美国医疗《道歉法》及其启示*

于平平 刘汉强 杨尚琳 王萍

很多国家在对医疗纠纷化解机制的不懈探索中日渐发现，“道歉”在促进医患真诚沟通、增强互信及预防医患矛盾升级等方面效果显著。早在1986年，美国马萨诸塞州便率先以立法的形式为赔礼道歉设立“安全港”，用以在民事诉讼领域排除歉意表达作为“自认其过”的证据效力。截至目前，全世界已有56个国家及地区颁布实施了道歉法案[1]。仅美国就已有36 个州陆续出台道歉证据豁免法案。加拿大于2006 年出台的《不列颠哥伦比亚省道歉法案》亦涉及歉意表达在诉讼中不得作为证据使用；截至2013 年，加拿大共有8 个省份及1 个地区相继出台“道歉法”。澳大利亚所属的6 个州及2 个领地现也已通过“道歉法”[2]。此外，我国香港及台湾地区亦致力于推进医疗纠纷道歉制度的立法进程，其中香港《道歉条例草案》已于2017 年7 月经立法会审议通过。简言之，以立法的形式消除或降低致歉与责任承担二者间由于必然关联，进而有效化解纷争已是大趋势。美国是率先提出“医疗道歉”理念并通过道歉法案的国家，且其相关研究亦较为深入。本文拟借他山之石，通过介绍美国医疗道歉法的核心内容即道歉的形式、时限及主体等规定，来促进我国医疗纷争多元化解机制的不断发展。

一、美国医疗纠纷《道歉法》立法背景

（一）传统医疗侵权责任体系弊端显露

20世纪80年代初，美国医疗纷争数量开始呈现高速增长趋势，与之相伴的是医疗损害赔偿金额有增无已。作为传统的医疗纠纷化解渠道——美国医疗侵权责任体系，一直试图通过一般性遏制、制裁或赔偿等方式，来变相督促医务人员审慎地开展诊疗活动以降低医疗风险并减少医疗差错。然而，在临床及司法实践中，这种以过失为基础，以惩罚性、对抗性为特征的侵权责任体系弊端日益显露：一方面，在治疗过程中，医方为降低诊疗风险进而减少纷争，通常采用防御性诊疗行为。研究显示，医疗侵权责任体系即诉讼的经济成本十分巨大。据美国卫生与公众服务部统计，全美医疗事故诉讼的年均经济成本在760 亿至1260 亿美元之间。此外，防御性医疗所导致的间接经济成本在830亿到1510亿美元之间[3]。另一方面，在医疗纷争发生后，传统的医疗侵权责任系统将医方关注焦点大多聚集在如何避免责任上，这无疑会诱导医生出于自我保护之目的而排斥甚至拒绝将对己不利的信息予以披露。这恰与患方要求公开不良医疗信息的呼声背道而驰，致医患矛盾愈演愈烈。

（二）患者安全与信息披露运动的开展

“医疗道歉”理念源于美国患者安全与信息披露运动。1987 年，美国肯塔基州莱克星顿市荣民医院开创性地制定了“医疗信息披露”计划，其中就提出了专门的慰藉患者情感的方式——道歉。1995 年，美国退伍军人事务部出台强制性规定，要求所属医疗机构在不良事件发生后应及时、主动地向患者及其家属告知事故原因及采取的补救措施。随后，田纳西州退伍军人医学中心便制定了以调查、协商道歉、赔偿为流程的纠纷解决方案。1999年，由美国国家医学研究院公布的《孰能无过：构建更安全的医疗体系》报告指出，现代临床实践中不良医疗事件的发生，更多的是复杂医疗系统中某一环节出错即系统失灵的结果，而非全部因医生或护士个人主观过错导致，因此找出那些可能出错的环节与情景以有效收集医疗过失信息[4]，同时向患者充分解释告知事故原因并诚挚表达歉意以求谅解更为重要。然而，实践中医方仍担心其道歉会成为诉讼中“自认其过”的证据。在此背景下，美国各州陆续制定医疗纠纷《道歉法》以明确排除歉意表达被作为其“自以其过”的证据效力。由此，美国医疗纠纷道歉制度便日渐成熟。

二、美国《道歉法》之立法与内容概要

（一）立法概况

1986 年，美国马萨诸塞州第一个通过道歉法案。该法案规定“行为人就受害人及其家属遭受的伤害或痛苦，向其表达同情、关心或慰问的言行不得被当做‘自认其过’的证据”。例如类似于“I am sorry this happened to you”的声明是受法律保护的。该法案对包括医疗损害在内的所有基于意外事故而引发的道歉行为提供保护。受马萨诸塞州影响，自1999年起，德克萨斯州、加利福尼亚州及佛罗里达州亦相继出台其各州的道歉法案，其立法保护的内容仍限于同情或遗憾的表达，而“承认过错”之表述被排除在外，即后者仍可适用一般的证据法则，如“I am sorry I did this to you”则不受保护[5]。2003 年，科罗拉多州开创性地将慰问、遗憾及承认错误的歉意表达规定在法案中，并提供完全的证据豁免保护。这一关键性的立法，彻底消除了医护人员因“道歉”而产生的“自认其过”及“担责”等顾虑。截至目前，美国已有36 个州出台了道歉被作为“自认其过”的证据的豁免法案；其中，单纯为医疗事故中医方道歉行为提供“避风港”的有30 个州，其余6 个州即马萨诸塞州、田纳西州、加利福尼亚州、德克萨斯州、佛罗里达州以及哥伦比亚特区的道歉法案，则对任何意外事件中致害人的歉意表达提供保护。美国各州道歉法虽有相似之处，但其在具体内容如道歉方式、时限、对象等方面仍存差异。

（二）道歉法的分类

按道歉的内容，道歉法可区分为部分道歉法与完全道歉法。前者所保护的内容仅包含同情、遗憾或慰问等言行。对部分道歉提供被作为“自以为过”的证据豁免庇护的州，以加利福尼亚为典型代表。该州法案规定：“相关主体对因意外而伤亡的受害方所承受的苦楚，向受害方所作的任何表达同情（Sympathy）或一般性致意（General Sense of Benevolence）的声明（Statement）、书面陈述（Writing）及动作（Gesture）在诉讼中均不得作为证据使用。”后者除部分道歉所保护的内容外，对“承认过错”的言行亦提供证据豁免之保护。科罗拉多州所采用的即为完全道歉立法模式，该州道歉法案规定：“医疗机构及其工作人员就医疗意外事件向患者及其家属、代理人以及其他因此遭受不利的主体所作的任何以过错承认、道歉为内容的声明、书面陈述抑或行为均不得作为医方‘自认其过’或对其不利的证据。”[6]

（三）道歉法的主要内容

1.道歉的形式与时限。

从美国各州道歉法的形式来看，道歉不仅可以口头及书面的形式表达亦可通过送鲜花、卡片等行为以示致歉；除仅为口头道歉提供证据豁免保护的佛蒙特州外，美国其他州对道歉的具体形式均无特别限制。对于道歉的时间，大部分州的道歉法案没有明确的条款予以规定；少数州如佛蒙特州及哥伦比亚特区，其道歉法案则规定。医疗机构及其工作人员需在知道或应当知道医疗错误发生后30 天内作出道歉，否则法律将不予保护；伊利诺州更是将歉意表达的时间严格限制在医疗服务提供者获悉不良事件发生后的72小时内[7]；此外，南卡罗来纳州法案规定，只有在开会商讨不良事件后果时作出的道歉，才具备证据排除效力。

2.道歉的主体、对象及适用程序。

关于致歉主体，美国路易斯安那州及北卡罗来纳州要求致歉方必须是医护工作者本人；其他多数州则指出，致歉者既可以是医疗机构及其工作人员也可是其代理人；俄勒冈州在此基础上规定致歉者及其代理人均应具备“执业医师”资格；新罕布什尔州法案对致歉主体全然未予规定也即一切人员所作的歉意表达均受法律保护[8]。

美国制定道歉法案的多数州规定，受法律保护的致歉对象需为病患本人或其家属，其中家属又包含配偶、血亲及拟制血亲。另有部分州将接受道歉的对象扩展至与受害人存在家庭形式关系的第三人，如科罗拉多州。伊利诺州、康乃狄克州、路易斯安那州、乔治亚州及缅因州的道歉法案则规定，除患者本人及其家属外，患者的代理人及有医疗决定权限的主体亦可作为有效的道歉接受者，如患者之监护人、律师等；爱德荷州、德拉瓦州与蒙大拿州更是将道歉接受者扩展至患者家庭的所有朋友；佛蒙特州、马里兰州、夏威夷州和奥瑞冈州对致歉对象全然未作规定，这意味着接受道歉的是任何人。

此外，关于道歉法的适用程序，科罗拉多州、爱德荷州、亚利桑那州、蒙大拿州及康乃狄克州法案规定，道歉证据豁免效力除可适用于诉讼程序外还及于仲裁和调解程序；佛蒙特州、路易斯安那州、北达科他州和维吉尼亚州更将其扩展至医师惩戒等行政程序[9]。

三、美国医疗道歉制度的意义及其对中国的启示

（一）美国医疗纠纷道歉制度的积极意义

着眼于不良信息披露、医患真诚沟通，并在不同程度上豁免医疗道歉证据效力的美国医疗纠纷道歉法，在慰藉病人情绪、破解当事双方信息不对称难题及提升医疗服务质量等方面意义重大。

“道歉”对于经历不良医疗事件的医患双方均具有心理补偿功能。就遭受医疗事故损害的患者及其家属而言，赔礼道歉意味着医方对自身过错的充分认识以及对出于自身原因引发患者权利损害事实的承认，而拒不道歉则代表医方对上述事实的否认或对患者痛苦处境的漠视。为此，不良事件发生后，医方及时、主动的歉意表达能够在较大程度上帮助其获得患方谅解进而有效地慰藉患者情感并抚平其心理创伤[10]。对医疗服务提供者来说，保障患者的生命与健康是其神圣使命，没有人希望医疗事故发生，但医疗差错总归无法完全避免。当不良事件发生后，医方亟需为自身的过错就患者及其家属遭受的伤害及痛苦而引发的负罪感寻求一个合理的释放渠道，而对于医方的开诚布公和真诚悔过，多数患者都能给予不同程度的谅解或宽恕，这对医方负罪感的减轻或消除有着积极作用。概言之，道歉发挥着协调医患双方心理感受，缓和彼此矛盾，构建更加坦诚互信的医患关系的作用。

医学的高度专业性使医疗信息处于非对称状态，患方对医疗信息的掌握大多依赖于医方的主动告知或披露。在此情况下，美国医疗纠纷道歉法案排除了医方道歉被作为“自认其过”的证据效力，这极大地消减了医方对于向患者披露不良信息的顾虑。质言之，医疗道歉制度旨在促进信息沟通与共享。此外，医方就治疗过程中存在的主观过错及系统性问题积极沟通并坦诚道歉，这无疑有助于医患双方跳出以追责为唯一目标的惯性思维，共同聚焦事故原因、后续救治方案及预防措施以提升医疗服务质量进而保障患者安全。

（二）美国医疗纠纷道歉制度对中国的启示

当前中国社会的主要矛盾在医药卫生领域格外突显。人们对健康生活及优质医疗服务的需求与医疗资源分配不均衡、发展不充分之间的矛盾加剧了当前中国医疗纠纷频发、医患关系紧张的态势。在此背景下，学界纷纷倡导加强医疗纷争多元化解机制建设，然而，以诉讼和仲裁为代表的纠纷化解途径将医患双方关注焦点过度集中于“追责”问题，这显然无助于缓和现阶段我国紧张的医患关系。笔者认为美国医疗道歉制度至少可在纠纷化解理念更新、知情同意原则内涵拓展等方面带给中国以思考和启发。

1.树立医疗纠纷化解新理念。

不良事件发生后，医方大多认为患方“控诉”是出于“赔偿”“追责”之目的，进而对事故原因等信息的解释告知往往采取一种消极的“逃避”态度。此种思维方式不仅忽略了患方的情感需求，亦无益于总结事故发生的原因以提升医疗服务质量。此外，相比于以医疗质量控制及道歉法为基础的美国医疗纠纷诉讼外化解制度，当前中国医疗纷争化解机制仍然把纠纷化解视为与医疗活动及患者安全无关的外部行为[11]。在此割裂情形下，无论通过何种方式化解纠纷，仍无法避免医方对自身过失持否认态度的逆向激励与诱导。为此，有必要树立医疗纠纷化解新理念，即从“责任追究”惯性思维提升至“患者安全改进”的认识高度。

2.丰富知情同意原则理论内涵。

知情同意原则通常仅要求医疗机构在治疗前向患方说明特定诊断和治疗方案的依据并告知其优势、不良反应以及可能发生的意外情况[12]，其告知范围并不涉及已发生的不良医疗后果。这就意味着医方不负有向患者及其家属告知事故原因等信息的义务。然而，很多疾病夫法彻底治愈，就慢性病而言，其治疗过程亦尤为漫长。为此，笔者认为既然治疗是相对持续的过程，医方告知的时间便不应局限于治疗前；否则，似乎有违让患方及时掌握医疗信息并自主作出诊疗决定的初衷。因此，应进一步丰富知情同意原则理论内涵，除在告知时间上突破“治疗前”这一局限进而将其延伸至“整个治疗过程”外，在告知内容上，亦应将不良事件的性质、可能原因、后续治疗措施及预后效果等信息一并告知患者及其家属。

3.探索建立医师道歉证据能力豁免制度。

关于“医师道歉”与“自认”的关系，从相关司法解释的规定来看，当事人无需举证的仅限于“诉讼过程中”的自认，这意味着诉讼外自认仍然属于间接事实。质言之，医师道歉在我国证据法中虽未产生自认其过之效力，但法律对其证据能力仍予保留。近年来，随着以形式灵活、满意度高、低成本等优势著称的第三方调解制度在全国范围内的推广[13]，作为调解“润滑剂”的医师道歉本应随之绽放光芒，但受前述诉讼外自认仍然具有证据能力的不利影响，学界在热议调解时难免厚此薄彼[14]，忽视了以主动告知真相为基础的歉意表达在为医患双方提供坦诚互信沟通空间中的重要作用。鉴于诉讼途径化解纠纷的高度对抗性模式不利于道歉的实施，笔者建议可在医疗纠纷第三方调解制度中明确排除歉意表达的证据能力，进而让医方在法律风险的相对免除下勇于披露医疗差错并真诚致歉，以缓和紧张的医患关系。