效率与公平视角下的商标注册制度研究——兼评我国商标法第四次修改

冯晓青 刘欢欢

内容提要：商标注册制度是我国商标制度构建的核心问题。在商标注册问题上，我国商标法虽然在一定程度上考虑了使用在先因素，但总体上坚持商标注册取得原则，在享受其所带来的高效率的同时，亦产生了商标恶意抢注和囤积的恶果。在商标法第四次修改中，应当立足效率与公平，在商标审查中采取绝对理由审查模式和查询报告通知制度，缩短异议期限，发挥行政一审制的效率优势。对商标恶意抢注进行类型化划分，强化商标使用意图，明确恶意注册行为人的法律责任，真正遏制商标恶意抢注和囤积行为，实现商标法效率与公平的和谐统一。

效率和公平是人类社会一直以来所追求的两大目标，也是颇有争议的两难问题。在法律的制定和实施过程中，必然也面临着效率和公平的价值判断。2018年4月2日，商标局发布了《关于征求商标法修改意见的公告》，并指出本次商标法修改的主要目的是，深入贯彻党的十九大精神，强化知识产权创造、保护和运用，切实提高商标审查质量和审查效率。①参见《商标局关于征求商标法修改意见的公告》，载http://sbj.saic.gov.cn/tzgg/201804/t20180402_273481.html，最后访问日期：2018年12月13日。可见本次商标法修改中的一个重要问题是实现商标注册便利化，即强化诚实信用原则在市场中的运用，在重视审查质量的基础上提高审查效率，突出强调商标立法效率与公平并重。

早在2017年，我国商标注册审查周期已由9个月压缩到8个月。2018年6月28日，李克强总理在全国深化“放管服”改革转变政府职能电视电话会议上要求，五年内商标注册审查时间从8个月压缩到4个月以内。②参见《李克强：五年内，商标注册审查时间从8个月压缩到4个月以内！》，载http://wemedia.ifeng.com/67256645/wemedia.shtml，最后访问日期：2018年12月13日。目前，商标局关于商标注册审查周期由8个月压缩到6个月的目标已基本实现。商标注册审查周期的不断压缩体现了商标注册制度对于效率的高要求，同时又对公平的保证提出更高的要求。当然，这只显现了商标注册制度中的冰山一角。本文试图以商标注册制度为研究对象，探索在效率与公平的平衡之中进行商标法第四次修改。

一、效率与公平视角下我国商标注册制度的历史分析

（一）商标法中的效率与公平

效率是经济学中所要研究的一个中心问题（也是唯一的中心问题）。③钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，第178页。在经济学家眼中，效率往往指的是经济效率。关于效率的定义，有学者认为，经济效率（或更准确地说是经济效益）……不是指劳动的效果和劳动力投入的量的比值，而是成本和收益之比。④刘茂林著：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版，第62页。但也有学者认为，效益是成本与收益之比；而效率则是劳动的成果（收益）与劳动力（成本之部分）之比。⑤同注释③。两种定义中，前者混淆了效益和效率这两个基本概念，尤其是在我国经常把效率等同于提高速度、节约时间的普遍现象下，错误地将效率与效益等同将会给我国商标立法带来巨大的弊端。比如片面追求商标审查的高效率，尤其是片面追求审查速度快，若不能保证审查质量，将忽视对于商标在先使用人和在先权利人、利害关系人、消费者甚至是公共利益的保护，此种情形下，效率越高反而效益越低，越不能保证公平。因此，我们必须立足经济学的范畴来定义效率，即效率是指资源的有效配置所实现的帕累托最优状态。⑥效率在西方经济学教科书中的标准定义是：效率是指资源的有效配置所实现的帕累托最优状态，即社会资源的有效配置已经达到这样一种状态：一种资源的任何重新配置，都不可能再使任何一个人收入增加而不使另一个人收入减少。而商标法的效率，就是法律资源的有效配置问题，即通过立法，使法律资源配置效果最佳，能够很好地平衡商标权人、先用权人、消费者以及社会公共利益之间的关系，实现公平正义。

公平的本意是公正、合理，它是普遍的正义观念在不同领域的具体体现，在经济学领域中，“公平”通常是指“得其所得，得其应得”。⑦曹世海：《商标权注册取得制度研究》，西南政法大学2016年博士论文，第60-61页。事实上，“公平是一个历史的概念，在人类社会的不同发展阶段，在不同的社会历史条件下‘公平’有着不同的含义。”⑧刘玉安著：《公平和效率不可兼得吗——美国、瑞典模式的比较和借鉴》，中国书籍出版社2013年版，第18页。公平也涉及法律资源的合理配置问题，商标注册制度中公平的实质就是不同主体之间的利益分配问题。

效率与公平之间的关系是一个世界性的难题，学者对于二者关系的争论从未停止，甚至社会一度普遍认为效率与公平是此消彼长的关系，不可兼得。从我国分配制度的变迁⑨第一阶段（1978—1987）：以公平为基础，同时兼顾效率；第二阶段（1987—1992）：在促进效率提高的前提下体现社会公平；第三阶段（1992—2004）：效率优先，兼顾公平；第四阶段（2004—2012）：注重社会公平，初次分配和再分配都要兼顾效率和公平，再分配更加注重公平；第五阶段（2012至今）：公平和效率并重，更加注重公平。 参见杨宝国著：《公平与效率：实现公平正义的两难选择》，中国社会科学出版社2017年版，第8-9页。中也可以看出，兼顾效率与公平的利益分配的确是一个两难选择，但同时我们应当看到，效率与公平并重应当成为现今资源配置的最新行动指南。在商标注册制度中，效率与公平固然存在矛盾，但立法者就是应当以最小的不公平换取最大的效率，或者以最小的低效率换取最大的公平，真正实现效率与公平之间的平衡。⑩参见杨秀萍、张小萍：《毛泽东、邓小平、江泽民区域经济发展战略比较与启示》，载 《求实》2005年第5期，第16页。

（二）我国商标注册历史演进中的效率与公平

我国自历史上第一部商标法1904年《商标注册试办章程》以来，就确定了商标注册取得制度。商标核准“呈请最先”者的先申请原则一直延续至今，体现商标法对于效率目标的追求。

1982年新中国第一部商标法确立了“先申请，同日申请先使用”的商标注册取得原则（第18条），保护“先申请”的同时兼顾“先使用”，在效率的基础上兼顾公平；规定“连续3年停止使用”由商标局责令限期改正或撤销注册商标（第30条），成为消除恶意注册和囤积行为的重要制度。

1993年商标法进行了第一次修改，首次增加了撤销“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得注册的商标的规定（第27条第1款），将诚实信用原则引入商标法，优化市场环境，规范商标注册制度。

2001年商标法进行了第二次修改在确保商标注册的公平方面作出了较多规定：主体范围扩大到自然人（第4条第1款），与国际公约和国际惯例接轨；增加了驰名商标的保护和认定因素（第13条和第14条），给予已注册驰名商标跨领域保护，给予未注册驰名商标同领域保护；为进一步遏制恶意抢注行为，增加了代理人、代表人恶意抢注商标的禁止（第15条）和任何人损害他人在先权利或恶意抢注有一定影响商标的禁止（第31条）；增加商标所有人、利害关系人请求撤销注册商标的权利（第41条第2款和第3款）；将行政终局裁定改为司法终局裁决（第33条），符合国际公约的要求。上述商标法修改的内容弥补了商标注册取得所带来的不公平，同时为兼顾效率，规定了商标局对注册和复审申请应及时审查的义务（第35条）。

2013年对商标法进行了第三次修改，增加了诚实信用条款（第7条），该条款成为一个兜底性条款，规制商标侵权和恶意抢注行为；将恶意抢注的标准降低为抢注人“明知”（第15条），在原有规定的基础上进一步增强对未注册商标的保护力度；对代理机构的注册行为进行限制（第19条第4款）；对“商标的使用”行为进行明确界定（第48条）；增加商标先用权人的正当使用（第59条）；增加侵权人未使用注册商标的抗辩权（第64条），给予商标先用权人以一定程度的保护。在效率方面，由“一标一类”变革为“一标多类”（第22条第2款），给商标申请人就同一商标进行多类申请提供更大的便利；将审查周期规定为9个月以内（第28条）；对异议主体、异议理由进行限制（第33条），在一定程度上减少商标恶意异议申请。我国商标法通过一系列的修改，建立了一套以商标注册取得为基础，遏制恶意抢注和囤积行为的制度体系，体现了商标注册制度对效率和公平两大目标的追求。

（三）商标注册制度中效率与公平的平衡

在商标立法及各次修改中，无不体现着商标注册制度中效率与公平的平衡。与商标使用取得相比，商标注册取得可以实现效率的最大化。其一，商标注册取得无须进行复杂的在先使用的举证，只经过注册即可产生商标权，产生对外界的公示作用，降低获得商标权的劳动力成本。其二，商标注册取得可以降低使用商标的风险，避免在使用取得情形下使用人无从得知他人对商标的在先使用情形而构成侵权。其三，商标注册取得可以降低消费者的搜寻成本，充分发挥商标最重要的指示来源功能，帮助消费者快速选择高质量的商品，保护消费者的利益。其四，商标注册取得具有动态效率，11Lionel Bently, Jennifer Davis, Jane C.Ginsburg, Trade Marks and Brands: An Interdisciplinary Critique, Cambridge University Press, 2008,pp.267-281.“商标权所保护的特定利益，是以区别标志为载体、以商品声誉为内容的财产利益”，12吴汉东著：《无形财产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2013年版，第359页。即商标权所保护的是承载在商标之上的商誉。注册商标专用权授予给商标注册申请人后，激励其积极使用商标，不断提高商品质量，以进一步提高商誉获取更多的利润，而这些行为亦能促进社会财富的增加。

商标注册取得固然有着使用取得无法比拟的效率优势，但其效率也并非无懈可击，为保证该制度效率最大化的实现，势必要简化商标注册手续，缩短审查期限和异议期限，对异议申请人和异议理由进行必要的限制，以防止商标审查异议的拖延及过度异议的发生。另外，商标注册取得制度在追求效率最大化的同时也带来了不公平的恶果，即恶意抢注和囤积行为。在经济学中，这种情形被称之为阻碍市场具有帕累托效率的“外部效应”，将导致市场失灵。13同注释③。为消除这两大不公平因素，我国商标法作出了一系列的规定：首先，重视诚实信用在市场中的巨大作用，倡导注册商标申请人和商标使用人诚实守信，营造一个良好的市场环境；其次，恶意抢注商标的，不予注册，加大对已使用但未注册商标的保护力度，防止他人恶意抢注行为；再次，对未及时注册商标的在先使用人提供一定的保护，使其可以通过异议、无效宣告或侵权抗辩维护自身利益；最后，完善“没有正当理由连续三年不使用”商标的撤销制度，遏制商标囤积行为。

综上，商标注册取得制度虽然获得大多数国家的青睐，但并不意味着其不存在瑕疵，事实上其反而存在着较大的缺陷。我国商标法对于商标注册取得制度的一贯坚持，是为了追求该制度所带来的高效率，同时用一系列相关配套措施来弥补其缺陷，以实现商标注册制度效率与公平的平衡。

二、效率与公平视角下商标注册的审查与异议

（一）国际商标注册审查异议制度的几种模式

商标注册申请体现了申请者的个人意志，而商标审查体现了社会的公共意志。14参见谢冬伟著：《中国商标法的效率与公平》，立信会计出版社2012年版，第158页。但商标审查毕竟属于商标注册机关的主动、单方行为，其审查难免有所疏漏，设立异议程序能够很好地弥补审查程序的疏漏，由异议申请人通过异议程序主张自己的在先权利，有利于公平的实现。

从我国当前商标审查和异议的期限来看，商标审查期限现已压缩到6个月，而商标异议往往涉及在先权利人和利害关系人的权益，一般需要12个月的时间，如果有特殊情况需要延长期限的，则需要更长时间。2017年，我国商标注册审查量为425.2万件，审查完成异议案件6.3万件，数量十分庞大。从效率的角度看，如何对审查异议程序进行简化已成为一项重大问题，因此有必要对其他国家和地区的做法进行必要的分析。

1.全面审查，异议前置模式

该种模式是指商标注册机关对商标申请既进行绝对理由审查，也进行相对理由审查，符合注册条件的予以初步公告。他人可在异议期内提出异议，无异议或裁定异议不成立的准予注册。美国均采取这种模式，但需要注意的是，我国的商标申请量远超美国，且美国商标采取使用取得原则，申请人在提交申请时必须出于善意，在一定程度上减少了恶意申请的发生。从效率和公平的角度考虑，该种模式效率较低，基于我国恶意注册数量较高的现实情形，对该种模式进行重新考量十分必要。

2.全面审查，异议后置模式

采取这种模式的国家（地区）的商标注册机关对商标申请进行全面审查，审查合格后予以注册，异议申请人可在商标注册公告之后提出异议。日本和我国台湾地区采取这种模式。从效率和公平的角度看，该种模式将异议期置于商标注册公告之后，可以大大缩减异议所导致的商标注册期限过长的问题，在一定程度上减少了恶意异议的发生。但后置的异议程序和无效宣告程序发生了一定程度的重合，且其未能解决全面审查周期过长的问题。

3.绝对理由审查，异议前置模式

这种模式只对商标申请进行绝对理由审查，审查合格后初步公告，在异议期内，异议申请人可以提出异议，没有异议或异议不成立的，商标予以注册公告。欧盟的大多数成员国都采取这种模式，其优点在于商标审查的效率较高，且体现了商标法的私权属性。但由于其在审查中并未对在先商标申请和商标权利进行审查，如何减少恶意注册的发生以实现公平需要通过其他配套规定加以实现。

4.绝对理由审查，异议后置模式

这种模式只对商标申请进行绝对理由审查，并将异议程序后置。德国采取这种模式。这种模式的优势在于商标注册速度快，有利于商标权人开展经营活动。但该种模式导致注册商标的稳定性变差，容易导致恶意注册的高发，因此饱受争议，甚至被称为“最激进的效率优先于公平”15张玉敏：《我国商标注册审查方式的改革设想》，载《理论探索》2016年第5期，第110页。的注册模式。

酶联免疫试剂为HBsAg、抗-HCV、抗-HIV、HIV抗原/抗体；核酸检验试剂为罗氏诊断试剂。HBV、H C V、H I V核酸联合检测试剂。使用的仪器为AT plus2&FAME24/20，STAR标本混样设备，Cobas S201核酸检测系统。

对上述四种模式的取舍，我们决不能仅根据商标审查的内容就评价全面审查的效率低而绝对理由审查的效率高，也不能断言异议后置的恶意注册发生率就一定高于异议前置而失于公平。例如德国在采用“绝对理由审查，异议后置” 模式时，为解决其注册商标稳定性差的问题，建立了一套完备的配套制度，包括使用取得和注册取得的商标混合取得模式等，发挥使用取得遏制恶意注册的最大作用，实现效率与公平的统一。因此，我们有必要分别对商标审查和异议程序进行研究，并针对其内容规定完备、高效的配套制度，以实现商标注册效率与公平并重的价值目标。

（二）商标审查应当体现效率与公平

我国商标审查采取全面审查原则，既对绝对理由进行审查，又对申请商标与在先初步审定或注册商标的相似性进行审查，固然其具有审查内容全面，减少恶意注册的发生，提高注册商标稳定性、降低在先商标权人维权的成本等诸多优点，但其所导致的审查周期过长的缺点已成为我国商标注册制度效率低下的一个重要原因。对此，早在我国商标法第三次修改前，就有部分学者提出以绝对理由审查取代全面审查并对其合理性进行了论证。16文学：《革命还是改良：商标法相对理由审查制度的改革》，载《中华商标 》2008年第5期，第35-36页；周俊强：《商标异议程序立法研究——兼论我国商标异议程序的改革》，载《知识产权》2010年第2期，第71-72页。但商标法第三次修改并没有采纳该建议，当时的理由主要是认为取消相对理由审查的时机尚不成熟，只有大部分注册商标申请者能够自觉维护他人在先商标权时，才有可能采取绝对理由审查。17参见国家工商行政管理总局编著：《商标注册与管理》，中国工商出版社2012年版，第34-36页。另外，一些学者提出了绝对理由审查的缺陷，例如：将相似性审查转移到异议环节，异议程序工作量远大于审查程序，导致总体工作量增加；未经过审查机关的全面审查，增加了在先商标权人异议、无效宣告的维权成本；18参见王胜：《我国应该在继续采用商标注册取得制度的前提下坚持全面审查、先异议后注册原则——关于商标法第四次修改的建议之一》，载《中华商标》2018年第3期，第47-48页。易导致恶意注册等行为的发生；若在先权利人与申请人达成相似商标共存协议而不提起异议，将会损害消费者利益及社会公共利益等。

针对上述对绝对理由审查所提出的质疑，本文认为能否以绝对理由审查代替全面审查，应当以我国现有的客观情况为依据进行选择，只要能够配以完善的相关配套制度，就可以实现效率和公平的双重目标。对此，本文结合近几年的数据（见表1）对采取绝对理由审查的理由及相关配套措施进行评述。

表1 我国2015-2017年商标注册申请、审查量统计表19 本文表格中所有数据均来源于《中国商标品牌战略年度发展报告》（2015-2017年）。

1.采取绝对理由审查的现实条件已成熟

其一，在商标法第三次修改之前，2012年我国商标注册申请量仅为164.8万件，2017年申请量达到574.8万件，增长率为248.8%。2012年审查量为122.7万件，2017年审查量达到425.2万件，增长率为246.5%。商标申请量和审查量的大幅度增长，体现了公众对于商标价值的认同，但该增长趋势已对我国现有审查制度产生巨大冲击。其二，从表1中申请量和审查量的数据可以看出，2017年我国注册商标的申请量比2015年的商标申请量翻了一番，增长趋势明显。从增长幅度看，2017年申请量同比增长55.7%，审查量同比增长41.8%，申请量的增长速度远超过审查量的增长速度，若不对周期漫长的全面审查制度加以改革，将无法满足商标审查制度对于效率目标的追求。其三，通过对比近三年来核驳量的数据，不难发现在现有审查能力不足的情况下，仍然连续三年有超过1/3的商标注册申请被驳回，且被驳回注册的商标中有超过89%的商标申请被无异议地驳回，并未提出核驳复审，即每年至少有30%以上的无效申请，采取绝对理由审查将减轻商标注册机关对该部分审查压力。20“89%”的数据根据商标驳回复审申请量可知，以2017年为例，被驳回的商标中，只有10.9%申请复审，其他对于驳回没有异议。“30%”的数据，以2017年为例，核驳量37.5%，驳回复审申请量10.9%，即使假设驳回复审的结果是全部予以注册，核驳量中仍然有37.5%*（1-10.9%）=33.4%是不予注册的，即超过30%的商标是无效申请。上述数据表明，随着我国经济的发展，市场主体已经认识到商标所具有的巨大价值，因此商标申请数量逐年大幅上升，以绝对理由审查代替现有的全面审查是解决我国审查效率不足的应然和实然选择。另外，我国商标法中的诚实信用条款已经成为实践中的一个兜底性条款，也可以发挥制止恶意注册行为和督促注册商标申请人避免侵犯他人在先商标权的作用。

2.建立查询报告通知制度，提高申请商标质量

在绝对理由审查模式下，商标注册机关只对商标注册申请进行绝对理由审查，审查合格后，向商标申请人出具一份在先商标权利查询报告，一个月后进行公告。申请人可以根据这份查询报告，或寻求专业机构的帮助，或自行调查了解在先商标权的使用情况，及时有效地决定是继续注册还是撤回商标注册申请，减少无效申请的发生。若申请人继续注册，商标注册机关将该商标申请通知在先商标权人，由其自行判断是否提出异议或无效宣告，21参见谢冬伟著：《中国商标法的效率与公平》，立信会计出版社2012年版，第156-157页。并鼓励双方进行协商。商标权是财产权，商标权人享有天然的权利来保护自己的财产权利不受侵害。商标作为企业重要的无形资产，企业当然应当积极主动制止商标侵权行为。商标权人是对自己的商标最为熟悉的人，可以结合自身经营情况判断新申请商标是否会对自己的商誉造成损害，因涉及自身利益，往往准备充分，可以有效监督申请人提高申请商标的质量，同时也可督促商标权人积极使用注册商标，提高注册商标的影响力。因此，采取绝对理由审查结合查询报告通知制度可以大大减少无效商标注册，虽然在一定程度上会增加异议的工作量，但是商标注册机关的审查效率将大幅增加，总体而言，是效率最优的选择。

3.绝对理由审查模式下的注册商标共存

在我国商标注册实行全面审查模式的当下，注册商标的共存一般是由商标注册机关审查疏漏所导致的，在先商标权人若未及时提起异议或无效宣告，两个事实上可能导致混淆的注册商标便会合法共存。但在绝对理由审查模式下，注册商标的共存将会发生于当事人之间的约定，也就是所谓的共存协议。事实上，对共存协议有效性的质疑和对绝对理由审查的质疑是一致的，即若取消相对理由审查，则相似性异议和无效宣告完全依赖于在先商标权人的自行主张，极易出现损害消费者利益甚至社会公共利益的共存协议，进而导致容易使消费者产生混淆的注册商标共存。针对这一质疑，应当看到：随着商标法的修改， 我国商标法的管理色彩越来越淡，消费者保护的规定日渐弱化。在一定程度上意味着我国商标法正在回归商标权的私权本位，对商标所有人利益的保护正在成为商标法立法宗旨的中心。22王太平：《商标共存的法理逻辑与制度构造》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第3期，第107页。另外，我国当前商标申请量巨大，必然导致在注册商标尤其是文字商标时，对现有的文字组合进行创新越来越难，相似商标共存已成为客观事实并成为未来趋势，因此，承认注册商标共存的合理性有利于实现效率与公平的统一。

对于注册商标共存协议的效力，应当根据我国民法总则和合同法的规定进行判断，在共存协议符合合同成立要件时，不能仅基于共存协议会导致消费者产生混淆的理由便认定协议无效，而只有出现合同法所规定的合同无效的情形如恶意串通等行为时，才能产生协议无效的后果。

（三）商标异议制度中的效率与公平

我国现有的商标异议制度为异议前置模式，与绝对理由审查相结合符合我国当前商标注册实际的需要。异议制度作为我国商标法的传统制度，长期以来发挥了预防不当注册的重要作用。但是，该制度在实际运行中仍然暴露出效率缺陷，因此迫切需要对其程序进行便利化改革。

1．将3个月异议期缩短至2个月的可行性分析

2013年我国进行商标法第三次修正时，对异议人的范围、异议事由和异议的具体程序进行了改革，其目的在于减少异议申请的数量，但在实践中，异议申请的数量仍然居高不下。下面以2015-2017年异议相关数据为例进行分析（见表2，表格中的数据来源同表格1）。

表2 我国2015—2017年异议相关数据统计表

通过对表2数据的纵向对比可见，异议申请量占审定量的百分比从2015年的4.1%下降到2017年的2.7%，呈现出逐年下降的趋势，现行商标法起到了减少异议申请的作用。另外，对比近三年的异议成立率可以发现，其比例也呈现出逐年上升的趋势，从2015年的26%上升至2017年的34.25%，说明异议申请的质量有所提高。但应当注意的是，我国异议申请虽比例有所降低但总体数量仍然较高，有必要对异议程序进行变革，促使异议部门提高效率以应对大量的异议申请。

2015年，初步审定予以公告的商标中，提出异议申请的占4.1%，其中异议成立不予注册的占26%，即初步审定的商标中只有不超过1.1%的异议成立。同比，2016年异议成立不予注册的约为0.92%，2017年异议成立不予注册的约占0.92%。根据我国商标法第33条的规定，我国商标初步审定公告后的异议期是3个月，这就意味着要让97%左右没有异议争议的商标同3%左右被提出异议的商标一同等待3个月的异议期后方可注册，也即要让超过99%的可以直接注册的商标经过3个月的异议期才可获得注册。从提高效率的角度看，异议期从3个月降低到2个月对注册商标申请人而言十分有利，对大多数异议人提出异议也不会造成实质性影响。我国如果采用绝对理由审查和查询报告通知制度，在先商标权人已经在申请人商标被初步审定之前就已经获知，而在先商标权人的异议申请占据异议量中的绝大多数。况且对于在先权利人和利害关系人等而言，异议程序仅仅是对不当注册的预防机制，若来不及提出异议，还有无效宣告这一后续机制。

因此，基于效率和公平角度考虑，我国应当将商标异议期由3个月缩短至2个月，有效督促在先商标权人通过查阅商标公告了解商标申请状况，避免他人不当注册商标影响自己的商誉和商标的价值，也可以督促其他在先权利人和利害关系人对不当注册商标及时提出异议，避免不当注册对自身权益的损害。

2.行政一审制是兼顾效率与公平的理性选择

自2001年我国商标异议由行政终局裁定改为司法终局裁决后，商标异议很有可能需要经过商标局、商标评审委员会和人民法院等诸多部门，经历无效宣告、复审、一审、二审甚至是再审等漫长而复杂的救济程序（如图1所示），以致无法及时、高效地满足异议当事人的根本目的。

从我国当前提出异议、无效宣告的事由看，二者形式上的唯一区别是异议事由不包括《商标法》第44条第1款所规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形，但从《商标法》第44条的立法本意看，其宗旨在于本着诚实信用原则，制止恶意申请注册商标的行为，维护良好的市场秩序。这一宗旨应当贯穿于商标审查、核准程序，异议程序和争议程序的始终。23臧宝清：《新〈商标法〉第四十四条第一款“其他不正当手段”的适用》，载《中国工商报》2016年6月21日第7版。因此，异议程序和无效宣告程序实质上的审查内容并无区别。无效宣告属于注册不当商标的事后处置机制，是为在先权利人和利害关系人等未能及时提出异议所提供的事后补救措施，由商标局和商标评审委员会以完全相同的事由分别进行两次行政审查确无必要。因此，应当变 “行政二审”为“行政一审”，取消异议人无效宣告制度和不予注册复审制度，异议申请直接向商标评审委员会提出，当事人对异议裁定不服的，可直接向人民法院起诉。需要注意的是，行政一审制并不仅仅针对异议程序，商标审查程序也应进行相应的改革，即对驳回注册申请的商标，申请人不服的可直接向人民法院起诉。通过减少商标驳回的行政审级，可以有效减轻商标注册申请人被驳回商标后继续主张权利的负担，是效率和公平的体现。

行政一审制的优点在于：商标审查和异议的周期大幅缩短；对商标局和商标评审委员会的工作职责进行较为清晰的划分，符合我国《商标法》第2条所规定的商标局主管全国商标注册和管理工作，商标评审委员会负责商标争议事宜的工作职责划分，分工更加明确，工作内容较少发生重叠，能够有效提高工作效率。

行政一审制存在的最大问题是：绝对理由审查模式和查询报告通知制度相结合，虽然可以减少无效注册的数量，但由于我国当前核驳量较大，采取绝对理由审查势必会增加异议申请数量，而行政一审制工作职责划分又将商标异议全部交由商标评审委员会负责，那么，商标评审委员会能否承担这些工作量是需要进一步考虑的问题。进行绝对理由审查模式和行政一审制改革后，以2017年数据为例，商标评审委员会增加的工作量包括：相对理由审查核驳量（少于159.4万件24核驳量中包括绝对理由审查驳回和相对理由审查驳回两种，相对理由审查核驳量并无准确统计数据，实际数字应少于159.4万件。）、异议申请量（72,575件）；减少的工作量包括：核驳复审申请量（17.4万件）、不予注册复审申请量（1674件）、异议人无效宣告申请量（少于27,173件25该数据为无效宣告申请量，其中异议人无效宣告仅占其中一部分，实际数字应少于27,173件。）。可见，商标评审委员会增加了大量的审查工作量，虽然查询报告通知制度能够降低异议数量，但仅依赖这一制度还远远不够。因此，有必要对我国商标恶意抢注和囤积行为进行进一步的研究，完善相关配套措施，以切实降低商标无效申请尤其是恶意申请的数量，缓解商标评审委员会的工作压力。

三、立足效率与公平，遏制商标恶意抢注与囤积

根据我国《商标法》第4条和第31条的规定，注册是取得商标专用权的唯一途径，商标注册采取先申请原则，只有出现“同日申请”时才考虑“使用优先”。我国对“注册”这一商标取得形式的过分强调，忽略了“使用”才是商标取得的源泉。商标权的正当性完全可以通过洛克的劳动财产理论得以证成，商标权的本质就在于保护“创造商誉的劳动投入”26黄汇：《商标权正当性自然法维度的解读——兼对中国〈商标法〉传统理论的澄清与反思》，载《政法论坛》2014年第5期，第134页。，这一理论也论证了使用取得制度的合理性。虽然注册取得的正当性得以通过功利主义理论实现，但在商标法强调效率与公平的大背景下，采取注册取得虽是大势所趋，但势必要对在先使用的未注册商标给予足够的重视。

根据2017年《中国商标品牌战略年度发展报告》，我国不予注册（包括部分不予注册）异议决定共2.2万件，属于制止恶意注册的5734件，占26.6%，其中属于《商标法》第7条规定的违反诚实信用原则的抢注占5.6%；属于第13条规定的涉及驰名商标保护的抢注占10.91%；适用第15条代理人或代表人抢注的占1.13%；属于第32条规定的侵犯在先权利的抢注占8.92%。但该数据仅显示了异议程序中所查处的恶意注册数量，并不包括撤销以及无效宣告等环节，实践中的恶意注册数量远高于此。当前，我国商标法已经建立了一套防止恶意抢注和囤积行为的制度体系，加强了对未注册商标的保护，但基于现有制度，对于未注册商标只能给予较弱保护，商标的在先使用只能通过异议、无效宣告程序对抗抢注，或产生商标侵权抗辩权，并不能产生商标权。因为没有实际“使用”要求，无需过多成本的投入即可通过商标的“注册”而获利，导致商标的恶意抢注和囤积行为大量存在，成为影响我国商标市场秩序的重大负面因素。遏制恶意抢注和囤积行为已成为我国商标法第四次修改所面临的重大问题，对此，应当立足于效率与公平，对我国防止恶意抢注和囤积行为制度进行类型化分析，以提出应对之策。

（一）恶意抢注的类型化及“恶意”的认定

在现有的国际公约中，仅对驰名商标的抢注和代理人抢注进行了规制，尚没有对“恶意抢注”进行直接规定的具体条款。27参见张鹏：《规制商标恶意抢注规范的体系化解读》，载《知识产权》2018年第7期，第18页。我国《商标法》没有关于“恶意”的定义，也没有明确规定“恶意抢注”的具体条款，而是将不同的恶意抢注类型分散规定在不同条款之中。为有效遏制商标恶意抢注行为，本文认为有必要对我国商标恶意抢注行为进行类型化，从而有助于对“恶意”进行合理的界定。

1.对在先使用有一定影响的未注册商标的恶意抢注

这一类型的恶意抢注是指我国《商标法》第32条后半句所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的恶意抢注，是传统意义上典型的恶意抢注行为。

通常来说，对于“恶意”的认定主要是对申请人主观意图的认定，这是认定“恶意”的决定性因素，但在对恶意抢注行为进行认定时，申请人主观恶意的认定十分困难，且不能仅以申请人的主观认知，即“知道或应当知道”来判断其恶意，还须结合客观事实尤其是申请人的不正当行为进行综合判断。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条的规定，对“恶意”的认定应包括三方面：第一，被抢注的商标在先使用且有一定影响；第二，申请人应知或明知该商标的存在；第三，相反推定。其中，在先使用并有一定影响和申请人应知或明知是“不正当手段”的推定要件，只要没有相反证据能够证明申请人不具有恶意的，即构成“恶意”。28参见苏志甫：《恶意抢注他人在先商标行为的司法认定》，载《人民司法（案例）》2017年第29期，第89-90页。

2.基于信义关系的恶意抢注

这一类型的恶意抢注指的是我国《商标法》第15条所规定的代理人、代表人抢注和有合同业务、往来关系等的抢注。针对此种类型的恶意抢注，对于“恶意”的认定与先使用商标的影响力无关，对申请人的主观认知要求较低，只要其“明知”即可，认定的重点则放在申请人与被抢注商标使用人的信义关系这一客观事实上。

3.与驰名商标保护有关的恶意抢注

我国《商标法》第13条规定了对驰名商标的特别保护，成为遏制与驰名商标相关的恶意抢注的重要条款。对驰名商标的“傍名牌”和“搭便车”行为严重损害了驰名商标所有人的权利，对商标的声誉造成损害，亦对消费者利益及社会公共利益造成极大的损害。从前文所提及的数据可知，与驰名商标的保护相关的恶意抢注占不予注册异议决定的10.91%，是恶意抢注中比例较高的一种，应给予足够重视。

这一类型恶意抢注中，《商标审查及审理标准》对“恶意”的判定因素作出了比较详细的规定。29判定系争商标申请人是否具有恶意可考虑下列因素：（1）系争商标申请人与驰名商标所有人曾有贸易往来或者合作关系；（2）系争商标申请人与驰名商标所有人共处相同地域或者双方的商品/服务有相同的销售渠道和地域范围；（3）系争商标申请人与驰名商标所有人曾发生其他纠纷，可知晓该驰名商标；（4）系争商标申请人与驰名商标所有人曾有内部人员往来关系；（5）系争商标申请人注册系争商标后具有以牟取不当利益为目的，利用驰名商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫驰名商标所有人与其进行贸易合作，向驰名商标所有人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为；（6）驰名商标具有较强独创性；（7）其他可以认定为恶意的情形。本文认为，此种情形下，对“恶意”的认定应重点关注两个方面：一是申请商标与驰名商标的相似程度；二是商标申请人申请商标的理由，即判断申请人是否具有“傍名牌”“搭便车”的主观意图，其中对于主观意图的判断最为重要。

4.在先权益相关的恶意抢注

这一类型的恶意抢注包括两种情形：第一，根据《商标法》第9条第1款和第30下列情形属于《商标法》第44条所指的“以其他不正当手段取得注册”：（1）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的；（2）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的；（3）系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的；（4）其他可以认定为以不正当手段取得注册的情形。条的规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的商标权相冲突，不得与已经初步审定的商标相同或近似。此种情形下对于恶意的认定，应当结合申请商标与在先申请商标的相似程度、在先商标的独创性以及申请人对于申请商标独创性的合理解释来综合判断；第二，根据《商标法》第32条前半句的规定，申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利，包括著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、字号权、知名商品或服务特有名称、包装、装潢等。这种恶意抢注在现实生活中最为常见，申请人的行为构成侵权行为，可根据《民法总则》和反不正当竞争法等的一般规定加以认定。

5.囤积性质的恶意抢注

囤积性质的恶意抢注是指我国《商标法》第44条第1款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”恶意抢注。根据《商标审查及审理标准》的规定，30下列情形属于《商标法》第44条所指的“以其他不正当手段取得注册”：（1）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的；（2）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的；（3）系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的；（4）其他可以认定为以不正当手段取得注册的情形。该条“以其他不正当手段取得注册”的行为指的就是商标囤积行为。我国《商标法》为消除囤积行为进行了相应的制度设计：第49条第2款所规定的注册商标无正当理由连续三年不使用的商标撤销制度，一直以来是我国商标法遏制囤积行为的首要制度，防止注册商标申请人不以使用为目的注册商标以获取不正当利益，也是我国商标法在注册取得体制下为确保公平的积极做法；第19条第4款规定了商标代理机构不得申请注册其代理服务以外的商标，限制商标代理机构的囤积行为；第64条第1款规定了侵权人不使用不赔偿的抗辩权，督促商标权人及时使用注册商标，实现商标指示来源的重要功能。

囤积行为是建立在大量注册这一事实基础之上的，对其恶意的认定应当包含以下两个方面：其一，行为人注册商标的主观使用意图，若出现兜售商标、胁迫他人进行贸易合作、向他人索要经济赔偿金、阻碍他人进入市场等行为，说明行为人不存在真实的使用意图；其二，行为人注册商标的客观使用行为，即注册人既不实际使用，也不准备使用。

上述恶意抢注类型是对违反诚实信用原则具体表现形式的划分，在实践中不可避免地会存在交叉。应当注意的是，遏制恶意抢注和囤积行为的现有制度仍有许多不足。在效率的视角下，在先权利人若通过异议和无效宣告程序对抗商标注册，会增加其维权成本；若行使先用权人抗辩权，其商标使用范围会受到限制；在公平的视角下，对代理机构囤积行为的限制无法遏制其他自然人、法人的变相囤积，行为人仍可通过转让商标牟利。恶意抢注种类繁多，认定复杂，只有对现行立法进行积极修正，才能更好地遏制恶意抢注和囤积行为。

（二）立足效率与公平，对我国商标法遏制恶意注册和囤积行为的修正性建议

1.增加商标权人提供使用证据的义务

我国商标采注册取得原则，申请商标注册时并不要求商标的实际使用，但单纯的注册行为仅仅是为商标权的获得提供一个逻辑起点。注册后能否获得商标权、在多大程度上获得商标权，全凭注册后商标使用的程度，31黄汇：《注册取得商标权制度的观念重塑与制度再造》，载《法商研究》2015年第4期，第187页。申请人进行商标注册应当具有使用意图本就是商标注册制度的隐含之意。《商标法》第4条第1款规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。其中，“生产经营活动”就是对注册商标申请人所提出的使用意图的要求，即商标申请是为了进行生产经营活动的需要，而不是单纯以获利为目的。《商标审查及审理标准》对“真实使用意图”规定了具体的判断方法，32系争商标获准注册后，系争商标申请人既无实际使用行为，也无准备使用行为，仅具有出于牟取不正当利益的目的，积极向他人兜售商标，胁迫他人与其进行贸易合作，或者向他人索要高额转让费、许可使用费、侵权赔偿金等行为的，可以判定其明显缺乏真实使用意图。要求商标权人或者已经实际使用商标，或者为使用商标做准备，不能将注册商标闲置。

为强化商标注册的使用要求，我国应当规定商标权人在注册后一定期限内提供使用证据的义务。商标权转让的，受让人应当在期限内提交使用证据。鉴于我国商标申请基数过大，恶意抢注数量过多的现状，该期限以一年为宜，自核准注册之日起计算，既为商标权人留下了充足的使用或准备使用的时间，又可督促商标权人积极使用注册商标，实现商标的价值。

2.取消“无正当理由连续三年不使用”商标撤销后再注册的期限限制

根据《商标法》第50条的规定，注册商标被撤销后一年内，对与该商标相同或近似的商标注册申请，商标局不予核准。该规定的立法本意在于为退出市场的商标留出必要的“隔离期”，消除原商标经过长时间使用所产生的影响力，避免消费者混淆，保护社会公共利益。撤销的法定情形有三，即注册商标的不当使用、成为核定使用商品的通用名称或无正当理由连续三年不使用，前两种情形适用该规定具有其正当性基础，但对于连续三年停止使用的商标而言，其早已丧失了市场影响力，没有再限制注册期限的必要。因此，建议取消“无正当理由连续三年不使用”商标撤销后再注册的期限限制规定，为商标申请人提供更多的商标选择空间，提高注册商标的质量。

3.规定恶意抢注的法律责任

商标恶意抢注和囤积行为扰乱了正常的商标市场秩序，侵害他人的合法在先权益，增加商标注册机关的审查压力，是我国商标法明确禁止的违法行为。根据《商标法》第68条的规定，商标代理机构恶意抢注的，应承担民事责任、行政责任和刑事责任。但商标法对其他恶意注册行为人所应承担的法律责任没有具体规定。当前我国商标恶意抢注和囤积现象多发，一个重要的原因就是违法成本过低，一经注册即可获取较为可观的不正当利益。因此，应当加大商标恶意抢注的机会成本，规定恶意抢注行为应当承担损害赔偿责任，切实维护在先权益人的正当权益。

商标恶意抢注和囤积行为干扰了企业正常的经营活动，尤其是对驰名商标的抢注严重误导消费者，扰乱社会秩序，损害了社会公共利益，更应当给予行政处罚。行政处罚具有快捷高效的优势，应当充分发挥我国行政执法和司法保护双轨制的积极作用，做好二者的有效衔接，真正遏制商标恶意抢注和囤积行为。

结 语

在我国商标法第四次修改中，应当在效率与公平的视角下重新审视我国的商标注册制度。在商标审查程序中，以绝对理由审查取代相对理由审查的条件已经成熟，并可建立查询报告通知制度应对取消相对理由审查所导致的庞大异议量；在商标异议程序中，可将异议期由3个月缩短至2个月，变行政二审为行政一审，切实简化异议程序，提高异议审查效率。为实现对恶意抢注和囤积行为的有效遏制，可增加商标权人在商标注册后1年内提供使用证据的义务，强化注册商标的使用意图；取消“连续三年不使用”商标撤销后再注册的限制；明确恶意抢注行为人的法律责任，发挥各项配套制度的积极作用，以确保我国商标注册制度真正实现效率与公平的并重。