“两非”行为的犯罪化批判*——以全国最大的“寄血验子”案为例

胡莎

引言

“‘两非’行为”依据2016 年5 月1 日实施的《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》，就是指基于非医学需要鉴定胎儿性别的行为、以及基于非医学需要的性别选择而人工终止妊娠的行为。很明显，该定义极其宽泛，实践指导性弱，而笔者通过深入研究发现，我国事实上是旨在严厉禁止通过鉴定得知为女胎后将女胎堕掉的性别选择行为，并不是针对所有的性别选择行为。之所以严厉禁止基于歧视女性的性别选择行为，是因为现有研究表明：由少数甚至是极少数人实施的“选生”行为，是导致我国目前出生人口性别比（Sex Ratio at Birth，以下简称“SRB”）失衡的因素之一，[1]而SRB 失衡会对社会产生深远的不利影响，因而如何规制“两非”行为，一直为社会所广泛关注。一般来说，解决SRB 失衡，主要有两种途径：第一当然是减少性别选择行为，即减少“两非”行为；第二是调整生育政策。而我国早在2005年制定《刑法修正案（六）（草案）》（以下简作《草案》）时，就尝试过第一种途径，即在该《草案》中专门增设一个新罪：“对违反国家规定，对他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别人工终止妊娠后果，情节严重的，处以……”。但因该新罪条款所引起的歧见太大，在最终出台的2006年《刑法修正案（六）》中删除该规定，这就正式宣告了性别选择行为入刑失败。但此后性别选择违法行为仍在我国较为猖獗，鉴此，我国各地区各行政部门一直致力于开展严厉禁止、打击“两非”行为的专项社会治理行动，用行政手段来减少“两非”行为，取得了出生人口性别比年年下降的显著成效。[2]除此之外，如前所述，为有效解决我国目前SRB失衡问题，还采取了调整生育政策，即我国2016年出台全面二胎的生育政策，这极大地扩展了公民的生育权，公民生男意愿更容易被合法地满足，该政策必会明显降低我国SRB。[3]但2006 年至今，因我国刑法工具主义盛行，容易习惯性地忽视政府的社会专项治理行动、国家生育政策调整对解决SRB 失衡问题的科学有效性，而过度依赖刑法，即仍有大量学者主张应将“两非”行为入刑。[4]除了有学者持入刑观点之外，司法人员中更是直接将性别选择行为作为犯罪处理，例如2016 年底，浙江永嘉警方破获全国最大的“寄血验子”案①，各大主流媒体竞相报道该案，因而当事人所涉嫌罪名当然不可能是“非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠罪”，而是非法行医罪，其依据是2012 年11 月9 日《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第九十二条第五项和第六项，即“非医学需要鉴定胎儿性别三人次以上，并导致引产”“因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚，又实施该行为”的，可以解释成符合非法行医罪。[5]很明显，浙江省高院出台的该意见违反《立法法》规定，其越权制定具有司法解释性质的法律文件，故该意见中的相关条款应该无效。另外，对于该案涉案当事人被判处成立非法行医罪，还会令人不禁发出一声叹息：难道非法行医罪和非法经营罪、寻衅滋事罪“命运”相似，也沦落为“口袋罪”？因为既然立法者早在2006 年制定《刑法修正案》（六）时，已明确表示“两非”行为不应入刑，为何如今还是作为犯罪处理？原因之一应该是司法机关为了对“两非”行为人施以刑事制裁而选用非法行医罪，这是先入罪后查找罪名的入罪思维作祟。

笔者借助于犯罪化理论，通过分析“两非”行为本质，主要解决两个问题：在“寄血验子”案及相关的“两非”行为案例中，到底是将何种行为入刑？如果要入刑的话，是要入谁的刑？下文尝试将回答这两个问题，并着力阐述如下主张：只有基于性别歧视而将鉴定得知的女胎堕掉的性别选择，才有入刑可能性，但基于犯罪化理论，目前我国不应将其入刑。具体来说，无论是鉴定胎儿性别、基于是女胎而堕胎的胎儿家长，还是具有医师执业资格的医生、中介公司及其职工，皆不得以非法行医罪论处；当然，在“两非”行为中，有时确实会涉及到非法经营罪、非法进行节育手术罪、非法行医罪等等，那还是应按这些罪名对相关行为人施加惩罚。只有这样，才能真正地恪守罪刑法定原则，即法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，司法机关不能忤逆立法而行。

一、只有基于性别歧视而将鉴定得知的女胎堕掉有可能被犯罪化

众所周知，我国男女性别比例偏高一直是一个历史长期的社会现象，其根本原因也是生育性别选择；其方法则各异，例如有祈求法、配物法、房中术、服药法、饮食法、溺死女婴法等等。虽然前几种方法并无扎实的证据证明其有效性，但古人所创造的这些性别选择方法，在如今旧思想残留严重的人群中仍大有市场；而最后一种溺死女婴法，则因涉及到人命，历来官方自然会动用严刑峻法予以严厉打击，但是因严禁本身也会影响社会安定，对生育家庭徒滋扰累，致官方往往出力不讨好，于是严行禁革，只不过是虚应故事，而众多性别选择者继续巧遁于法外。[6]这不禁让我们思考，如果要将性别选择行为入刑，那么到底可以将何种性别选择行为入刑？笔者通过归纳，大致有如下几种性别选择行为：

（一）基于医学需要的合法性别选择行为

现代以来，全球范围内一直存在着合法的性别选择，其中主要是基于医学需要的堕胎，比如为了预防与性别密切相关的、确定无疑的家族遗传疾病，而通过堕胎选择胎儿性别，以此实现优生优育，例如只有男性患病、女性不患病的肌营养不良症（Muscular Dystrophy）。[7]显然，这种基于医学需要的生育性别选择行为，在我国应支持和鼓励，并受法律保护。②

（二）基于保持家庭性别平衡的选择性别行为

现代家庭渴望儿女双全，这使得众多家庭在一胎已经生育一个男孩后，但还想要一个女孩，以实现家庭子女性别平衡，故对二胎的男孩予以堕掉以求腾出名额生育女孩。由于这种行为实际上为我国男女性别比例失衡问题之解决有贡献，遂可以被公众接受；[8]而如果家庭里第一胎是女儿，为了“儿女双全”怀二胎也实施了“两非”行为，也可以被公众接受，因为这是属于家庭隐私行为。

（三）基于风俗偏爱女孩的选择性别行为

我国有些地区偏好女孩[9]，认为女孩更顾家、孝顺、勤快、乖巧等等，从而会实施“两非”行为。这种行为也有利于我国SRB 恢复到正常范围，也可为公众接受；另外，社会之所以容忍这种行为存在，也是能理解普通公民的人性需求，对普通公民予以人性关怀，体现刑法谦抑主义中的宽容性。

（四）基于个人价值取向或当地风俗偏爱男孩而选择性别

我国准父母或长辈明显更喜欢男孩，例如对男婴有更明显的喜好感觉，因为他们希望自己的后代勇敢、坚毅、不被人欺负、胸襟广阔、善于自我保护等等，而男孩子更容易有这些特质，故为此而实施“两非”行为的性别选择行为。虽然，这种生育性别选择行为可能涉及社会价值，但这并未就女孩的社会价值予以贬低或否定，故仍是私人领域的个人喜好或偏爱而已，且也仅局限于零散的某些家庭或地区，根据我国现有社会道德伦理，也可让民众接受。

（五）鉴定得知胎儿为女孩后基于性别歧视堕胎的选择性别

我国有些落后地区，父母或长辈基于根深蒂固的“重男轻女”“养儿防老”“延续香火”等充满性别歧视的陈旧观念以及男女社会价值偏见，误以为只要是女性，其在体能上、工作能力、赚钱能力、个体独立性、社会地位等等皆不如男性，男性才是社会优势性别，因而选择性别，这种“男孩偏好”显然与我国社会主义核心价值观不符，明显违反平等原则，即每个个体都有同等的内在价值，而且违反了自然规律，即女性在生物学上并不比男性低劣[10]。也正是这类生育性别选择，在现代发达、便利、成功率高的医疗科技助力下，变得唾手可得[11]；而当这种行为在我国日益猖獗、以致男女性别比例严重失衡到令人感到绝望时，将这种行为作为犯罪处理，就不失为一种可被大众所理解和容许的行为。因为如果把这种基于男女性别歧视而将女胎堕胎的行为作为犯罪处理，其道德基础主要是该行为违背性别平等观念，违背人类自身的可持续发展观，违背代际公平原则；而且不可否认的是，将此种行为作为犯罪处理，对于根除重男轻女、传宗接代等陈旧思想、改变基于性别歧视得知胎儿是女性后而堕胎的社会陋习有一定程度的作用[12]。如果只是“鉴定胎儿性别行为”，由于“鉴定胎儿性别”与“堕胎”是相互分割、界限明晰的两种完全不同的行为，后续行为人是否会实施堕胎、以及基于何种原因堕胎，皆不得知[13]，即并不是所有鉴定胎儿性别会引起堕胎，或堕胎是因为鉴定了胎儿性别，因此，不应在刑法上将堕胎所招致的后果完全归咎于鉴定胎儿性别的行为，而应归咎于堕胎。

二、将“两非”行为予以犯罪化所面临的缺点与不足

（一）将“两非”行为立法犯罪化与司法犯罪化的显著缺点

1.在我国将“两非”行为立法犯罪化有一个致命缺陷。

假如将“两非”行为予以立法犯罪化，则会与我国贯彻计划生育进行合法节育的政策理念出现逻辑冲突。因为根据我国提倡每对夫妻生育两个子女的计划生育政策，如果意外怀上第三胎，则应该实施“避孕节育手术”终止人工妊娠，那么很明显，这种堕胎行为的动机，是基于遵守2015 年12 月27 日修正的《人口与计划生育法》，而非医学需要，因此也会被囊括在犯罪圈内，这明显出现了一种逻辑冲突：公民必须实施计划生育，但实施计划生育却可能构成犯罪。

2.“两非”行为被犯罪化后将成为一种思想犯。

之所以将“两非”行为作为犯罪处理，是因为行为的动机或潜在的理由是性别歧视，即这种动机直接可以使行为人被归入应遭受惩罚的犯罪领域，这种动机实际上是具有关键性、充分性、完整性的犯罪化的正当根据！如果不存在这种动机，行为人则不构成犯罪。[14]具体来说，回望《草案》的规定，只有基于非医学需要选择胎儿性别才构成犯罪，而基于医学需要的，则不构成犯罪；这说明，“两非”行为被犯罪化后，此种鉴定胎儿是女胎而堕掉的行为，是基于行为人的思想或想法来决定是否犯罪，公民在医院里就可轻而易举地规避这种规制思想的刑法规范，即只要不要说自己是不想要生女孩，即可免遭刑法不测，当然也可随便编造一个理由，可以具体是乱伦、强奸、通奸、未成年、严重高龄怀孕以及已经生了2个而不能再生、没钱养和育龄夫妇未做好避孕措施而非意愿妊娠等等，这些理由皆为基于非医学需要的“两非”行为，曾经属于《草案》中的犯罪行为，但现今如前文所述，这类理由在我国是可以被公众接受的；或是干脆就沉默，因为堕胎就诊者对堕胎无告知义务。

3.将“两非”行为予以司法犯罪化违背罪刑法定原则。

目前因为刑法未明文规定“两非”行为是犯罪，却只有将“两非行为”作为犯罪处理，违反刑法的基本原则——罪刑法定原则。展开来说，我国所采用的是统一刑法典的立法模式，只有刑法典中所明文规定的行为才能被认定为犯罪；刑法典是判断我国刑法是否将某种行为认定为犯罪的唯一根据，如果司法机关擅自将“两非”行为犯罪化，则是通过僭越立法权而使刑法空泛化、同时还充满不确定性，这明显违反罪刑法定原则。[15]

4.将“两非”行为作为犯罪论处会导致富人可合法规避而穷人却只有受刑的恶果。

事实上，拥有男性后代的生育性别偏好之满足，存在着各种孕前和孕中的技术和科技途径。例如，现如今已有分离X、Y染色体技术及植入前遗传学诊断技术，该技术可使母体直接怀上男性胎儿。当然，这项技术的费用高昂[16]，而对富人来说，这不是障碍，因此富人可提前在受精卵阶段选择胎儿的性别，后续根本无须终止妊娠，因而富人与相关刑法是绝缘的；但是穷人由于知识匮乏、财力有限，只能在受精卵已经成长为胎儿后，再去鉴定胎儿性别，若发现是女胎后再通过人工终止妊娠，那就“正中刑法下怀”。当然无论富人、穷人，为了满足男孩偏好，会在孕前采取各种可以怀上男胎的医学、风俗、生活、饮食、性交等方式以便孕妇能怀上男胎，这是对刑事风险的合理规避，与刑法无涉。毕竟不可否认的是，男孩偏好是一种具有悠久历史的自然情感，用刑法这种极端暴力强制逆转这种偏好，容易导致刑法丧失公众认同感，并催生立法变得缺乏权威性、司法变得缺乏公信力、民众目无法纪的社会乱象。[17]

（二）通过刑法保持出生人口男女性别比均衡注定是“缘木求鱼”

1.刑法对我国出生人口性别比失衡问题“爱莫能助”。

“两非”行政禁止规范所规制的危害行为，主要是鉴定得知胎儿为女胎后将女胎堕掉。这种性别选择行为并不是一个新鲜的话题，更不是一个仅局限于中华文化圈的文化陋习，而是人类所具有的一种普遍性的古代文化；[18]而现代社会，在愈加发达的医疗科技之强大助力下，选择后代性别为男性，越发变得简单、方便、快捷和便宜。之所以有人主张应将这种行为作为犯罪处理，是因为正如污染环境行为最终演变为犯罪一样，选择后代性别为男性的行为，在经过不特定或多数妇女累积连续将女胎堕掉后，会直接导致我国SRB越发偏离正常值。笔者认同这种说法，但需要补充的是：首先，国外有学者认为，我国出生人口男女性别比严重失衡问题，其主要原因之一是我国贯彻计划生育政策而导致的低生育水平，另外男女平等国策贯彻不力也其原因之一[19]。因而，如果以刑法惩罚“两非”行为的实施者，那么这些实施者是为我国贯彻出现纰漏而致低生育状况与男女平等政策不力“背了黑锅”；其次，预防出生人口男女性别比严重失衡的各种发散式的严重危害后果，并未被囊括在现有刑法的规范保护目的之内，司法机关不能以该行为具有社会危害性而直接将“两非”行为“生拉硬拽”到犯罪中，“这不是刑法对行政违法行为的严重危害‘袖手旁观’，而是受制于罪刑法定原则，同时彰显了刑法判断应有的独立性”。[20]

2.希冀用刑法解决我国出生人口性别比失衡问题如“隔靴搔痒”。

还是有学者依据上述常年累积的蝴蝶效应原理，主张应在我国刑法中增设“破坏人口与计划生育管理秩序罪”，希冀以此犯罪化的规制，以恢复出生人工性别结构均衡。[21]还有学者认为，我国打击、遏制“两非”行为的非刑法手段、特别是严厉的行政处罚，力度不够，无法有效震慑行为人不实施此种行为，以致该违法行为仍屡禁不止；而刑法作为最严厉的强制手段，则可有效控制行为人不实施此种行为。同时，还有观点直接否定刑法应保持谦抑的刑法基本理念，认为刑法谦抑性只是在刑法中具有道德伦理性，只是在刑法上是一个道德性质的标语或准则；如果立法或司法活动违背谦抑性，则这种活动只在刑法上是不道德的。但对于不懂刑法内在道德限制哲理的普通大众，只会按照社会大众的日常普通道德准则，而不是按照刑法自身的道德准则来评价立法入刑或司法入罪活动，因而断言：在将某种行为应否予以犯罪化的思考中，要求刑法保持谦抑，并不具有充分说服力，对司法实践也起不到指导效果，刑法的谦抑原则只具有宣誓、口号、象征性效果。但是，很明显，有学者不惜突破刑法应保持谦抑的刑法基本理念而过度迷恋刑法的威慑力[22]，比较合理的解释是这类主张者深刻地懂得刑法的强大威慑力，完全知晓刑法对个体生命及生活那股强大的摧毁力，因此对那股强大力量能有效恐吓、威胁违法乱纪的人深信不疑。但是实际上，日常生活中的个体，大部分是法盲，对刑法存在的意义是限制国家权力、保障公民人权更是无从得知，而且也不关心我国现有公共政策的研究成果，即约束型的刑事政策对生育性别选择行为有一定影响，但效果相当有限，[23]而国外的相关研究更是直接表明：事实上刑法不可能对“两非”行为起到预防、减少或制止的作用[24]。因为一个社会男女性别比例失调问题，除了是公民重男轻女、性别歧视的生育观念作祟外，还是由一个国家限制公民生育个数的社会政策所决定的，如果避开计划生育政策而以刑法的角度来矫正公民生育观念，威慑公民，这只是对我国人口性别比例失衡问题的解决隔靴搔痒。[25]

3.非刑罚手段对我国出生人口性别比失衡问题之解决才是“对症下药”。

即使是支持将“两非”行为入刑的学者，也深刻地明白，以刑法规制该行为只是权宜之计，而非长久之计。[26]而众多反对把“两非”行为入刑的学者，切实提出了众多长久之计[27]，具体操作性极强、适用性强[28]，对“两非”违法行为的遏制、减少，确实效果明显。例如建国以来，我国男孩偏好，通过一系列的社会保障制度，得到了重大根本的转变，很多现代家庭都持“生男生女都一样”的男女平等理念。[29]另外，持续进步的医疗科技也会直接减少性别选择行为的，例如终止妊娠医疗技术的发展，使得堕胎比以前容易得多，这直接导致杀女婴的犯罪不似以前那样普遍[30]。最后，女性拥有赚钱养家的能力和机会，医生对患者予以善意开导或提供咨询，这可能是最有效的办法。[31]

三、不应将由准父母或长辈实施的“两非”行为作为犯罪论处

（一）从社会危害性角度阐述的各种论点会引发论证僵局

有学者以性别选择鉴定胎儿性别、人工终止妊娠会产生严重的社会危害性，主张对此种行为应予以刑法规制，并列出大量不利后果的客观事实，例如此种行为会产生男性婚配困难问题、大龄单身问题、夫妻对于堕胎与否产生分歧而引发家庭内部矛盾、女性就业空间和机会将来受到剩出男性的挤压，进一步引发新的犯罪，提升犯罪率，例如性犯罪、拐卖妇女、儿童、收买被拐卖的妇女、儿童罪、暴力干涉他人婚姻自由、已结婚为借口的诈骗等等，甚至还会影响国家安全。[32]但明显，这些主张有凭主观经验臆想推测的重大嫌疑，缺乏必要的多学科理论根据，同时还将或然因果关系和必然因果关系相混淆，认为“两非”行为必然会导致后续危害后果，但其实只是可能会导致后续危害后果，而且这是将诱因、次要原因和间接引发因素引发的不确定结果错误地认定为满足刑法中的因果关系，显然是不当的，上述论证因而不足以为信。[33]另外，我们同样也可以主观经验臆想错误地推测出：假如刑法全面禁绝非法鉴定胎儿性别及以此为基础的堕胎性别选择行为，那么在我国目前二胎政策的情况下，一些父母或长辈为达到生育男婴的目的，必定为出现三胎及以上的超生，也会诱发故意杀人（杀死女婴）、拐卖儿童（拐卖男婴）、遗弃（女婴）等严重的犯罪行为，[34]而为了预防、减少这些具有严重社会危害性的行为，我们也可据此想当然地得出结论：不应用刑法规制此种性别选择行为。由此可见，按照主观经验臆想推测的分析思路，从社会危害性角度分析“两非”行为犯罪化与否的问题，会出现正说反说皆有理的论证僵局，这对违法的性别选择行为导致SRB 失衡问题之解决，毫无助益，应果断摒弃。

（二）伤害原则可为我们的论证提供坚实的刑法道德哲学基础

一般来说，英、法刑法中的伤害原则（Harm Principle）规定，只要没有侵犯到他人的利益，个体有权利实施自己喜欢从事的行为。这一原则在众多的犯罪化理论中，占据决定性的统治地位。而以该原则指导将实施“两非”行为的胎儿父母或长辈入刑问题，我们可以明确的结论：经过孕妇同意，胎儿父母或长辈找人鉴定胎儿性别，不应构成犯罪，如果鉴定后得知胎儿性别为女胎后找人终止妊娠，也不应该构成犯罪，因为准父母或长辈实施“两非”行为并未伤害他人。

准父母或长辈对孕妇腹中胎儿性别，会是一种天然的强烈好奇心，但由于知晓“两非”行为是违法行为，因而也会通过其他隐晦秘密方式满足此种好奇心，这并未伤害到任何人。而且在现代社会，无论是已婚女性还是未婚女性，堕胎是其可自由实施的私生活秘密，且为个人隐私，纯属个人私事，本身妇女有权通过利用生育自主权，决定自己的生命历程，掌握自己的人生命运，更好地实现更高层次的自身社会价值，这也并未伤害到任何人。而且实际上妇女堕胎的理由有很多种，但妇女也无须向他人说明堕胎的理由或基于何种需要而堕胎，这属于妇女的自治范围，国家不仅不介入，而且为贯彻计划生育政策而支持鼓励。但还是有学者认为堕胎严重损害妇女身心健康[35]，据此应对“两非”行为予以干预。但事实上，在妇女看来，生女孩而未生男孩将会是家庭无止境的争吵源、生女孩让其精神上抑郁痛苦不堪、家庭中子女的性别平衡让其称为终身遗憾等等，这都会严重影响家庭幸福和婚姻稳定。因此，堕胎对一些妇女来说，是其享有、利用现代医疗技术维系现有的家庭生活、保持现有的康乐福祉以及恢复自身身心健康的正当行为，并未真正损害妇女身心健康，这是堕胎手术会对妇女会留下心理阴影或体质变弱。而且笔者认为，如果将该行为予以犯罪化，会公开给准父母或长辈贴上性别选择堕胎的标签，这导致该妇女的人身权利、自由名誉、人性尊严遭受极大的损失，即刑法的介入带给妇女的伤害更大，这完全违背了此种观点所主张的维护妇女人身利益的初衷。当然，如果堕胎行为确实导致孕妇死亡或严重损害孕妇身体时，完全可通过现有《刑法典》中过失致人死亡罪或医疗事故罪的相关规定来维护该孕妇的人身利益。而如果妇女自己不愿意流产，家人或一些执行计划生育的工作人员强迫其堕胎，我国刑法并未将这种行为作为犯罪处理，但从法益保护目的理论出发，这种行为才会真正、直接的损害妇女的身心健康，但刑法学界却囿于部分是因为涉及到贯彻计划生育国策的敏感话题，因而讨论不多。

四、对涉“两非”行为的医务人员及中介入罪的具体审视

（一）对涉“两非”行为的人员不应成立非法行医罪

目前学界及司法界一般主张以非法行医罪惩治涉“两非”行为的各方人员，包括中介公司及其人员、非医务人员、退休医务人员，例如全国最大的“寄血验子”案和曾文质、杨宝钗案③，被告人被判处非法行医罪。但是，以非法行医罪惩治“两非”行为，存在如下问题：立案门槛高、处罚力度小、定罪标准模糊不清、法律适用牵强等等。[36]例如其中法律适用牵强体现在对“行医”的解释上。一般来说“行医”是指通过各种检查，使用药物、器械等手术，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动④。但非法鉴定胎儿与“从事医疗活动”不具有同质性，该行为是为他人终止妊娠提供“内幕消息”，不具有医疗目的，并非行医行为。[37]如果非要将非医务人员采集孕妇静脉血非法鉴定胎儿性别的行为解释为医疗活动，将怀孕视为一种疾病，这明显是牵强附会。除此之外，以非法行医罪规制“非法鉴定胎儿性别行为”，明显与“非法行医”的规范保护目的不符，因为非法行医罪规定在我国现行《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪第五节危害公共安全罪中，其保护的是集体法益，即“国家对医务工作的管理秩序”，[38]而“集体法益是以人的利益为基础和目标”[39]，因而非法行医行为的基础和目标，是该行为会直接伤害他人的生命健康、身体完整性或人身安全，但是鉴定胎儿性别对孕妇自身并无直接伤害性。因此根据罪刑法定原则，涉“两非”行为的人员不应成立非法行医罪。

（二）惩治涉“两非”行为之刑法的相关内容存在明显问题

我国非法进行节育手术罪的主体，限于未取得医生执业资格的人。如果具有医生执业资格的人实施“两非”行为，则只有在造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的情况下，才能使行为人遭受其应得的刑罚，如果并未造成该后果，则不构成犯罪，这在用刑法打击“两非”行为时，属于明显的刑法漏洞。[40]另外根据2008 年6 月25 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十八条规定：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行……终止妊娠手术……涉嫌下列情形之一的：……（四）非法进行选择性别的终止妊娠手术的，成立非法进行节育手术罪。”很明显，该规定直接无视我国立法机关在2006 年《刑法修正案》（六）中对于“两非”行为犯罪化与否之争的结论，2008年径行将“两非”行为中的“非法进行选择性别的终止妊娠手术”解释为构成非法进行节育手术罪，公然僭越立法权，这不符合全面依法治国的基本理念，我国立法机关或最高司法机关应该宣告该解释无效。

惩治涉“两非”行为之刑法的相关内容，除了非法进行节育手术罪外，还可能涉嫌成立我国《刑法》第三百三十四条规定的非法采集、供应血液罪，例如全国最大的“寄血验子”案中，中介采集孕妇血液，可能涉嫌成立非法采集血液罪，但是成立该罪要求“足以危害人体健康”，但采集孕妇血液并不符合该要件。

（三）专门的中介公司涉嫌非法经营罪

由专人上门或选取隐蔽地方为内地孕妇抽取静脉血样，送往境外进行胎儿性别鉴定，这在我国早已形成非法牟利的地下产业链。为有效打击该地下产业链，2015年1月21日，我国出台《国家卫生和计划生育委员会等十四部门关于加强打击防控采血鉴定胎儿性别行为的通知》，明文禁止采血用于非医学需要的胎儿性别鉴定；禁止其他任何机构、人员采血用于胎儿性别鉴定；禁止私自携带、邮寄、运输血样处境，而且规定“公安部门……对有关部门移送的‘两非’违法犯罪线索，逐一组织核查，涉嫌构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，如果非法创办专门的公司、企业，以该公司、企业的名义专门提供“寄血验子”服务，违反上述国家规定，严重扰乱市场秩序，则可能涉嫌成立非法经营罪。但由“投机倒把罪”演变而来的非法经营罪，一直饱受“口袋罪”的指责，而且也无相关司法解释将“两非”行为以非法经营罪规制，因而司法机关在依凭“量刑反制定罪”原理找罪名时，难以考虑到该罪。与此相反，司法机关选择的罪名是非法行医罪，因为鉴定胎儿性别确实只有在医院、或通过医务人员或借助医疗设备仪器才能实施[41]。但是，中介机构采血的行为，能解释成为“行医”吗？笔者认为答应为否，因为该条文规定如果非法行医行为“严重损害就诊人身体健康的”，法定刑升格到第二档，如果“造成就诊人死亡的”，法定刑则会升格到第三档，即最高档，据此，我可得出一个当然解释的结论，即非法行医行为之所以被评价为犯罪，是因为“行医”会对公民人身生命健康造成较严重的损害。而中介机构“体检般”的采集几小管血液，并不会对公民人身生命健康造成较严重的损害，如果执意认为中介机构在孕妇同意的情形下，为孕妇采血会对其人身生命健康造成较严重的损害，那国家所提倡的公民自愿献血项目必定寸步难行，因为广大献血者惧于被人采血会严重危害身体健康。

五、结论

应将打击、治理、遏制“两非”行为的任务交给行政执法部门处理，其效率会更高、主动性更强，也更有利于落实2015年1月21日出台的《国家卫生和计划生育委员会等十四部门关于加强打击防控采血鉴定胎儿性别行为的通知》所规定的相关行政执法机关的社会管理主体的责任，还更有利于发挥行政执法机关在管理社会、经济秩序中的重要作用，这是我国成功解决省内SRB失衡问题的部分省份之成功经验。当然，如果非要动用刑法遏制“两非”行为，本文建议制定司法解释：违反国家规定，非基于医学需要的鉴定胎儿性别，非基于医学需要的选择性别人工终止妊娠，扰乱市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四款的规定，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚”。这是目前最现实、成本最小、较合理、最便利执行的刑法应对之道，但这种做法注定要承受无尽的“口袋罪”质疑；另外，如果执意要增设新的罪名，也可以考虑效仿组织传销活动罪、组织出卖人体器官罪、组织卖淫罪、介绍卖淫罪、非法组织卖血罪等等，将组织“两非”行为予以犯罪化⑤，因为这种立法模式在我国相对成熟，可以考虑采纳此种模式。但如果建议直接将“两非”行为设立为单独的罪名，笔者难以苟同，因为专门设立新罪并不具有充分必要性。

注释

①应“客户”鉴定胎儿性别的请求，行为人上门抽取内地怀孕7周到8周的孕妇的血液后，寄往深圳相关公司，该公司随后将血液寄往香港、或携带孕妇血样至香港，香港医疗机构检测出该内地孕妇所怀胎儿的性别后，行为人随即告诉孕妇结果，孕妇会基于该性别鉴定结果决定是否将堕胎。

②2017 年11 月4 日修正的《中华人民共和国母婴保健法》第十八条规定：经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。

③曾文质、杨宝钗是夫妻，分别为退休的医生与护士，二人在未取得卫生行政主管部门核发的《医疗机构许可证》，擅自在家中开展行医诊疗活动，并利用自购的两台B超声波诊断仪为怀孕妇女鉴定胎儿性别，鉴定后堕胎24例，法院以非法行医罪，分别判处两名被告人两年和判一缓一。

④2016年12月16日《关于修改<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》第六条；1994年9 月1 日发布、现行有效的《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条。

⑤2016 年5 月1 日《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》第二十三条，介绍、组织孕妇实施非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别人工终止妊娠的，由县级以上卫生计生行政部门责令改正，给予警告；情节严重的，没收违法所得，并处5000元以上3万元以下罚款。