论侵吞型贪污罪的“利用职务上的便利”

刘伟琦，于 静

(1.贵州民族大学 法学院，贵州 贵阳 430073；2.上海市宝山区人民检察院，上海 201900)

一、问题的提出

我国《刑法》第382条规定了贪污罪的行为类型包括“侵吞”“窃取”“骗取”以及“其他手段”四种类型，当行为人以侵吞的方式犯本罪时，便构成侵吞型贪污罪。在实践中，以侵吞的方式侵占公共财物，既可以成立侵吞型贪污罪，也可以构成侵占罪和盗窃罪，其区分的关键是吞型贪污罪的成立以行为人符合“利用职务上的便利”要件为必要，侵占罪和盗窃罪的成立并不要求具备“利用职务上的便利”要件。可见，在对侵占公共财物进行定性时，侵吞型“利用职务上的便利”的解释结论将直接关系到此罪与彼罪。此外，侵吞型贪污罪与窃取、骗取型贪污罪相比较，其利用的“职务”及“职务便利”并不相同，但司法实践中，司法判决却常常将侵吞型贪污与窃取、骗取型贪污相混淆。试看三则实例。

案例1：黄松有时任湛江市中级人民法院院长，在该院审理某公司破产还债案件中，其利用职务之便，隐瞒事实，与原湛江市司法局副局长陈某、粤西代办处负责人项某，以粤西代办处参与资产拍卖操作的名义，将该院控制的资产拍卖佣金中的308万元转入粤西代办处账户，三人将该笔资金非法占有，黄松有分得120万元。就上述行为，法院认定黄松有“利用职务上的便利”与他人共同骗取本单位管理的财物，构成贪污罪(共同犯罪)(1)。

案例2：杨光明为中国美术出版总社(国有企业)发行部书库管理员，2001年11月至2002年初，其利用职务之便，将其负责保管的1800余册连环画盗出并销售，获销赃款16万元。法院认为杨光明“利用职务上的便利”窃取本单位的公共财物，构成贪污罪[1]。

案例3：王某为某国有企业销售部的销售员，其未来得及将公司2万元货款上交之际，有急事需外出，便委托本公司采购部的员工孙某将2万元货款转交给公司会计谭某某。后孙某向王某谎称已经将2万元交给谭某某，遂将该笔公款占为己有。法院判决孙某犯贪污罪。

关于案例1，有学者认为，黄松有身为法院院长，对本院控制的拍卖佣金当然具有控制、支配权，虽然其表面上采用隐瞒事实的方式骗取308万元拍卖佣金，但实际上属于“侵吞”公共财物，而非法院表述的“骗取”公共财物[2]。关于案例2，法院将杨光明侵占公共财物的行为解释为“窃取”，但是，杨光明是书库管理员，基于上述职责对连环画形成了独立控制、支配的法律状态，其侵占自己独立控制、支配的公共财物，应当解释为“侵吞”还是“窃取”？事实上，以上疑问涉及的问题是，贪污罪中“侵吞”的含义是什么？侵吞型贪污的行为对象与其他类型贪污罪的行为对象有无不同？在侵吞型贪污罪中，行为人对公共财物形成什么样的法律状态？这一法律状态对行为方式的定性有何影响？侵吞型贪污罪所利用的“职务”及其“便利”有何特征？其特征对侵吞型“利用职务上的便利”的界定有何影响？

此外，上述3个案例中，其共同点是行为主体均符合贪污罪的主体；均被法院认定为贪污罪(本文认为第3个案例应当认定为侵占罪，下文予以分析)；行为人对在侵占公共财物之时对公共财物都具有控制、支配的地位。不同点是在案例3中，行为人对公共财物形成的控制、支配地位并非来源于其从事的职务，而是来源于其他同事的个人委托；其他两个案例中，行为人对公共财物形成的控制、支配地位来源于本人从事的职务。由此需要讨论的问题是，行为人对公共财物形成控制、支配的地位来源不同，对案件的定性有何影响？

二、“侵吞”的含义

关于贪污罪中“侵吞”的含义，学界有不同的看法。有学者认为，其“与狭义的侵占是同义语，即将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有”[3]。有学者认为，其“与侵占概念基本上是一样的，它们的共同特点是，以合法的方法持有不归本人所有的财物为前提，并且非法转归己有”[4]。也有学者认为，如不考虑主体，“侵吞”与国外刑法中业务侵占罪中的“侵占”无甚差别，“都是将自己基于职务而管理、控制、支配、占有下的本单位财物非法占为己有。”[5]更有学者认为，“‘侵吞’与侵占罪中的‘侵占’含义相同。”[6]

欲评述上述学界的争议以及准确理解“侵吞”的含义，需要对“侵吞”进行刑法解释。刑法解释的方法奥妙无穷，但由于文理解释有助于探明刑法规范中的客观意思[7]，因而其“是所有解释的基础与开始”[8]。根据《现代汉语词典》的解释，“侵吞”是指“暗中非法占有(别人的财产)”，“侵占”是指“非法占有别人的财产。”[9]1025从内涵上看，非法占有包含“暗中”非法占有(如侵吞)和“明中”非法占有(如骗取)，即是说，“侵占”的内涵能够涵盖“侵吞”的内涵；从外延上看，“侵占”不仅包含“侵吞”，而且也包含“窃取”“骗取”以及“其他手段”的非法占有，即是说，“侵占”的外延宽于“侵吞”。此外，刑法与其他法律相比更重实质解释[10]，由于“吞”的基本含义是指“不嚼或不细嚼，整个地或成块地咽下去”[11]，这说明，某人要“吞”下某物之时，已经现实地控制、支配了该物，并且达到了自己能够独立控制、支配的程度，否则，即使行为人基于职务占有、持有、管理本单位的公共财物，只要尚未达到能够独立控制、支配公共财物的状态，其仍然无法实施“吞”，更不能达到“吞”的结果——侵吞，例如，流水线作业上的员工对流经其手的加工对象可以形成短暂地占有、持有，保安对其巡逻的公共财物可以形成监视占有，但这些情况下行为人对公共财物尚没有形成独立的控制、支配地位，无法实施“侵吞”，只能以“窃取”“骗取”或者其他方式实施非法占有。据此，结合“吞”的含义与特征，应该将贪污罪中的“侵吞”解释为将自己独立控制、支配的公共财物非法占为己有。由于“侵占”的一般含义是“非法占有别人的财产”，针对贪污罪而言，应当将“侵占”解释为非法占有公共财物。比较“侵吞”和“侵占”的含义，非法占有公共财物既包含非法占有自己能够独立控制、支配的公共财物，也包含非法占有他人控制、支配下的公共财物(如窃取、骗取以及其他手段非法占有他人控制、支配下的公共财物)。综合以上分析，可以得出两点结论：其一，“侵占”具有涵盖其他非法占有方式的功能，而“侵吞”则不具有；其二，“侵占”属于“侵吞”的上位概念。因此，“侵吞”与“侵占”有显著的区别，而不是如学界所说的“与狭义的侵占是同义语”“与侵占概念基本上是一样的”以及与侵占“无甚差别”或“含义相同”。

综上所述，将贪污罪中的“侵吞”解读为将自己独立控制、支配的公共财物非法占为己有，既可以克服上述学说的不足，也有利于与贪污罪的其他手段相区分。比如，在案例1中，黄松有在侵占拍卖佣金时的职务是湛江市中级人民法院院长，其对本院控制的拍卖佣金当然具有控制、支配权，即其基于职务能够独立控制、支配的本单位控制的拍卖佣金，虽然其表面上采用隐瞒事实的方式骗取拍卖佣金，但实际上仍然属于“侵吞”公共财物(国家机关管理的财物视为公共财物)，所以，法院将其归入骗取型贪污罪是不妥当的。再如，在案例2中，杨光明基于其从事的书库管理员的职务，对连环画形成了独立控制、支配的法律状态，其以秘密的方式非法侵占自己独立控制、支配的公共财物，应当属于“侵吞”，而不应当评价为“窃取”，所以，法院将其认定为窃取型贪污罪同样有失妥当。

三、侵吞型贪污罪所利用的“职务”范围

由于“刑法的目的是保护法益”[12]，“每个不法构成要件均有其要保护的法益”[13]，既然如此，对构成要件的解释必须以保护法益为指导给予实质的解释[10]。又于刑法理论与实践均将贪污罪理解为贪利性渎职犯罪[14]，即贪污罪侵犯了职务行为的廉洁性以及公共财产所有权，本罪所利用的“职务”正是征表职务行为廉洁性的要素，据此，对侵吞型贪污罪所利用的“职务”范围的解读，应当以职务行为的廉洁性法益为指导，以避免形式解读而导致不当扩大或缩小侵吞型贪污罪的成立范围。

如前所述，贪污罪中的“侵吞”的含义是将自己独立控制、支配的公共财物非法占为己有，这就意味着，在侵吞型贪污罪中，行为人在行为时对其侵占的公共财物形成独立控制、支配的法律状态。那么，只有当行为对公共财物形成独立控制、支配的法律状态来源于其从事的职务，行为人对公共财物才具有“廉洁、奉公”的职义务，其利用对公共财物形成独立控制、支配的便利条件侵吞公共财物，才能解释为违背了其职务附带的“廉洁、奉公”的职责义务，侵犯了职务行为的廉洁性法益，进而，才有成立贪污罪的可能；相反，若行为人对其侵占的公共财物形成独立控制、支配的法律状态不是来源于其从事的职务，即使其将公共财物非法占为己有，因没有可亵渎的职责义务，并无侵犯职务行为的廉洁性，进而不可能构成贪污罪。现结合前文列举的案例予以具体分析。

在案例3中，孙某基于王某的委托虽然对2万元公款形成独立控制、支配的法律状态，但是，由于王某既不是孙某的领导，也与孙某不在本单位的同一个部门，王某的委托只能视为个人委托，又由于委托关系属于合同关系，而合同关系具有相对性，进而言之，王某与孙某之间的委托不能视为公司的委托，故关于孙某接受委托的2万元，孙某对王某而言有保管、上交公司的合同义务，但对公司而言并无保管、上交的义务。这说明，孙某对2万元公款形成独立控制、支配的法律状态来源于王某的委托，并非来源孙某从事的工作。既然如此，孙某对2万元公款并不具有职责义务，其利用独立控制、支配2万元的便利将该笔公款占为己有，并无可以亵渎的职责，当然不能解释为侵犯了职务行为的廉洁性，进而不能认定孙某犯贪污罪。

在案例2中，杨光明作为图书的保管员，对1800余册连环画具有管理的职责，其正是基于上述职责对连环画形成了独立控制、支配的法律状态，其利用上述职务便利“窃取”连环画亵渎了其承担的职责，侵犯了职务行为的廉洁性。由于其对连环画具有独立控制、支配的地位，所以，其形式上的“窃取”，实质上应归入“侵吞”的范围，进而言之，其从事的工作属于侵吞型贪污罪所利用的“职务”范围。

可见，只有当行为人对公共财物形成独立控制、支配的法律状态来源于其从事的职务时，其利用此种职务便利侵吞公共财物才能解释为侵犯了职务行为的廉洁性，此种职务正是行为人侵占公共财物所利用的职务。据此，应当将侵吞型贪污罪的“职务”范围界定为对公共财物形成独立控制、支配状态的工作。

四、侵吞型“利用职务上的便利”的实质内涵

在讨论“利用职务上的便利”的实质时，有一个被学界忽视却又十分重要的问题尚需辨析，即“利用职务上的便利”所利用的核心内容是什么？回答这一问题需要分析“利用职务上的便利”的构造。从短语结构特征看，“利用职务上的便利”属于动宾结构，有“利用”+“职务上的便利”组成。“职务上的便利”是一个偏正结构，顾名思义，既然是“偏正结构”，那就是前偏后正，核心是后边的“正”，前边的“偏”是修饰、说明或限定后边的“正”[15]。在“职务上的便利”中，“职务上”是“偏”，“便利”是“正”，“职务上”是用来修饰、说明、限定“便利”，所以，其核心内容应该是“便利”。事实上，“便利”不仅是“职务上的便利”的核心，也是“利用职务上的便利”的核心，因此，讨论“利用职务上的便利”的内容或实质，其实就是要探究利用一种什么样的便利。既然如此，在解释“利用职务上的便利”时，就要揭示“便利”的含义，而不能千篇一律地将其解释为“利用……的便利”。并且这样的解释也不符合解释学上的一个基本原理：在解释某一要素时，是不能用该要素解释该要素；在定义某一事项时，所下的定义不能出现被定义的事项。

何为“便利”呢？《现代汉语词典》将便利解释为“使用或行动起来不感觉困难；容易达到目的”[9]85。结合侵吞型贪污罪的行为对象、行为类型以及保护法益，侵吞型贪污罪所利用的“便利”应当具有以下3个方面内容。

其一，对公共财物具有某种制约性的优势地位。在我国，侵吞型贪污罪是侵占公共财物的行为，行为对象是公共财物。那么，具备什么有利条件才使得行为人侵占公共财物时不感觉困难，容易实现侵占的目的呢？如果行为人对公共财物不具有任何制约性的优势地位，其实现侵占行为就比较困难，不利于实现侵占公共财物的目的。相反，如果行为人对公共财物具有某种制约性的优势地位，就有利于其顺利地实施侵占公共财物的行为，实现侵占公共财物的目的。所以，侵吞型贪污罪所利用的“便利”内容之一，就是对公共财物具有某种制约性的优势地位。

其二，对公共财物具有独立控制、支配的优势地位。在我国，贪污罪有侵吞、窃取、骗取等不同的侵占类型，相应地，不同侵占类型所利用的“便利”内容有所不同。行为人即使对公共财物具有某种制约性的优势地位，但是，如果这种优势尚未达到独立控制、支配财物的程度，就无法以侵吞的方式非法占有财物，只能以窃取或者骗取的方式实现非法占有的目的，比如，国家工作人员甲欲利用出差的机会侵占公共财物，但是鉴于其对公共财物并未形成独立控制、支配的优势地位，其无法通过侵吞的方式实现，其只能通过多开差旅费发票的方式向单位财务人员骗取公共财物，这也是本文主张将贪污罪中的“侵吞”解读为将自己独立控制、支配的公共财物非法占为己有的内在根据。据此，侵吞型贪污罪所利用的“便利”内容之二，就是对公共财物具有独立控制、支配的优势地位。

其三，行为人获得独立控制、支配公共财物的优势地位来源于其从事的职务。在我国，侵吞型贪污罪的保护法益是职务行为的廉洁性和公共财产所有权，“利用职务上的便利”是彰显职务行为廉洁性的构成要素，“便利”作为彰显职务行为廉洁性法益的一部分要素，也应当与职务行为廉洁性法益有关。当行为人对公共财物具有某种制约性地位与其职务有关联时，或者说是因为从事职务才获得对公共财物的制约性优势地位，就应当评价为这种“便利”与职务行为廉洁性法益有关。所以，侵吞型贪污罪所利用的“便利”内容之三，就是行为人获得独立控制、支配公共财物的优势地位来源于其从事的职务。

综合上述“便利”的三方面的内容，侵吞型贪污罪所利用的“便利”是指因从事工作而具有的独立控制、支配公共财物的地位。在确定“职务”范围，明晰“便利”内容之后，侵吞型贪污罪中“利用职务上的便利”的内容自然就“浮出水面”了。前文已论证，在侵吞型贪污罪中，“职务”是指从事对公共财物形成独立控制、支配状态的工作，结合上述“便利”内容，侵吞型“利用职务上的便利”是指利用职务上具有独立控制、支配公共财物的地位。理解侵吞型“利用职务上的便利”时应当注意以下几点。

首先，要把握侵吞型“利用职务上的便利”的核心。侵吞型“利用职务上的便利”的核心是利用独立控制、支配公共财物的地位。正是由于行为人具有独立控制、支配公共财物的优势地位，其才能够将公共财物侵吞为己有。

其次，要从因果关系的角度理解侵吞型“利用职务上的便利”。“利用职务上的便利”的成立需要具备行为人利用的独立控制、支配公共财物的地位来源于其从事的工作，或者说行为人利用的独立控制、支配公共财物的地位与其从事的工作之间有因果关系，即行为人因为从事的工作而获得了独立控制、支配公共财物的地位，而不是因为其他与工作内容无关的事项。这是因为，如果行为人不是因为从事的工作而获得独立控制、支配公共财物的地位，即使行为人利用这种优势地位侵吞该公共财物，也不能说明行为侵犯了职务行为的廉洁性，就不能认定为“利用职务上的便利”。比如，在案例3中，虽然孙某对2万元公款形成独立控制、支配的法律状态，但是，其对该笔公款形成独立控制、支配的法律状态来源于王某的委托，并非来源孙某从事的工作，其利用上述优势地位侵占2万元公款并没有侵犯职务行为的廉洁性，所以，不能将其评价为利用职务上独立控制、支配公共财物的地位侵占2万元公款，进而不能对侵吞型“利用职务上的便利”作出肯定性的评价。

最后，要结合职务行为的廉洁性对侵吞型“利用职务上的便利”给予实质的解释。无论行为人是从事“主管、管理”公共财物的工作，还是从事并不“主管、管理”公共财物的工作；无论是从事“管理性”工作，还是从事非“管理性”的技术性工作、劳务性工作(2)；只要是因从事工作而获得独立控制、支配公共财物的地位，这种优势地位就是侵吞型“利用职务上的便利”所利用的地位。

[注释]

(1) 参见《中华人民共和国最高人民检察院公报》2010年第4号，第25-27页。

(2) 例如某国有船厂的船舶总设计师，其从事的设计工作属于技术性工作，有时，设计师基于其从事的工业同样会获得控制、支配某些仪器设备的地位。