避免刑法第20 条第3 款成为“休眠条款”——从最高检第十二批指导性案例看“河北涞源反杀案”

王勉予

（中国政法大学刑事司法学院，北京市 10000）

现在社会发生的热点案例中人们争议焦点多为是刑法第20 条第2 款和第3 款的适用标准问题。第2 款的内容为：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第3 款的内容为：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”理论上普遍认为，刑法第2款与第3 款是一般条款与特殊条款的关系。因此，在法条适用顺序上，第3 款应当优先于第2 款适用，具体案件分析上，应先要看该行为所针对的不法侵害是否属于正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的特殊侵害行为。如果是，那么该行为便属于正当防卫，不负刑事责任；如果不是，那该一般侵害行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”以构成防卫过当。

一、特殊防卫的起因条件之“行凶”的规范含义

该条文的起因条件为“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。“行凶”一词相较于其他几项暴力行为的用语显然具有模糊性，理论上有不同的学说来理解，本文认为界定行凶，应该根据体系解释，建立在法律条款前后一致性的基础上来界定即行为类型属于严重危及人身安全的犯罪。具体性质如下表述：

首先，行凶是一种不法侵害的行为，而且是没有像杀人、抢劫等行为有独立的罪名，虽然它是一种主观故意是伤害还是杀人不明确的侵害行为，但是这种表述会更大限度的保护防卫者的利益。其次，行凶行为是一种暴力行为。这也是区别一般防卫与特殊防卫的关键。这里的暴力是一种客观行为，是一种有形力。正是基于这种暴力行为的外在性上，防卫人才能形成防卫认识并产生防卫意图，从而行使特殊防卫权。这种有形力可以表现为赤手空拳也可以表现为使用凶器，重点是要达到接下来阐述的严重危及人身安全的程度。最后，行凶行为要严重地危及人身安全，这与美国刑法中将暴力犯罪区分为致命暴力与非致命暴力犯罪,并允许防卫人对致命暴力犯罪实行无限防卫的正当防卫制度是相近的。只有在严重危及人身安全的暴力犯罪发生时，由于不法侵害人处于主动、有利的地位，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，便无法慎重地选择与侵害行为相适应的防卫措施，法律才明确允许行为人免除对不法暴力侵害人造成伤亡后果的刑事责任。

如此规范界定“行凶”，体现了该行为的不法性、暴力性、紧迫性、以及无法具体确定罪名性，这种解释不但符合语言逻辑性而且也符合了立法者的立法本意。在2018 年12 月19日最高检颁布的第十二批指导性案例中第47 号的“于海明正当防卫案”中，最高检也明确了认定行凶的标准：“‘行凶’是认定的难点，对此应当把握以下两点：一是必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为行凶；二是必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持概括故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意的可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为‘行凶’。”最高检也进一步阐明了“法不能向不法让步”的秩序理念，同时也肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。

二、特殊防卫的时间条件之“正在进行”

特殊防卫的时间条件实际上考察的就是防卫的适时性。在20 条第1 款一般防卫中已经明确表明是对“正在进行的不法侵害”，同理在第3 款的特殊防卫中也要符合“正在进行的暴力侵害”要求，这里的侵害行为应该具有“正在进行的紧迫性”这一特征。那么这里提到的时间条件便是围绕着暴力侵害的开始和结束来展开讨论。一般案件中争议的焦点多关注在“侵害结束”的判定上。在司法实践中，不法侵害行为的结束多表现为几种形式：不法侵害人已经达到了侵害的目的；侵害人失去了侵害能力；侵害人自动中止不法侵害；侵害人向防卫人告饶；侵害人已经被抓获。这几种形式都有侵害状态和侵害行为所造成的危险状态，这两种状态均已经结束。这里特殊强调危险状态已经结束，因为在特殊防卫中的侵害行为不是一般的违法行为，往往是侵害者有备而来要严重危害防卫者人身安全的暴力侵害行为，毫无防备的防卫者在被侵害之时一般都无法及时做出反应并给予有力的回击，所以在侵害行为看似结束但不排除仍然有危险的情况下也要认定为是“正在进行”，这样适当地放宽暴力侵害的时间条件才会使得正当防卫的第3 款规定运行起来以更好地保护防卫者的人身利益，否则单纯的界定时间条件会使该条款成为休眠条款。

判断危险状态时，我们作为理性者也要以普通百姓的立场上来分析看状态是否仍然存在危险具有紧迫性，也就是把自己代入到当时的情景当中设身处地地为防卫者着想。在指导性案例于海明正当防卫案中，“于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击是符合防卫需要的。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。”最高检也正面表明态度：“不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。”

综上所述，判断特殊防卫的时间条件时应该根据案件情况，结合事件的危险性、紧迫性，以普通百姓的道德情感来具体考量，霍姆斯大法官说过：“法律人要有逻辑推理能力，但更重要的是要有常识。法律人要学会谦卑地听取民众朴素的声音。”所以在司法实践中我们不应该对特殊防卫的条件做过于严格的限定，以避免该条款成为休眠条款。

三、反观“河北涞源反杀案”

近日，了解到一起河北涞源的入室反杀案，央视也予以了报道。选取这则案例来简要分析是因为这则案例与最高检公布的第十二批指导性案例中的第46 号与第47 号均有相似之处又有明显区别，这则案例还没有最终定论，想简要地根据上文中阐述的观点及指导性案例的相关精神来分析此案。

本案的起因是去年夏天的一个深夜，一名男子持凶器来到了与他之前有瓜葛的女生小菲家里想讨说法，女生及其家人在防卫反击时造成该男子的死亡的后果。现在小菲已经被解除取保候审的状态，但其父母仍关在里面等待最终的裁决。本案的焦点在于，这名男子之前追求小菲不成便不断骚扰威胁，小菲及其家人前期也已经做出多次报警、住旅店、买狗等防卫行为，直到这天深夜男子突然持凶器闯入其家中并刺伤小菲及其父母，小菲及其父母不断反击，在男子受伤倒地后，小菲母亲使用菜刀劈砍男子头颈部致其死亡。小菲父母被以故意杀人罪的罪名立案，但各界争论的焦点在于该案是否属于刑法第20 条第3 款规定的特殊防卫情形。我个人认为属于特殊防卫，不负相关刑事责任。

首先，从起因条件来看，男子的行为符合“行凶”的标准，手持甩棍水果刀等凶器闯入小菲家中，对其及其父母进行侵害，这些凶器都有较强的对人身危险造成威胁的危险性，并且发生了小菲腹部、其母手部、其父胸腹部、腿部及双臂受伤的危害后果，符合暴力性、紧迫性的特点，且男子前来发生冲突并不能确定其到底是伤害的故意还是杀人的故意，符合了主观故意不确定性，无法确定该侵害行为的罪名。符合定性为“行凶”的构成要件。

其次，从本案焦点时间条件来看，男子的行为应该定性为处于“正在发生”的条件。虽然男子在已经倒地后小菲母亲又前去砍伤他，但我们应该站在小菲母亲及普通百姓的道德情感的角度考虑，仍然会担心他倒地后是否会再次起身或利用其他工具再继续进行侵害。也就是上文中提到的侵害行为结束但危险状态仍然存在的情形，在这种危险情形下，我们不能对防卫人要求过苛，要求其具备理想化的判断反击能力，而是应该赋予防卫人特殊防卫的权利。这也刚好切入了最高检发布的指导性案例的精神：“司法实践中如果面对不法侵害人‘行凶’性质的侵害行为，仍对防卫人限制过苛，不仅有违立法本意，也难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果。”

最后无论是从防卫对象还是防卫意图上均好作判定，在此不多赘述。

这里要强调的是本案与最高检发布的指导性案例的区别之处。在第46 号案例朱凤山防卫过当案中，最高检发布的要旨是：“在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”朱凤山案中，被防卫者齐某非法侵入朱某住宅，实施了投掷瓦片、撕扯的行为，但这些行为整体仍在闹事的范围内，对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微，没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险。这与本案复仇讨说法的性质有很大不同。“朱凤山在撕扯过程中直接捅刺齐某的要害部位，最终造成了齐某伤重死亡的重大损害。综合来看，朱凤山的防卫行为，在防卫措施的强度上不具有必要性，在防卫结果与所保护的权利对比上也相差悬殊，应当认定为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。”朱凤山面对手无凶器的齐某，有报警等待、周旋、和解很多种选择，却选择了最极端的做法造成不必要的损害，但本案中，正在进行的是非法侵入住宅、严重暴力危及人身安全的侵害行为，小菲一家女人、老人面对的是手持甩棍刀具的青年男子，在自己退无可退的家里进行最大的反击，我想这符合人之本能，也符合了立法者设定特殊防卫的立法本意，构成正当防卫。

与第47 号案例于海明正当防卫案不同之处在于，于海明案中涉事双方之前素不相识，只是在大街上因为交通原因临时发生的争执，而本案发生之前，涉事双方已经有过多次交涉且双方均有怨气，小菲一家更是受到男子的死亡纠缠威胁。于海明案中死者的致命伤是在于海明反击刘某的第一刀造成的，而本案中死者的致命伤是在男子倒地后受的刀伤。这的确让本案变得复杂，不免让人们对小菲母亲那致命一刀的动机产生怀疑，到底是防卫还是复仇。但是我们知道犯罪动机不影响定罪，所以我认为小菲母亲的反击无论是何种动机，均不影响她在紧迫情况下反击行为的定性。我们不能要求一个普通农村妇女在当时失魂落魄的情况还能冷静地刚好制止不法侵害的行为，这实在是强人所难。

四、结语

“想到”和“得到”中间有个最重要的步骤是“做到”。在规定了良好的刑法第20 条第3 款的条文和出台了正当防卫的相关指导案例的好环境下，希望得到制止犯罪、减少犯罪并让正当防卫者不受委屈的良好效果之间，我们能做的就是让该条文充分发挥其应有的作用，来彰显其实现正义的价值内涵。