药品回扣的违法性判断*

陈雪 刘毅

2018 年8 月30 日，江西省安义县人民检察院指控被告人周某犯非国家工作人员行贿罪和行贿罪，向江西省南昌市中级人民法院提起公诉。被告人周某为多家医药有限公司的医药代表，在推销药品过程中，为谋取非法利益，以给付用药回扣的方式，向开具处方使用其所销售药品的医师给予财物，并伙同他人多次给予医疗机构中的国家工作人员财物。经江西省南昌市中级人民法院审理，判决周某构成对非国家工作人员行贿罪、行贿罪，依法实行并罚。医药代表给予回扣、行贿的案件细节被公开，让每一位公民不寒而栗。医务工作者本应竭尽自己毕生所学的医学知识，恪守为患者谋取最大利益的道德原则[1]，然而却在利益的诱惑下，严重违反其职业道德，为获取高额的药品回扣，与医药生产、经营企业及其代理人进行非法交易，不顾患者的身体状况，向患者开具快过期的药品，导致患者承担了高额药费，却得不到应有的疗效。医疗行业腐败之风盛行，不仅严重损害了患者的利益，加剧了医患矛盾，而且严重破坏医药市场的公平竞争秩序。

一、药品回扣的法律属性

（一）“药品回扣”定义

“回扣”是指卖方从买方购买的商品时所支付的款项中，按照一定比例返还给买方的钱财及其报偿，以争取交易机会和交易条件的行为[2]。笔者认为，“药品回扣”是指在医药的购销领域中，买方从卖方销售的药品价款中获得一定比例的返还价款的行为，主要包括两种形式：一是医院非医务人员可能会拿的药品回扣，如医院药品采购人员；二是医务人员按药企提供的药品回扣单，给患者开药品处方，并获得现金、实物或其他形式的不当利益。药品回扣具有较强的隐秘性，具有以下特点：第一，药品回扣价款只能由卖方支付，仅指卖方对买方的一种不正当的利益，所以当买方为购买药品市场上紧俏的药品而向卖方提供款项的，不是药品回扣。第二，卖方向买方支付的款项只能是从合同价款中提出，因此当卖方为促成与买方的药品购买合同的签订，或者在合同关系之外给付各种各样的费用、红包、礼金等贿赂行为，不能视之为药品回扣。第三，药品回扣的收受主体只能是买方，包括购买药品的单位和自然人，即医疗机构及其负责人、药品采购员、具有药品处方权的医生等。

（二）药品回扣的表现形式

药品回扣可以简单分为所谓“明扣”和“暗扣”两种形式，“明扣”即在账本里面明示的回扣，是指从事商品生产、经营和提供服务的法人、非法人、自然人，在正常的销售活动中公开给予交易对方的价格优惠，并如实记载在交易双方业务往来的发票、收据等凭证上。此行为有一定的公开性，现行法律将其规定为正常业务活动，是正当的商业竞争行为[3]。所谓“暗扣”，根据1996年11月15日《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定，可以将之理解为：经营者销售商品时退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款，其不记载在发票等财务凭证上，而以现金、实物或者其他方式体现。

（三）药品回扣的法律适用

《药品管理法》第八十九条规定，药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的，根据情节的严重程度，分别作违法或犯罪处理。如何区分情节的严重程度，《药品管理法》对此并未作明确列举。当药品回扣行为已经涉及犯罪的，应按照《刑法》作犯罪处理。如国家工作人员在涉及经济往来的活动中，无论以什么名义收受回扣，归为私人所有的，依《刑法》第三百八十五条规定，按受贿罪论处；国有单位不在法定财务账上明示，收受回扣的行为，按照《刑法》第三百八十七条规定，构成单位受贿罪；同时，《刑法》第三百八十九条规定单位和个人在经济往来中给予国家工作人员回扣的，按单位行贿、行贿罪论处。但这并不表明任何人都会成为行贿罪和受贿罪的主体。在药品销售的过程中，给予和收受回扣的行为构成行贿罪和受贿罪是有条件的，并不是医疗机构所有的工作人员收受回扣的行为[4]，都能认定为《刑法》上的受贿罪，也可能构成《刑法》第一百六十三条所规定的非国家工作人员受贿罪。只有在具备药品回扣的一方必须是国家工作人员、客观上必须利用职务上的便利、达到成立受贿罪所要求的数额以及以受贿罪论处的主观条件前提下，才有可能构成《刑法》规定的受贿罪。

二、药品回扣与其他商业贿赂行为的关系

在我国，“商业贿赂”作为一个法律用词，最早明确出现于1996年11月15日国家行政管理局会议通过的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中。根据该规定的第二条，可以将“商业贿赂”理解为：指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。“回扣”，是指卖方从买方购买的商品时所支付的款项中按照一定比例返还给买方的钱财。回扣作为商业贿赂的主要表现形式，与商业贿赂既有区别又有联系，不能将二者简单的等同。

从“回扣”与“商业贿赂”的定义来分析，二者的联系表现在：第一，两者目的相同，两种行为最终目的均是为了达成交易；第二，两者都属于不正当竞争违法行为，均是采用违反国家规定的方式给予对方的好处，进行收买、贿赂，以达成交易。两者又有一定的区别：一是“账外暗中”是回扣的构成法定要件，包括不记账、不正确记帐和记假账三种形式，而其他商业贿赂行为并不将“账外暗中”作为法定构成要件。在经济活动中，一方通过财物或者其他利益形式贿赂对方单位或者个人的行为，均属于商业贿赂行为。二是药品回扣是根据买方所支付的药品价款按照一定比例返还价款，是药品价款的一部分；而商业贿赂给予对方的财物是在商品款项之外的财物，不属于商品价款的一部分。三是产生时间有所不同：回扣一般发生在商品交易完成后；而其他商业贿赂发生的时间并不受此限制，商业贿赂可以存在于交易中的任何时间段，可以在交易达成之前、也可以达成交易的过程中或交易达成之后，存在于商品交易的任何时间段。四是回扣是卖方退给买方单位或者个人的价款，买方给付买方的价款不是回扣；而其他商业贿赂行为既可以是卖方给付买方的，也可以是买方给付卖方的，甚至还可以是在商品交易的过程中，给付给与该商品买、卖方的利益相关连者的[5]。五是药品回扣可能发生于药品购销过程中的所有环节，所涉及的主体包括药厂、药监、物价、代理商、配送商、药品代表、医院及医生等等，可以说，药品回扣是由“以药养医”体制不规范造成的结果[6]。

总之，回扣是商业贿赂最典型的表现形式，但是商业贿赂与回扣不是一回事，商业贿赂除了表现为给予和收受回扣外，还包括“通道费”“附赠”及其他表现形式[7]。综上所述，药品作为一种特殊的商品，发生在药品购销领域中的回扣行为不能与其他商业贿赂行为等同。

三、药品明扣合法化的问题

（一）关于药品明扣之有关规定的溯源

1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》明确规定，在与国家工作人员的交易过程中，只要存在小额回扣现象，不区分明扣、暗扣形式，一律将接受者作为受贿、送出者作为行贿治罪。这简言之，即只要交易的一方为国家工作人员，无论回扣的数额大小，双方主体的行为均作犯罪处理。1981 年国务院《关于制止商品流通中不正之风的通知》明令禁止任何形式、任何名义的回扣；1986 年国务院办公厅《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》明确规定，禁止国家工作人员以任何名义收受回扣；1987 年由国家旅游局发布的《关于严格禁止在旅游业务中私自收受回扣和收取小费的规定》，禁止旅游系统职工收受回扣、小费，根据情节严重性对收受者予以处罚，情节严重、触犯刑律者则依法追究刑事责任；1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，明确在经济往来中，给予具有国家性质的工作人员，包括国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的，不考虑数额大小，一律以行贿论处。故从历年的法律、法规、文件规定来看，任何形式的回扣均被视为非法[8]。

（二）药品明扣之合法的构成

1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款规定：对于经营者如实入账给予对方的优惠行为，属于合法的正当竞争行为，法律允许通过明示的方式给予对方折扣[9]。随着市场经济的发展、法律进一步的修订，于2018年1月1日施行《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第二款规定：法律允许经营者通过明示方式向与之交易的对方支付折扣，并如实入账。以营利为目的医药生产、经营企业，属于该法第二条所规定的经营者的范围，因此，医药生产、经营企业作为经营者，在医药购销活动中，为提高相同或类似药品在医药市场竞争优势，通过明示的方式给予医疗机构优惠，并如实记录在双方财政账簿上的，是属于法律所允许的行为。

（三）药品明扣合法与非法的选择

对于药品明扣从非法到合法，不同的学者有不同看法。一种观点认为，对明扣从非法变合法应该持积极态度。将医疗机构与药品生产、经营企业之间的利益互惠价款纳入医院的绩效管理，把账目放在明面上，不仅可以有效杜绝医生收受回扣的现象，还增加了医院的收入，从而改善医院的经营状况[10]。笔者认为此观点过于乐观，并难以跳出“以药养医”的弊端。也有学者认为，将“明扣”医院和药企之间讨价还价的收入纳入医疗机构的绩效考核，是开“药品回扣”改革的倒车。笔者认为此观点太过激进。也有学者认为，明扣是阳光下的正常交易，药品回扣从“暗”到“明”，可以打破当前药价虚高的暗箱，使现行的药品采购制度、价格制度、医院的药品选择和使用等阳光化，做到药品生产、经营企业明明白白供货，医疗机构清清楚楚进货，医生干干净净处方，达到医改的目的，并有效的遏制药品价格虚高。[11]笔者认为此观点夸大了药品明扣合法化的作用，并有所扭曲。

笔者认为，必须理顺回扣与折扣、佣金的关系。折扣是经营者在出售商品时的在成交价款上的让利行为，是一种合法的经营手段；佣金是指具有独立法律地位的中间人，在促成买卖双方交易达成过程中获得的合理报酬；而明扣即“账内明示”的回扣。三者相比较，我们可以清晰地认识到，只要存在回扣就存在漏洞，就会有不法之人钻法律的空子。即使是明扣也摆脱不了回扣的本质，同样是把医院的利益让患者买单，变相地增加患者负担的费用，同样损害了患者的利益，只是情节严重程度的差别，无本质的区别。所以笔者认为，明扣应在法律的控制下才能充满阳光，法律才是遏制医药回扣最好的防腐剂。给予药品明扣虽不至于犯罪，但是属于一种违法行为，不应该合法化，应该保留原来的非法化认定，这样才会对医药回扣起到抑制作用。

四、严厉打击药品暗扣

根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条、《药品管理法》第八十九条的规定，经营者在销售商品的过程中，以不记入财务账、转入其他财务账或者作假账等方式给予对方回扣的，以行贿论处，收受回扣一方，包括单位和个人，以受贿论处。从中我们可以了解到，“账外暗中”即“暗扣”的主要表现形式，在医疗领域中的药品暗扣是指药品生产、经营企业给医疗机构、医疗机构负责人、药品采购员、具有处方权的医生在药品交易价格上的提成[12]。

（一）药品暗扣的影响

药品“暗扣”无论对于广大的医务人员，还是对于患者，以及对于构建和谐的医患关系都有着极大的伤害。“暗扣”毒害医生的医德，使患者对医生失去信任。高昂的医药费损害了患者的经济利益，患者有时候甚至会因支付不起高昂的医药费受到致命的伤害。“暗扣”这种恶性行为，是我国法律坚决不允许的，它属于商业贿赂，是违法行为，而药品作为一种特殊商品，药品“暗扣”行为应该比一般的商业暗扣更恶劣、更应当受到严厉打击。它不仅严重损害了广大人民的生命健康及利益，而且严重阻碍我国药品市场健康发展，损害医务工作者的正面形象。所以，笔者认为，必须对药品暗扣行为进行着重打击，让暗扣在法律下无所遁形。

（二）对药品暗扣予以打击的措施

笔者从刑法、民法、行政法规三方面着重进行分析，以期实现对药品暗扣行为的有效防控。

在《刑法》修正案（六）草案颁布前，医生的受贿行为属不属于刑法上的受贿罪，学界对此存在争议。有的学者认为，虽然现在医疗机构的经营模式所有改变，属于自负盈亏的模式，但医疗机构的前期投入属于政府财政拨款[13]，且医疗合同有强制缔约性，医生的药品处方权是一种职务行为，对医生收受回扣的行为，应按照国家工作人员身份以受贿罪处理[14]。北京大学刑法学教授陈兴良认为，公立医院的医生是一种职业，不是一种职务，处方权是一种资格，不是一种权力，因此医生不是国家工作人员，医生对就诊病人开具药品处方活动也不属于公务活动范畴，其收受回扣的行为当然不构成受贿罪[15]。也有的学者认为，在医疗机构就业的医生，在工作当中考取事业单位编制，成为国家的在编在册人员，属于我刑法当中规定的国家工作人员。[16]《刑法》修正案（六）草案颁布后，《刑法》第一百六十三条规定了非国家工作人员受贿罪，其主体范围自然包括医疗机构的普通医生，因此，医生收受回扣不仅会被追究行政责任，还可能会被追究刑事责任。

在上文引入的案例中，对医务人员行贿是否一定按照对非国家工作人员行贿罪处理？医务人员收受贿赂的行为一定按照非国家工作人员受贿罪论处？对此，应具体问题具体分析。司法实务中，若收受贿赂者为医疗机构的管理人员的，对收受贿赂者定受贿罪，对贿赂者定行贿罪；收受贿赂者为普通医生的，对收受贿赂者定非国家工作人员受贿罪，对贿赂者定非国家工作人员行贿罪。因此，从《刑法》角度来看，笔者认为应该完善刑事立法或者出台相应的司法解释，对受贿罪和非国家工作人员受贿罪的主体进行具体规定。同时，因药品是一种特殊商品，与患者生命健康息息相关，笔者建议可以考虑在立法上加大对医药代表、医疗机构责任人、医生等相关人员的经济处罚力度，有力且具有针对性地打击药品暗扣。诚如刑法学者张明楷教授所说，刑法作为法律保护的最后一道防线，应该是向内收缩的，而不是向外扩张的。对此，我们可以理解为，刑罚作为保卫国家为安全、保护国有财产和劳动群众集体所有的资产、保护公民的权利及维护社会秩序的最后手段，能通过其他手段能达到维护社会共同生活秩序安全及社会和谐安宁目的的，就必放弃使用刑罚的手段[17]。所以单单只凭借刑法是不行的，我们还应该从民法和行政法的角度去完善我们法律关于药品暗扣的立法及司法解释。

从民法的角度来看，患者基于自愿到医院挂号就诊后，患者与院方在具体的诊疗活动中形成了特定的权利义务关系，即债权债务关系，同时在双方协商或一方违约的情况下也可变更或终止医患关系[18]。由此可见，医疗服务合同完全具备民事合同的特征，医患关系属于民事法律关系中的合同关系。在合同履行过程中，医疗机构及其相关人员收受回扣，违背了一切以患者利益最大化的原则，造成患者被迫承担高昂的医药费用。这不仅违法了民法总则规定的“诚实守信”原则，更违背了合同法履行过程中的合同双方应履行的“诚实守信”义务。为保障患者的权利，笔者认为在我国《合同法》分则中应当增加医疗服务合同这一类型，并加快关于医疗合同立法[19]，保证患者在权利受到损害时，能够得到法律的救济和有效的保护，并能够获得相应的赔偿以弥补人身损害和财物损失。

卫生行政部门作为医疗机构的主管部门，应加强对医疗卫生机构管理，规范医疗卫生机构使用药品的行为，严厉打击医药购销领域的商业贿赂行为，加强对医疗卫生系统内从事医疗事业相关人员的监督，在严肃查处违法问题的同时督促相关部门建章立制、堵塞漏洞。针对当前医药行业人员收受药品回扣行为，卫生行政部门应出台相应的《医疗购销领域商业不良记录管理规定》，并同时建立医务人员不良信用记录数据库、建立医疗机构行贿检测系统；对医疗机构负责人对所属单位的医务人员收受回扣放任不管的行为，进行行政处罚，并加大经济制裁力度[20]；对医药代表行为实行严格监管，实施医药代表登记备案制度、建立医药代表诚信记录档案等制度进行管理，从而有效地遏制药品回扣的现象。

目前我国正处于经济快速发展时期，因法律具有滞后性，因此目前关于医疗方面的法律制度尚不完善。我国当前在医药购销领域的医药回扣，不仅形式多种多样而且危害严重，社会影响恶劣，不仅玷污医务工作者这一光荣而又神圣的职业，还严重加重了患者的负担，更造成国家税收的大量流失，为社会所深恶痛绝。根治医药购销领域的回扣问题，将是一个庞大而又复杂的系统工程。一方面笔者希望国家重视这一领域的问题，修订相关的法律法规，破除以药养医的弊端；另一方面，我们更要注重在现有的法律法规制度下，利用刑法、民法、行政法等多种手段，进行综合治理。对药品明扣问题不应单纯地将其合法化，否则无法根治回扣问题；对于药品暗扣，必须严厉控制，严格规范。