量所构成。而此前仅存在量刑基准的概念，两者究竟是何关系仍然存在争议。有学者认为应当沿用以往的量刑基准理论，当前所使用的基准刑与狭义的量刑基准实际上指代同一对象，无需采取基准刑的概念；亦有学者明确两者属于不同的概念，且明确反对以量刑基准作为确定基础刑罚量的参照物，抛开个案，脱离具体犯罪事实去寻找抽象的量刑基准并将其直接适用于或者将其作为参照通过修正，然后再适用于具体个案的研究思路是存在局限的。⑦这两种观点形成鲜明对比，各自代表了不同的量刑方法论，但也存在着各自局限性。前一种观点将量刑基准与基准刑混为一谈，但是量刑基准本身是一个将责任程度换算为特定刑罚量的计算程式，与基准刑分属动态与静态不同的层面，不可相提并论。后一种观点的可取之处在于区分了量刑基准与基准刑，但是却无法说明两者之间的关系，而且其否定量刑基准的观点多少有点走向极端。从纵向来看，量刑基准表现为从量刑起点发展到责任刑的过程，即将具体个案情况转化为刑罚量的过程，而基准刑是以基本犯罪构成事实为基础所确定的刑罚量，责任刑则是与犯罪人所犯罪行的不法和责任程度相适应的刑罚，故基准刑大致相当于责任刑，它是存在量刑过程中的一个环节，可见，量刑基准与基准刑实际上属于整体过程与具体环节的关系。

当前关于基准刑的确立过程包括确定量刑起点以及明确刑罚增加量，但是这一过程究竟表现为幅的理论还是表现为点的理论，实在让人捉摸不透。以故意伤害罪为例，《意见》规定：故意伤害致一人重伤的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点，若认为量刑起点是三年至五年有期徒刑，则《意见》采取了幅的理论，若认为是以在三年至五年有期徒刑幅度内确定的特定刑罚量作为量刑起点，则意见采取了点的理论，但是若果真如此，《意见》所规定的三年至五年有期徒刑幅度既不是法定刑也不是量刑起点，则在量刑过程中其究竟扮演何种角色呢？有论者认为，在存在刑罚增加量的场合，可以在量刑起点的基础上增加相应刑罚量以确定基准刑，在此情况下，基准刑通常表现为一个幅度，故可以认为《意见》采取幅的理论的立场。例如，江苏省高院《＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则》规定：在以其中最重伤情确定量刑起点的基础上，增加相应刑期确定基准刑：……（2）增加轻伤二级一人的，增加三个月至六个月刑期确定基准刑。假定故意伤害致一人重伤二级、一人轻伤二级，根据该省实施细则，在对犯罪人确定3 年有期徒刑的量刑起点的基础上增加相应的刑罚量，则最后基准刑表现为3 年3 个月至3年6 个月。不过这一观点也存在缺陷，如果具体案件不存在刑罚增加量的场合，量刑起点直接确定为基准刑，则基准刑便表现为一个点，难以说明《意见》采取的是幅的理论。上述争论纠缠不清，直接影响到量刑实践，故基准刑有时表现为幅度，有时则表现为点，这种情况不仅背离规范化量刑改革的初衷，时常导致量刑偏差，而且实践中一刀切确立“点”的做法无法满足刑罚个别化的需要。

2.确立基准刑基本问题之澄清

如前所述，幅的理论与点的理论各有利弊，单纯采取其中一种理论既无法合理解释我国现行以基准刑为中心的量刑方法，也无助于当前的规范化量刑改革。故应当力主调和幅的理论与点的理论，通过由幅到点的方法合理确定基准刑，以规范法官的自由裁量权，实现量刑公正。对于现行基准刑的确立方法，应当明确以下几点：

首先，基准刑应当是与具体个案相联系的点，因为在具体案件中犯罪人的罪行已被特定化，确立基准刑的过程就是将其罪行的不法与责任程度明确化的过程，故基准刑应当表现为与具体罪行的不法和责任程度相适应的特定的点。而且，规范化量刑改革的初衷在于改变以往估堆式量刑工作的司法乱象，从而实现科学化、精准化量刑，假如在确立基准刑的过程中，每个环节均存在较大的刑罚活动空间，就与纠正量刑偏差的初衷背道而驰。当然，一开始就确定精准的点的想法并不切合实际，故基准刑的确立过程必须遵循由幅到点的量刑规律，这就要求法官必须结合规范思维与经验逻辑，寻找具体个罪的法定刑幅度，并在相应的量刑起点幅度内确定特定的点，同时根据基本犯罪构成事实以外影响罪行不法和责任程度的情节增加相应刑罚量，以确定基准刑。

其次，基准刑实际上构成了刑罚的上限，发挥责任主义的刑罚限制机能。基准刑大体上与责任刑指代同一对象，根据责任主义，不允许以预防必要性过大为由肆意突破责任的上限加重刑罚，将责任要素嵌入基准刑之中，体现了尊重和保障人权的现代法治理念，兼顾了罪刑均衡和预防目的的需要，有效地规范法官的自由裁量权。

最后，确立基准刑的关键在于正确区分增加刑罚量的事实与调刑事实，应当明确基准刑，即责任刑，是行为人所犯罪行的违法与责任程度的乘积，故确立基准刑所考虑的因素应当只包括体现行为法益侵害性的因素，故增加刑罚量的事实仅包括剩余犯罪构成事实与具有同等性质的犯罪事实，前者是指存在两个以上足以构成犯罪的事实时，未被作为量刑起点评价的事实，后者是指在基本犯罪事实基础上可以作为量化因素进行评价的事实，这种事实应当被基本犯罪构成事实所包含，且必须体现出社会危害性，这是由幅到点理论所决定的，因为幅度到点的确立过程中应当体现出社会危害程度的递进性。增加刑罚量的事实与调刑事实的区别即在于前者通常包括在犯罪构成要件之中或者能够在其基础上累计评价，而后者并不为犯罪构成要件所包含且通常只能综合评价一次。以诈骗罪为例，2009 年最高院发布《新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》，其中将诈骗次数作为诈骗罪的增加刑罚量的事实，但是《刑法》并未将诈骗次数作为诈骗罪的构成要件，而且由于诈骗是否成功存在或然性，无法体现出由幅度到点的递进过程，诈骗次数本身更多反映的是犯罪人的人身危险性而非罪行的社会危害性，故应当作为调刑事实。

注 释:

①［日］山中敬一.刑法总论（第2 版）［M］东京:成文堂，2008.578.

②张明.《量刑基准的适用》[M].北京：法律出出版社，2008.9.

③周光权.量刑基准研究[J].中国法学，1999(05):128.

④李冠煜.量刑规范化改革视野下的量刑基准研究——以完善《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的量刑步骤为中心[J].比较法研究，2015(06):111.

⑤张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心[J].法学研究，2010，32(05):133.

⑥［德］C.Roxin.《刑法中的责任与预防》[M].宫泽浩一译，东京：成文堂，1984.115.

⑦张向东.从量刑基准到基准刑:量刑方法的革新[J].中国刑事法杂志，2011(03):38-46.