论医疗过错推定的司法认定*

陈绍辉

《侵权责任法》第五十八条规定了推定医疗过错的三种情形，该条款与《侵权责任法》第五十四条，共同构成医疗损害责任中的诊疗过错责任的认定，且确立了“过错责任为原则，过错推定为例外”的归责原则体系。然而，理论界和实务界对《侵权责任法》第五十八条所规定的过错推定之适用存在较大的分歧，有必要进一步厘清这一问题。

一、医疗过错推定的法律性质

“推定”是指根据已经存在的一定事实，假定另一事实存在。前一事实称为“基础事实”，后者称为“推定事实”。推定包括法律上的推定和事实上的推定。“法律上的推定”是指根据法律的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。推定成立的条件是：没有别的证据与被推定的事实相冲突。[1]《侵权责任法》第五十八所条规定的医疗过错推定属于法律上的推定，即根据法律的规定，只要符合该条所规定的三种情形之一的，可直接推定被告存在过错。但对于这一推定的性质，学说上颇有争议。

目前，对此问题有四类代表性的观点：一是“推定说”。该说认为通过前述推定并非能当然认定医方有过错，医方可以提出反证以证明自己没有过错。[2]换言之，此种推定不具有终局性，被告可以提出反证，以证明自己没有过错而推翻前一过程得出的推定结论。[3]二是“认定说”。该说认为，当医方出现第五十八条所规定的情形时即足以说明其存在过错，就应当直接认定医方存在过错，而无须“推定”。[4]三是“不可反证的推定说”。该说认为前述推定属于“不可推翻的过错推定”，只要认定医方存在《侵权责任法》第五十八条所规定的情形之一的，就应认定医方有过错，并驳回其不存在过错的主张或抗辩。[5]即医方不可以通过其他方式证明自己没有过错来推翻该推定。[6]四是“法律拟制说”。该说认为前述推定是法律拟制，是立法者基于过错如何认定的现实需要以及利益平衡的需要，使该推定具有不可反驳和推翻的法律强制认定效力。[7]因此，第五十八条的“推定”不可反证和推翻。

笔者认为，《侵权责任法》第五十八条实际规定了对两类行为的推定：一是违反法定标准的行为，即违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的行为；二是妨碍证明的行为，即隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或者销毁病历资料的行为。这两类行为的推定存在较为明显的区别：其一，推定的依据不同。前者的依据在于违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，是医方存在过错的表面证据，而且是一种很强的表面证据。[8]在医疗过错认定客观化的路径下，违反客观规范所规定的注意义务即意味着行为人主观上具有过错，此种情形下推定过错可以简化过错的认定，降低原告的证明负担。后者的依据是证明妨碍所应承担的法律后果，无论是拒不提供证据，还是伪造、篡改或者销毁病历资料，无疑都是违背民事诉讼中诚实信用原则的行为，将导致患者陷入证明困境，无法完成举证责任，并使得法院无法查清案件事实；相反，违法行为人却能够从中获益。鉴此，作为证明妨碍的制裁后果，应推定被妨碍人（患方）的主张为真实，直接推定妨碍人（医方）存在过错。其二，推定结果的盖然性不相同。医方的诊疗行为若违反法律、行政法规、规章或其他诊疗规范，则其有过错具有高度的盖然性。而对证明妨碍行为的推定，主要基于对法律价值的彰显和倡导，目的在于最大限度地矫正双方的武器失衡，威慑和阻却后续违法，它并非完全建立在高度盖然性的经验法则基础之上。换言之，医方的证明妨碍行为与过错之间并不具有高度盖然性的联系。此种情形下的推定在于法律对证明妨碍行为的制裁，其法律效果是推定病历资料记载内容为真，拟制病历资料的待证事实为真。

可见，《侵权责任法》第五十八条规定了两类性质迥异的推定情形。其中，第五十八条第一款第一项的推定，是建立在具有高度盖然性的经验法则的基础上的；而既然如此，此种情形下的过错推定并不必然绝对为真，就应允许医方进行反驳，如有充分的证据证明其不具有过错的，应免除这一不利推定。第五十八条第一款第二项和第三项的推定，是妨碍证明行为制裁性法律效果的体现，是法律对妨碍证明违法行为的惩罚性制裁；因而，这一推定不应允许反驳，否则立法目的将无从实现——换言之，此种情况下如果允许医方举证证明自己无过错，那么“所有的医疗机构或医务人员都可以隐匿、拒绝提供证据，或者伪造、篡改、销毁证据，正常的医疗秩序将不复存在。”[9]

不少学者认为，是否遵守诊疗规范就是判断医方是否尽到了应尽注意义务的标准；既然医方违反了诊疗规范，就应该认定其存在过错，因而此种情形下的推定不可反证和推翻。[10]此种认识实际上混淆了基本的“合理医师”标准与“法律、行政法规、规章和诊疗规范”这些外在标准。“过错推定”这一方法已经赋予“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”很大的权威。将“推定”解读为“不可推翻”，实际上是赋予法律、行政法规、规章和诊疗规范以绝对性。[11]

如果说，将法律、行政法规和规章所确立的义务置于绝对的地位尚可理解，那么，将“诊疗规范”置于同等地位则夸大了其在医疗过失认定中的作用。诊疗规范是对医务人员的诊疗活动进行规范和指导的技术标准和操作规范，一般是医疗界同行专家对某一领域的诊疗基于当前医疗水平所达成的共识。诊疗规范一般对诊疗活动具有指导作用，但不应认为其具有强制性的约束力。同时，随着医疗技术的发展及临床经验的总结，诊疗规范本身完全可能滞后于医学发展，此种情形下，遵循诊疗规范则很难表明医方已尽到合理的注意义务；相反，偏离诊疗规范的行为也并不必然表明医方违反注意义务。如果有证据证明被告的行为违反诊疗规范，宜推定被告具有过失；但这一推定不应是不可推翻的，如果被告举证证明偏离诊疗规范的行为具有充分的正当性和合理依据，那么就应解除这一不利推定。

二、违反法定标准的过错推定

法律、行政法规、规章和诊疗规范，是医方在诊疗过程中所应遵循的法定标准。根据《侵权责任法》第五十八条第一款第一项规定，如果有证据证明医方的医疗行为违反上述法定标准的，可直接推定医疗机构存在过错。比如《母婴保健法》第十七条规定了产前诊断义务，《执业医师法》第二十四条规定了对急危患者的紧急处置义务，《人体器官移植条例》第十九条规定了摘取活体器官前所应履行的义务，若违反这些义务，可直接推定医方具有过错。

需要注意的是，“诊疗规范”作为法律术语，仅首次，规范于《侵权责任法》；而在此之前，相关规范性文件中类似概念的表述皆较为混乱，如《执业医师法》中所使用的是“技术操作规范”，《医疗机构管理条例》的表述是“医疗技术规范”，《医疗事故处理条例》中所规定的是“诊疗护理规范、常规”。目前，并无相关规范性文件对“诊疗规范”作出界定，而对于哪些“规范”或“标准”可以作为“诊疗规范”更是莫衷一是。有学者认为，“诊疗规范”分为狭义和广义两种。狭义的“诊疗规范”指《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条所定义的“技术规范”，即指由卫生部、国家中医药管理局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准和操作规程等规范。广义的“诊疗规范”除包括狭义的“诊疗规范”外，还包括由全国性行业协（学）会针对本行业的特点而制定的各种标准、规程、规范和制度。[12]也有学者将诊疗规范分为强制性临床诊疗规范、较强参考性临床诊疗规范和一般参考性临床诊疗规范。其中，强制性临床诊疗规范主要包括法律、行政法规、规章、技术管理规范、国家卫生标准和卫生行业标准；较强参考性临床诊疗规范包括《临床技术操作规范》和《临床诊疗指南》中所阐述的相关规定；一般参考性临床诊疗规范包括医学教科书、医药专著及医学专业期刊杂志等中所阐述的相关规定。[13]尽管当前对“诊疗规范”的范围尚未达成一致，但大致可以确定其主要是指对临床诊疗活动具有指导作用的技术规范。综上，“诊疗规范”是指各种规范性文件中对医务人员的诊疗活动进行规范和指导的技术标准和操作规范；[14]就其范围而言，主要是指由卫生行政部门制定或认可的具有强制性或指导性效力的技术标准和操作规范。

在司法实践中，适用《侵权责任法》第五十八条第一款第一项规定直接推定医方有过错的案件并不多见；且在这些案件中，以违反法定义务而推定医方有过错为主，几乎鲜有案件是依据“违反其他诊疗规范”而推定医方存在过错。个中原因可能是，是否违反诊疗规范涉及专业判断，且具有不确定性，患方要完成这一举证义务，几乎等同于完成了证明被告具有过错的举证责任——在此种情形下，法院可以直接“认定”被告具有过错，而无须进行“推定”。而如果医方在诊疗过程中违反法律、行政法规和规章所规定的强制性义务，法院对这一事实一般能够直接作出认定，进而直接推定被告具有过错。如在“李廷转案”中，患者因病到被告乐东第二人民医院急诊科就诊，见习医师陈某接诊后患者抢救无效死亡。法院认定：“乐东第二人民医院为患者诊疗的医师陈某虽然是齐齐哈尔医学院临床医学本科毕业生，但未经医师注册取得执业证书，没有执业医师资质。可见，乐东第二人民医院的医疗行为违反法律的规定，根据《侵权责任法》第五十八条规定推定其具有过错。”①本案中，法院实际上是认定被告违反了《医疗机构管理条例》第二十八条所载之“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”的规定，继而依据《侵权责任法》第五十八条第一款第一项推定被告有过错。同样，在“闫二女案”中，原告所提供的6份《化验申请报告单》上“医师”一栏均只有张权的签字，而被告所提供的6 份《化验申请报告单》上却出现了李某的签字。法院认为，根据《执业医师法》第二十三条的规定，医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。故被告医院的医师李某不亲自诊疗却签署医疗文书的行为违反了法律规定，应推定被告在诊疗过程中有过错。②

三、妨碍证明的过错推定

“证明妨碍”是指一方当事人因故意或过失而造成证据灭失以及其他妨碍，致使对方当事人无法利用该证据证明自己的主张，造成双方当事人在诉讼中处于不公平的状态。[15]证明妨碍无疑违反了诉讼法上的诚信原则和诉讼协力义务，并有损诉讼公平。鉴此，对于证明妨碍的法律效果应考虑两方面的问题：一是对妨碍人的惩罚和预防；二是对被妨碍人的救济。基于不同价值取向，有关证明妨碍的法律效果包括“举证责任倒置说”“事实推定说”“证明标准降低说”以及“自由心证说”等多种学说。[16]我国《侵权责任法》第五十八条第一款第二、三项规定的过错推定，其依据主要是“证明妨碍说”。因为，医方这一行为，一方面反映了医方的恶意；另一方面使患者难于取得与医疗纠纷有关的证据资料，这时再让患者举证已不合理。因此，推定医方有过错。[17]

（一）构成证明妨碍的病历资料之范围

是否所有瑕疵病历均构成证明妨碍，是适用《侵权责任法》第五十八条第一款第二、三项时首先应加以考虑的问题。学说上认为，为避免产生不相称的法律效果，证明妨碍的对象应当限定为重要的病历，即记载事项属于案件重要争点，因而对于查明案情不可或缺的病历。[18]在司法实践中，根据是否与案件争议事实有关联，是否对全卷病历的真实性有直接影响等因素，可以将患者提出的病历瑕疵异议区分为形式性瑕疵和实质性瑕疵。形式性瑕疵一般系病历书写或管理过程中的疏忽所致，如病案号、姓名等记录错误，经质证，如医方对上述瑕疵作出合理解释，且法院认定该瑕疵与本案的实体争议并无直接影响，可以认定相关病历的真实性。实质性瑕疵则直接关系到医方是否存在过错，如手术同意书上的患者或其家属签字的真伪、病情诊断的结论修改、治疗方案或用药记录的改动等。[19]

上述观点在司法实践中有诸多体现。例如，在“梁忠丽案”中，针对上诉人主张被上诉人存在伪造、篡改病历资料，法院认为：“被上诉人出具的门诊病历所记载的内容与电脑系××的遗嘱清单所记载的内容存在一些差异，但从其内容分析并不存在伪造的行为；被上诉人出具的门诊病历、病程记录中有两处文字出现涂改痕迹，但其因是被上诉人制作该记录后经核对发现与原始记载内容不相符而作的修正，此行为不构成‘篡改病历’。”③本案中，法院区分了病历的修改和篡改，从而认定医方的行为不构成篡改。又如，在“黄秀丽案”中，针对上诉人黄秀丽主张保亭县医院篡改、伪造和隐匿病历材料，应推定医院存在过错的问题，法院认为：“保亭县医院在黄秀丽的住院病历首案中，存在将黄秀丽入院时不具有的疾病在入院病情一栏记录为‘具有’，以及在黄秀丽出院记录中对其入院情况与其入院记录体格检查情况存在记载不相一致的地方，这违反了《病历书写基本规范》的规定，同时也未按照卫生部《关于修订住院病案首页的通知（卫医政发[2011]84 号）》附件2‘住院病案首页部分项目填写说明’进行书写，保亭县医院存在病历书写上的瑕疵，但在病情以及治疗过程方面没有涂改的痕迹，不属于伪造、篡改病历资料。”④本案中，法院认为医院的行为系病历记录不规范，是病历书写上的瑕疵，该瑕疵并不影响病历实质内容的认定，因而不属于“伪造、篡改或者销毁病历资料”的情形，不能以此推定医方有过错。

同时，也有案件从篡改的严重程度角度认定是否适用过错推定的情况。如“兰生辉、陈嘉梅案”中，法院认为：“虽然大通医院提供的病历中经鉴定‘苍白’二字、脐带绕颈一周中的‘颈’字及总结中‘苍白’二字与该页上的其它书写文字非为同时书写形成，有改动的情形，但并未影响病历的完整性、真实性，从整个病历看，并不存在伪造、篡改的事实。”⑤本案中，法院根据鉴定意见，认定被告病历中存在两处改动，但认为这一改动并没有达到影响病历完整性、真实性的程度，从而认为医院不构成伪造、篡改病历。

（二）对隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料之认定

除门诊病历外，其他病历资料一般由医疗机构保管，若医方隐匿或拒绝提供病历资料，将导致患方无法完成举证责任，法院也无法就医疗过错作出认定，因而这一行为本身构成证明妨碍，应直接推定医方具有过错。从本条规定看，医方在主观上必须是故意，即系争病历资料存在，却故意隐匿或拒不提供，患方应举证证明医方制作并持有了病例资料，却故意不提供，举证难度无疑较大。此外，过失是否属于本项之情形，若医方因为管理不善而将病历遗失，可否推定被告有过错？针对这一问题，最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，医方未在人民法院指定期限内提交由其保管的与纠纷有关的病历资料的，可认定其隐匿或者拒绝提供病历资料，从而推定医方有过错。可见，无论何种原因，医方只要在指定期限内没有提交由其保管的病历资料，即可认定其隐匿或者拒绝提供病历资料。

因医方拒绝提供病历资料导致司法鉴定无法完成鉴定或出具鉴定意见的，法院一般将其责任归结为医方，并进一步推定其存在过错。比如，在“余书娟案”中，患者在手术过程中经抢救无效死亡，诉讼中鉴定机构以“缺少‘手术记录’、‘麻醉记录单’，使鉴定人无法了解被鉴定人何玉莲在麻醉、手术过程中的具体表现，无法评判麻醉、手术过程对何玉莲死因的影响程度”为由退回鉴定。对此，法院认为，被告在为患者进行手术治疗时，有义务进行手术及麻醉记录，并形成书面的手术及麻醉记录单。现被告无法提供其为何玉莲进行手术治疗的手术及麻醉记录单，造成司法鉴定机构鉴定不能，该责任在于被告，且可依此推定被告在为何玉莲进行手术治疗过程中存在过错，对此过错被告应承担全部责任。⑥

（三）对伪造、篡改或者销毁病历资料之认定

伪造病历是指无中生有、虚构事实，故意制作与事实不符或根本不存在的“病历资料”，或者在已有病历资料中捏造、添加与事实不符的信息，其目的是为了规避事实、逃避责任，谋取不正当利益。篡改病历是指用作伪的手段改动已制作的病历资料，使原有的病历资料失真或使人产生误解。销毁病历是指将已有病历以物理的或化学的方法使之不复存在或者完全丧失该资料可资证明的功能。[20]对此，应由患方举证证明医方在主观上处于故意，在客观上实施了伪造、篡改或者销毁病历资料的行为。

司法实践中，该认定的难点在于如何认定存在“伪造、篡改或销毁病历”之事实。一般而言，除非伪造、篡改行为显而易见，否则应有鉴定意见予以证明。同时，在司法实践中，一般要求病历的改动应达到影响病历的真实性、完整性或实质内容之程度，以此将伪造、篡改病历区别于病历的修改或书写不规范。在医方所提供的瑕疵病历资料导致鉴定机构无法出具鉴定结论或退回鉴定的情况下，法院一般推定医方具有过错。

四、对过错推定中之因果关系的认定

《侵权责任法》第五十八条仅规定了过错的推定，但在推定医方有过错的情况下是否推定存在因果关系，理论和实务对此存在不同观点。有观点认为，法律后果仅局限于过错的推定不尽合理，应当同时就医疗损害因果关系的推定予以规定。如果医方违反了病历记载或保存义务，致使该医疗过错与患者受损之间的因果关系证明变得不能或是十分困难，应推定存在因果关系。然而，这一推定仅限于责任成立因果关系，而对于责任范围的因果关系，原则上仍应由患方负担证明责任，但法官得根据具体情形降低其证明标准。[21]

司法实践中，因果关系是否采取推定存在分歧，多数判决持肯定观点。例如，在“闫二女案”中，法院认定被告存在伪造、篡改病历的行为，从而推定其具有过错。针对因果关系问题，法院认为：“《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。据此，本案医疗行为无过错与损害后果之间无因果关系举证责任，依法应由被告承担。但被告未能向本院提交任何其医疗行为没有过错、其医疗行为与刘洪斌死亡不存在因果关系、刘洪斌系因自身原因导致死亡的相关证据，被告应承担举证不能的法律后果。综上，从侵权损害角度和举证责任而言，推定被告的医疗行为存在过错且与刘洪斌的死亡之间存在因果关系。”⑦在“于某案”中，法院的表述则更为直接：“在推定、认定被告的诊疗行为存在过错的情况下，隋某某及其子在诊疗过程中产生了人身伤害、死亡的损害后果，此时，应由被告举证证明其诊疗行为与隋某某及其子的损害后果之间没有因果关系、或者证明损害后果的具体原因是什么，如果被告不能举证证明诊疗行为与隋某某及其子的损害后果之间没有因果关系或者证明损害后果的具体原因，则应承担不利的法律后果，尤其是在法院向被告明确释明举证责任由其承担之后，被告仍拒不申请司法鉴定，应承担不利的法律后果。综上，被告的诊疗行为存在过错，被告未举证证明其过错行为、诊疗行为与原告及其子的损害后果之间没有因果关系，被告应对原告及其子的损害后果承担赔偿责任。”⑧

在推定存在因果关系的情况下，法院一般会考虑诊疗行为造成患者损害的原因力大小，从而进一步确定被告的责任范围和程度。实践中，患者的年龄、特殊体质和自身疾病等是法院考虑限制被告责任范围的因素。如在“刘友洁案”中，法院认定被告存在伪造、篡改或者销毁病历资料，从而推定其存在过错。但对于责任范围，法院认为：“本案虽然推定被告有过错，考虑到患者系高龄老人，自身患有多种基础疾病，其死亡的损害后果与其自身情况亦有一定关系，故原告要求被告对患者死亡承担全部责任的意见并不合理，本院不予支持。本院综合被告过错，患者自身身体情况，酌情判令被告承担70%的赔偿份额。”⑨本案中，法院认为患者的年龄和自身疾病是导致损害后果的原因之一，因而被告不应承担全部责任。同样，在“姚锡良案”中，法院以被告病历缺少“死亡记录”和未经尸检无法明确死因导致无法进行医疗过错鉴定为由，推定被告“在诊疗过程中存在过错，其过错对张文清的死亡起促进作用”。在推定过错和因果关系基础上，法院进一步指出：“张文清本身病情极危重，其死亡系冠状动脉粥样硬化性心脏病，非ST段抬高性心肌梗死，killipI级心房纤颤等疾病自身发展的结果，疾病本身存在较高的参与度，依法应当减轻重医附二院的赔偿责任。对于各自的责任比例，本院依法确定重医附二院承担35%的责任，原告自行承担65%的责任。”⑩

同时，也有判决完全忽视了因果关系的认定，一旦推定被告存在过错，即认定被告承担赔偿责任，如前述的“余书娟案”。笔者认为，这一做法并不可取。因果关系作为侵权责任的构成要件，决定侵权责任的成立及其责任范围，也是损害责任的重要过滤工具。然而，我国医疗损害责任构成中的因果关系形同虚设，并引发“有医疗过失必有责任”的现象。因果关系的虚化扩大了医方责任的范围，其结果是要求医方不得有任何过失，否则即便该过失与患者所遭受的损害结果无关，最终也难逃被追责的后果。[22]鉴此，即便是推定过错的情形下，也应对过错行为与损害结果之间是否存在因果关系进行认定，且患者应就此承担举证责任。只有在因医方的证明妨碍行为导致因果关系无法认定的情况下，方可采取推定的方式，否则不宜直接对因果关系进行推定。

注释

①案件参见“李廷转、童康德、童启航、童宗颜、黄家完与乐东黎族自治县第二人民医院医疗损害责任纠纷一审民事判决书”，海南省第二中级人民法院,（2016）琼97 民终1364号。

②⑦案件参见“闫二女、许小青等与朔州现代医院医疗损害责任纠纷一审民事判决书”，朔州市朔城区人民法院,（2017）晋0602民初453号。

③案件参见“梁忠丽、林景恒等与龙州县人民医院医疗损害责任纠纷二审民事判决”书，广西壮族自治区崇左市中级人民法院，（2015）崇民终字第575号。

④案件参见“黄秀丽与保亭黎族苗族自治县人民医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书”，海南省第一中级人民法院，（2017）琼96民终2268号。

⑤案件参见“兰生辉、陈嘉梅与大通回族土族自治县人民医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书”，青海省西宁市中级人民法院，(2017)青01民终1272号。

⑥案件参见“余书娟、余婉娟、余喜娟、余松林、王英辉、余炳燃、余乘龙与平顶山市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案一审民事判决书”，平顶山市卫东区人民法院，（2013）卫民初字第63号。

⑧案件参见“于某、隋某某与青岛大学医学院附属医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书”，山东省青岛市中级人民法院，（2014）青民五终字第801号。

⑨案件参见“刘友洁等与上海市徐汇区中心医院医疗损害责任纠纷一审民事判决书”，上海市徐汇区人民法院，（2013）徐民一(民)初字第5987号。

⑩案件参见“姚锡良，姚青健等与重庆医科大学附属第二医院医疗损害责任纠纷一审民事判决书”，重庆市渝中区人民法院，（2014）中区法民初字第06601号。