“通知—移除”规则适用于专利领域的理论困境及其破解

刘建臣

内容提要：《民法典侵权责任分编》正值编纂，《专利法（修正案草案）》亦通过在即，但二者对“通知—移除”规则可否适用于专利领域观点有异。争议体现的理论困境为，如何在网络平台缺乏复杂专利侵权判断能力的前提下，将该规则适用于专利领域。破解该困境的路径在于，检讨该规则的适用是否契合网络平台责任条款的价值取向，并综合考虑专利权的支配效力、网络侵权的特殊性以及控制网络侵权后果的最有效率方式等因素，通过注意义务理论将该规则在侵权法上予以定位。分析过程中应保持对比较法的关注及其趋势的把握，并意识到否定该规则适用于专利领域既与法律价值取向相悖，又系对专利权不当限制。在尊重法律价值取向、总结和反思司法实践的经验以及与《电子商务法》相协调适用的基础上，宜引入“反通知—恢复”的配套制度。

目前，民法典各分编的编纂工作正在有序开展，受当今互联网市场规模效应的影响，《侵权责任编（草案）》（以下简称《侵权编草案》）关于网络平台侵权责任的规定格外引人注目，焦点之一即为“通知—移除”规则能否适用于网络平台上的专利侵权案件。其实，早在民法典开始编纂之前，为回应网络交易发展对知识产权制度提出的新要求，国家知识产权局于2014年下半年就启动了《专利法》第四次修订工作，国务院法制办于2015年12月公布了《专利法修改草案（送审稿）》（以下简称《专利法送审稿》），且全国人民代表大会常务委员会对其审议后已于2019年1月4日形成《专利法（修正案草案）》，目前正在征求意见。①参见《专利法修订草案等将提请全国人大常委会审议》，载http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/1120726.htm，最后访问日期：2018 年7月15 日；另参见《专利法（修正案草案）征求意见》，载http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2019-01/04/content_2070155.htm，最后访问日期：2019年1月5日。由于二者对“通知—移除”规则能否适用于专利侵权案件存在对立观点，该问题再次引发关注和讨论。

一、问题的提出

“通知—移除”规则为《美国数字千禧年版权法案》（以下简称DMCA）于1998年所首创，该规则的要义为：只要网络服务提供商在接到著作权人的通知后及时采取了必要措施以制止侵权行为，且不具备其他可归责事由时，网络服务提供商并不因其用户的著作权侵权行为而承担赔偿责任。由此可见，该规则旨在限制网络服务提供商就其平台上的著作权侵权内容而承担间接侵权责任。②See U.S. Copyright Office, The Digital Millennium Copyright Act of 1998-U.S. Copyright Office Summary, at 11.我国于2006年生效的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第15条借鉴了DMCA的规定，自此“通知—移除”规则在我国实证法层面得以确立。但由于《条例》为著作权领域的立法，因此“通知—移除”规则起初仅在著作权领域得以适用。

2010年生效的《侵权责任法》第36条第2款在借鉴《条例》第15条的基础上，规定了民事侵权领域的“通知—移除”规则，为该规则在民事侵权案件中的适用提供了法律依据。由于该法第2条明文规定专利权亦为受保护的民事权益类型，自此该规则适用于专利侵权案件就具备了规范基础。《侵权责任法》自生效迄今的八年内，法院在司法实践中依据该法第36条将“通知—移除”规则适用于专利侵权案件中已形成初步共识，并由此积累了数量可观的案例资源。但由于该条的规定过于原则化且缺乏配套制度，学界和实务界关于细化《侵权责任法》第36条第2款规定的呼声此起彼伏。

在此背景下，《专利法送审稿》第63条第2款在借鉴《侵权责任法》第36条第2款的基础上，专门规定了专利侵权案件中的“通知—移除”规则。该条款具体内容为，专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。此外，《侵权编草案》第970条亦借鉴了《侵权责任法》第36条的规定。然而，部分知识产权学者对此却强烈反对。代表性的反对意见认为，不应将著作权法上的“通知—移除”规则移植进专利法中，该规则适用于著作权法中的特殊语境，而且网络服务提供商也缺乏专利侵权的判断能力，因此应当将《侵权责任法》第36条进行限缩解释，以排除其对专利侵权案件的适用。③须注意的是，反对论者并非单纯地反对将“通知—移除”规则适用于专利领域，而是反对在缺乏类似“反通知与恢复”等制度的前提下，单独适用该规则，这从反对论者试图自行构建配套制度便可得知。但本文认为，反对者非但将该规则与配套制度人为割裂，而且反对单独适用该规则的理由也实值商榷，本文正是在这两点的基础上得以展开。反对论者的主张，详见王迁：《论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评〈专利法修订草案（送审稿）〉第63条第2款》，载《知识产权》2016年第3期，第21-31页；詹映：《“通知—移除”规则在专利领域的适用性分析》，载《法商研究》2017年第6期，第179-185页；秦洋、盛星宇：《论“通知—删除”规则的重构——从版权到其他领域的思考》，载《网络法律评论》2016年第1期，第147-154页。与此相反，主流民法学者普遍认为《侵权责任法》第36条第2条的“通知—移除”规则在文义上可适用于所有在网络平台上侵害民事权益的案件，④参见王利明：《论网络侵权中的通知规则》，载《北方法学》2014年第2期，第36页；张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期，第18-19页；杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学院学报》2010年第2期，第5页。当然包括专利侵权案件。

该等争议确已影响到立法。新近公布的《专利法（修正案草案）》删除了《专利法送审稿》第63条的规定，并于新增加的第71条中规定：“专利权人或者利害关系人可以依据人民法院生效的判决书、裁定书、调解书，或者管理专利工作的部门作出的责令停止侵权的决定，通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与侵权网络用户承担连带责任。”这相当于否定了“通知—移除”规则对专利领域的适用，因为该条中的“‘移除’已不属于原本意义上的‘通知－移除’规则的适用，而是网络服务提供商对于司法或行政裁决的遵守和协助执行行为”。⑤“有观点认为，在法院或行政机关就专利侵权行为作出认定时，网络服务提供商在收到权利人的该等通知后，应当据其采取移除性措施。不过，这已不是通知—移除规则的适用，而是判决或决定的协助执行问题。”詹映：《“通知—移除”规则在专利领域的适用性分析》，载《法商研究》2017年第6期，第186页。立法先后截然相反的态度也说明了其对该问题的迟疑，突显出“通知与移除”规则对专利领域的适用之困。

上述争议集中体现的理论困境为，如何在网络平台缺乏复杂专利侵权判断能力的前提下，将该规则适用于专利领域。应当指出的是，反对论者以此主张对《侵权责任法》第36条进行限缩解释并非毫无依据，由于该法在生效后并未废止《条例》的规定，因此关于著作权领域“通知—移除”的具体操作仍适用《条例》，⑥《条例》第20条和第21条对网络接入服务提供商和系统缓存服务商的免责要件中并无“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品”，这说明《侵权责任法》第36条第2款无法适用于所有情形，对于这两种情形而言，《条例》可以起填补空白式的适用。参见王迁：《论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评〈专利法修订草案（送审稿）〉第63条第2款》，载《知识产权》2016年第3期，第29页。且立法者自己也承认该法第36条仅为原则性规定，⑦王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第219页。这就为其他法律法规对其进行细化甚至是限制留存了制度空间。此外，在前述两草案正处于立法讨论之际，《电子商务法》已于2018年8月31日率先通过，并已于2019年1月1日起正式实施。新通过的《电子商务法》第42条规定了电子商务平台知识产权侵权的“通知—移除”规则，可统一适用于包括著作权、专利权和商标权在内的知识产权侵权案件。但是《电子商务法》的通过并未为上述争议划上句号，因为如果《专利法（修正案草案）》得以通过，那么《侵权责任法》第36条第2款、《侵权编草案》第970条和《电子商务法》第42条应被限缩解释，以排除对专利领域的适用。

为破解该困境，本文试从检视“通知—移除”规则适用于专利领域是否有悖于《侵权责任法》第36条第2款的价值取向出发将该规则在侵权法的框架下予以定位，分析过程中也会保持对比较法的观察和对反对论者理由的回应，还将对司法实践进行总结与反思，以期对问题的解决有所裨益。

二、《侵权责任法》第36条价值取向下的规则证立

民法实体性规则的证立属于价值判断问题，需要依据特定的价值取向对冲突的利益关系作出取舍。⑧参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期，第105页。以待证立的规则是否已体现在实定法中作为区分基点，又会分别涉及解释论上的价值判断和立法论上的价值判断。由于《侵权责任法》第36条第2款已为“通知—移除”规则适用于专利领域提供了实定法的规范基础，在此意义上，证立该规则可适用于专利法领域是一个关于《侵权责任法》第36条文本的解释论问题，即“通知—移除”规则在专利领域的适用是否符合该条的价值取向。

（一）《侵权责任法》第36条的价值取向：权益保护优位于促进网络产业发展

侵权行为法的任务系在权益保护与行为自由之间划定界限，行为人藉此可对自己的行为产生合理的预期。⑨参见王泽鉴著：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第7页。具体至网络侵权领域，《侵权责任法》第36条的立法目的为“在保护权利人的合法权益与促进网络产业正常发展之间取得平衡”⑩王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第198页。，其中，“促进网络产业正常发展”在该条语境中具体体现为对网络服务提供商间接侵权责任的有限豁免，因此该条旨在界分民事主体的权益保护与网络服务提供商的营业自由。立法者在精准地进行利益衡量后，于该条第2款中设定了如下平衡机制：网络服务提供商并对其用户上传的材料不负有事先普遍审查的义务（区别于法律要求传统出版行业对其出版的内容负有事先审查义务，未尽该义务则应承担过错原则下的侵权责任）；但在网络用户实施直接侵权行为时，如果网络服务提供商对此不知情且在收到权利人的通知后及时采取了相应必要措施，则不承担任何侵权责任，否则应就损害扩大的部分与用户承担连带责任。

由此观之，《侵权责任法》第36条的价值取向为权益保护优位于促进网络产业发展，即网络环境中的民事权益保护仍为该条的首要目标，而网络产业发展仅为首要目标基础上的次级考虑，这是该条解释论得以展开的出发点，也与将“避风港规则”一概视作更偏向网络服务提供者利益的错误认识区别开来。美国DMCA亦选择了这一价值取向，美国国会在立法报告中明确指出，该法案是为促进电子商务的继续增长和发展以及保护知识产权而制定，11See H.R. Report 105-551, Part 2, p.23.但DMCA仍规定网络服务提供商在符合特定情形时仍应承担侵权责任，而且对避风港规则免责要件也规定得极为严苛。日本借鉴DMCA制定的《特定电信服务提供者损害赔偿责任限制法》亦为如此。该法限制了特定情形下网络服务提供者的侵权责任，并规定了类“通知—移除”规则。该法案评议工作组在立法建议中明确指出，该法的制定背景为，通过促进网络服务提供商和权利人针对违法信息采取适当措施以保护知识产权和其他权利，这才是应被强调的社会需求，而非通过限制网络服务提供商的责任以促进电子商务发展的需求。12See Provider Liability Limitation Act Review Working Group, Purobaida sekinin seigenhō kenshō WG teigen [Suggestion by Provider Liability Limitation Act Review Working Group] 1-2 (Jun. 2011) (Japan). Quoted from Shinada, Yoko, Suggestions for Improvement of Notice and Takedown System of Japanese Online Marketplaces (2014), p.12. MIPLC Master Thesis Series (2013/2014). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2605415，最后访问日期：2018年12月31日。

试想如果该条采取完全相反的价值取向，即促进网络产业发展优位于权益保护，那么网络服务提供商不应就其平台上的侵权行为承担任何责任，权利人仅有权追究网络用户的侵权责任，与平台无涉，如此便可最大限度地便利网络服务提供商的营业自由，进而促进网络产业的发展。但是，该条却作出了完全相反的规定：网络服务提供商非但应就未及时采取必要时措施的行为所导致的扩大部分的损害与用户承担连带责任，还应就明知网络用户利用其网络服务实施侵权却不采取必要措施的行为，对全部损害与网络用户承担连带责任。13王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第218页。因此，在《侵权责任法》第36条的解释论框架下，对争议问题的解释必须尊重权益保护优位于网络产业发展的价值取向，这也正是证立“通知—移除”规则可适用于专利领域的基本出发点。

（二）专利权人对网络侵权后果的控制力来源：支配权效力和网络侵权的特殊性

《侵权责任法》第36条之所以选择上述价值取向，原因在于对法定权益的保护是原则，而对其限制是例外。以财产权形式得以确立的知识产权与物权一样，都涉及财产的对象和归属，都具有支配性、排他性和对世性。14参见尹田：《论物权与知识产权的关系》，载《法商研究》2002年第5期，第14页。应当指出的是，纵然知识产权与物权皆为绝对权，但在物权的发展史上，其从未经历过正当性的挑战。对此，有学者认为，物权的社会共识度高的原因在于在物权制度下，每个义务人亦是潜在权利人，而每个人都或多或少地拥有财产，当然希望自己的财产权得到保护；而在知识产权制度下，某些主体可能永远都是义务主体，而不可能成为权利主体，是故利益分歧严重。参见李琛著：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第44页。纵然物权与知识产权在权利内容、对象形态和保护限制等诸多方面存在差异，但是，诚如拉伦茨教授所言，因为物权法为一切财产法的基础, 故上述规则并不妨碍依据物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在知识产权保护中的运用。15孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1995 年版，第4页。物权法上的物上请求权虽为物权所特有，但凡具有支配性质的权利，均具有物上请求权相关之请求权。16参见谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第40页；王利明著：《物权法》，中国政法大学出版社1998年版，第152 页。由物上请求权理论出发，知识产权也应当具备基于其支配性和绝对性效力所生的停止使用请求权，目的是回复对权利的圆满支配，与物上请求权的性质相同。17李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第102页。正是在类比物上请求权的基础上，有学者提出了“知识产权的物上请求权”18和“知识产权请求权”19参见杨明：《知识产权请求权功能的解析与展开》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期，第16-20页。等概念。

《专利法》第11条规定，专利权人有权禁止他人未经许可许诺销售和销售专利产品。正是基于专利权的支配效力与网络平台上侵权行为具有特殊性之考虑，《侵权责任法》第36条规定专利权人可通过“通知—移除”规则控制网络平台上的侵权后果。在网络环境下，侵权行为能以极低的成本和极高的效率传播和扩散，导致侵权后果被迅速扩大，甚至是连侵权人也无法控制。正是在此意义上，为使权利人获得充分救济，立法者并未将《侵权责任法》第36条“通知—移除”规则的适用范围仅限于著作权，而是包括了全部民事权益。20之所以这样规定，主要是考虑到网络具有即时性的特征，侵权信息被上传至网络后，可能在几分钟之内就传播到了全世界的各个角落，一旦在网络上发生侵犯他人名誉权、隐私权等人格权的行为，如果不赋予被侵权人及时救济的权利，会使损害结果无限扩大，连侵权人也无法控制，可能导致被侵权人无法获得充分救济。王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第218页。同时，如最高人民法院所指出的，由于法律未赋予网络服务提供者事先审查的义务，网络平台上必然包括大量侵权内容，“通知—移除”规则即是现行法律为适应网络环境的特点而创设的一种保护权利人利益和设定网络服务提供者特定义务的机制。21在“上诉人浙江泛亚电子商务有限公司与被上诉人北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司侵害著作权纠纷上诉案”中，最高人民法院认为，现行法律未赋予搜索引擎服务提供者事先审查搜索结果合法性的义务，但由于网络上作品数量巨大且传播迅速，对著作权人的利益造成了极大的冲击，信息网络传播权保护条例规定的“通知—删除”制度，即权利人发送通知、网络服务提供者根据通知删除相关侵权链接，即是现行法律为适应网络环境的特点而创设的一种保护权利人利益和设定网络服务提供者特定义务的机制。参见最高人民法院（2009）民三终字第2号民事判决书。

选择“通知—移除”规则的理由在于，网络用户未经许可在电商平台上许诺销售和销售专利产品系对专利权的侵犯，此时，为恢复知识产权的圆满支配效力，相对于向网络用户行使“类似物上请求权的支配力恢复请求权”22李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第114页。或起诉至法院而言，从法经济学的视角分析，权利人最有效率的救济途径即为要求电商平台对侵权行为及时采取必要措施，毕竟考虑到网络对侵权后果的极大传播效果，电商平台不但具有制止侵权行为的能力，而且能够以最低的成本及时制止侵权行为。23依据波斯纳定理，在法律上，事故责任应归咎于能以最低成本避免事故而没有这样做的人。［美］理查德·A.波斯纳著：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第166页。《欧盟信息社会版权指令》即采取了该种“最低成本避免者”原则，其序言部分明确指出，在许多情形下，网络媒介处于制止侵权行为的最佳位置，因此其在第8（3）条规定，如果网络媒介的服务被第三方用以侵犯版权或相关权，成员国应当确保权利人有权针对网络媒介申请禁令。See Recital 59 and Article 8(3) of Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council.综上，专利权的支配效力与网络侵权的特性系“通知—移除”规则适用于专利领域的基础所在。

（三）否定“通知—移除”规则可适用于专利领域与立法目的背离

应当指出的是，《专利法（修正案草案）》否定该规则的适用既与《侵权责任法》第36条的立法目的相左，又不当限制了专利权。第一，“通知—移除”规则不适用于专利侵权案件有悖于《侵权责任法》第36条通过豁免网络服务提供商的事先审查义务进而促进网络产业发展的立法目的。反对论者主张“通知—移除”规则不应适用于专利领域，其目的在于限制专利权人的权利，从而使网络服务提供商免于陷入判断复杂专利侵权的技术泥潭中，进而减轻其义务和负担，但却并未考虑到此举完全南辕北辙，甚至已有悖于《侵权责任法》第36条的立法目的。“通知—移除”规则不适用于专利领域意味着网络服务提供商无法享受避风港规则的庇护，其所导致的后果是，虽然网络服务提供商不必因专利权人的一纸通知而下架被投诉产品，却在专利权人起诉且法院作出侵权的认定后，承担相应侵权责任，进而导致网络服务提供商因避免承担潜在侵权责任，从而在产品上架前就对其是否侵权作出判断，这实质上相当于给网络服务提供商设定事先的审查义务，有悖于《侵权责任法》第36条的立法目的。24当然，有学者主张对网络服务提供商适用严格责任可有效促使其识别出并过滤掉侵权内容，并且为缓和严格责任下网络服务提供商过于沉重的侵权风险，该学者还主张适用“成本转移法”以补偿网络服务提供商的事先审查成本或者最终承担的损害赔偿责任，即将该成本增加至向用户收取的中介服务费上，以解决可能的赔偿问题。See Douglas Lichtman & William Landes, Indirect Liability for Copyright Infringement: An Economic Perspective, 16 Harv. J.L. & Tech. 395, 404-407 (2003). 但如Lemley教授所指出的，由于网络服务提供商在技术上事先无法将所有侵权内容识别出来，势必导致其将侵权赔偿的风险平均分担给网络用户。这相当于将网络服务提供商定位为网络保险商，对所有用户收取侵权成本费，这将导致极大的道德风险问题，已缴费的非侵权用户也会在这一负面激励效应下从事侵权行为。该等道德风险会造成网络平台上原创内容的减少，从而危及知识产权法鼓励创造的立法宗旨。See Mark A. Lemley, Digital Rights Management:Rationalizing Internet Safe Harbors, 6 J. on Telecomm. & High Tech. L. 101, 111 (2007).

第二，若“通知—移除”规则不适用于专利领域，将导致专利权被不当限制。民法以权利为出发点调整着平等主体之间的社会关系，其在漫长的历史发展与演变中，确立了私权神圣的基本理念。纵然在近代民法向现代民法转型后，私权受到来自社会本位理念的限制，但私权神圣的核心意旨并未因此改变。私权神圣仍指“市民社会中的权利受到法律的充分保障，不受任何个人或组织的侵犯，非依法律程序不得限制或剥夺。”25刘凯湘：《论民法的性质与理念》，载《法学论坛》2000年第1期，第31页。因此，在《侵权责任法》第36条采权益优位价值取向的前提下，专利权不应当被如此限制，即无法得出“通知—移除”规则不能适用于专利领域的结论。

知识产权的基本属性为私权，这是学界的基本共识，26参见郑成思：《私权、知识产权与物权的权利限制》，载《法学》2004年第9期，第74页；刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期，第110页；吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评“知识产权公权化”理论》，载《社会科学》2005年第10期，第58页。亦为国际社会所普遍接受。27《与贸易有关的知识产权协议》在序言中明确指出，知识产权是私权。从知识产权制度内部横向比较来看，承认“通知—移除”规则可适用于著作权领域和商标权领域，而否认其在专利领域的适用，实际上系对专利权的限制。然而，从功利主义下的知识产权正当性角度分析，这毫无依据。知识产权为政府管理自由市场的一种工具，政府通过赋予权利人排他权的方式，最大限度地鼓励创造。2828 See Mark A. Lemley, Faith-Based Intellectual Property, 62 UCLA L. REV. 1328, 1330 (2015). 值得一提的是，我国《专利法》的立法目的条款也采取了功利主义的立场，该法第1条规定，为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。考虑到著作权法允许不同作者对独立完成的相同作品分别享有著作权，而商标法也承认特定情形（如特定历史条件）下的商标共存，但对同一法域内的特定发明创造而言，专利法将专利权仅授予在先申请人，是故相较于著作权和商标权，专利权的排他性更强，对社会公众的贡献也相对较大。因此，在《侵权责任法》第36条采权益优位价值取向的前提下，专利权不应当被如此限制，即无法得出“通知—移除”规则不能适用于专利领域的结论。

综上，《侵权责任法》第36条采取的“权益保护优位于促进网络产业发展”这一价值取向，为网络平台上侵权行为产生的待决问题提供了解释的出发点。专利权为具有支配效力的民事权利，同时考虑到网络侵权行为的特殊性，法律赋予权利人控制网络侵权后果的权利。而且较著作权和商标权而言，其具有更强的排他性，而专利权人适用“通知—移除”规则能最有效率地恢复专利权的完整支配力。“通知—移除”规则若不能适用于专利领域，既会违背《侵权责任法》第36条促进网络产业发展的目的，又会不当地限制专利权。因此，“通知—移除”规则适用于专利领域，在《侵权责任法》上并无制度障碍。尚待阐明的是如何对其进行制度定位。

三、比较法与注意义务理论双重视角下反对理由之商榷

如上文所述，专利权的保护是原则，对其限制是例外，而反对论者拒绝将“通知—移除”规则适用于专利领域本质上系对专利权的限制。依据民法价值判断问题的实体性论证规则，本文欲完全证立“通知—移除”规则可适用于专利领域，除上述积极方面的论证外，还须反驳反对论者的理由，即检视反对论者是否已“提出足够充分且正当的理由, 来支持自己的价值取向”。29王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期，第114页。

总结起来，反对论者的主要理由有三：第一，“通知—移除”规则具有著作权法的特殊语境，即作品以信息方式在网络平台上非法传播以及网络服务提供商的替代责任具有发生的可能；第二，网络服务提供商一般能够对著作权侵权作出判断，但由于专利侵权多涉及复杂的技术比对，其对专利侵权缺乏足够的判断能力；第三，将“通知—移除”规则适用于专利领域在国际上属超前做法，美国和欧盟等发达国家和地区无一如此行事。30同注释③。下文将逐一予以分析检视。

（一）“通知—移除”规则在著作权法中的双重特定语境均不成立

第一，反对论者所固守的“通知—移除”规则在著作权法中的第一重特定语境为，DMCA和《条例》所规定的“通知—移除”规则，针对的是他人未经许可在网络环境中以信息的形式提供作品、表演或录音录像制品的情形，而以实物交易为基础的网络环境中的专利侵权行为仅涉及侵权产品的销售和许诺销售行为，与传播专利本身的信息无关，因此“通知—移除”规则难以适用于专利领域。31参见王迁：《论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评〈专利法修订草案（送审稿）〉第63条第2款》，载《知识产权》2016年第3期，第21-23页；秦洋、盛星宇：《论“通知—删除”规则的重构——从版权到其他领域的思考》，载《网络法律评论》2016年第1期，第154页。

然而，该观点正反映了避风港规则的“内容与服务”二分法对于当今网络产业的适用性不足的问题。如有学者所指出的，这种二分法的先天局限在于它来源于一部保护版权的法律，因此先入为主地以“内容”为核心概念，没有充分顾及互联网作为社会交往空间的丰富性。32刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》2012年第2期，第402页。此外，该观点过于关注“通知—移除”的适用细节，却忽视了该规则的目的所在。如上文所述，《侵权责任法》第36条的立法目的在于赋予权利人对网络侵权行为后果的控制力。相比于被侵害的权益类型及其具体特点，该规则更关心的是对侵权结果的控制。既然专利侵权产品的网络销售和许诺销售均为专利直接侵权行为，“通知—移除”规则自有其在专利领域适用的意义和空间。

第二，反对论者所主张的第二重特定语境与DMCA规定的避风港规则免责要件有关。DMCA规定，网络服务提供商未从侵权行为中直接获利且对侵权行为具有控制权利和能力，是适用信息存储服务和信息定位服务两项避风港规则的要件之一。33See 17 U.S.C. § 512 (c)(1)(B); § 512 (d)(2) .反对论者据此认为，除提供信息存储和定位服务的网络服务提供商外，其他网络服务提供商很难有权利和能力对侵权与否进行监控，也未从网络用户的侵权行为中直接获得经济利益，34詹映：《“通知—移除”规则在专利领域的适用性分析》，载《法商研究》2017年第6期，第181页。故“通知—移除”规则对其并不适用。由此可见，反对论者主张“通知—移除”规则不适用于专利领域的逻辑为：“通知—移除”规则要求网络服务提供商对侵权与否具有监控的权利和能力，而网络服务提供商难以判断专利侵权是否成立，故该规则无法适用于专利领域。

但是，上述观点非但误读了DMCA的规定，而且忽视了作为该规定来源的版权侵权替代责任在美国司法实践中的新近发展。首先，从文义便可看出，DMCA中的“控制权利和能力”是就网络服务提供商具有预防或制止侵权行为的能力而言，而非要求其具有判断行为是否构成侵权的能力，何况替代责任是无过错责任，亦不会对网络服务提供商施加主观判断能力的要求。35本文并非否认“通知—移除”规则要求网络服务提供商对权利人通知所声称的侵权行为应具备初步核实能力，但该要求并非来源于替代责任，而是过错责任。其次，DMCA的免责要件的反面表述即为美国普通法中承担版权侵权替代责任的构成要件，36参见王迁：《〈信息网络传播权保护条例〉中“避风港”规则的效力》，载《法学》2010年第6期，第137页。但该要件在美国司法实践中日渐式微。美国法院曾在判例中确认其为承担版权侵权替代责任的前提，37See Shapiro, Bernstein and Co. v. H. L. Green Co., 316 F.2d 304 (2d Cir. 1963); Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259 (9th Cir.1996).但是，为扩大承担版权侵权替代责任的范围，美国联邦第九巡回上诉法院对“控制能力”要件进一步说明：“如果网站所有人可以通过关闭整个系统的方式以制止侵权行为，那么就表明其对侵权行为具有控制能力”；38See Fonovisa v. Cherry Auction, 76 F.3d 259 (9th Cir. 1996).而“直接获利”要件甚至已被抛弃，美国联邦第九巡回上诉法院在另案中就曾认定：即便是在没有获得任何直接或间接的金钱利益，也应当承担版权侵权的替代责任。39See A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001).因此，即便从替代责任的视角出发，亦不会给反对论者的该种主张提供任何支持。40应当指出的是，本文虽引用前述案例以反驳反对论者的观点，但并不意味着本文同意前述案例的裁判本身。这是因为DMCA将版权替代责任的反面要件规定为适用避风港规则的前提，是故版权替代责任的扩大适用将会损害甚至是架空避风港规则的适用。因此，美国法院在后续的案件中也通过限制版权替代责任的要件以维护避风港规则的适用。如在Viacom International, Inc.诉 YouTube, Inc.案中，美国联邦第二巡回上诉法院就指出：“避风港规则所规定的‘控制权利和能力’与普通法替代责任的标准不同，前者所要求的比移除和断开链接的程度更高”。Viacom Intern., Inc. v. YouTube, Inc., 676 F.3d 19, 71 (2nd Cir. 2012).

（二）注意义务理论下的适用困境之破解

反对论者还主张，网络服务提供商一般能对权利人通知中所载的著作权侵权行为是否成立作出初步判断，但由于专利侵权的判断涉及复杂的技术比对，故网络服务提供商难以初步核实权利人通知的真实性，故“通知—移除”规则难以适用于专利领域。41同注释 ③。这也是反对论者的核心观点。然而，对此我们不禁要反思的是，“通知—移除”规则究竟在何种程度上要求网络服务提供商对专利侵权行为具有判断能力，这涉及到该规则的适用在侵权法上的定位问题。

诚然，“通知—移除”规则的适用确需网络服务提供商对侵权行为具备初步判断能力，DMCA亦不例外。DMCA立法资料明确指出：即便是在收到权利人声称侵权的通知后，服务提供商也有权拒绝移除被投诉的内容或断开网站链接。在此情形下，服务提供商法律责任的认定（如有）与避风港规则无关。42H.R. Report 105-551, Part 2, p.54.我国《侵权责任法》第36条亦持相同立场，对于网络用户、网络服务提供商的行为是否构成侵权行为，是否应当承担侵权责任，还需要根据该法第6条以及著作权法的有关规定来判断。43王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年，第211页。这意味着，网络服务提供商基于自身的判断而决定是否采取移除性必要措施时，如果因其判断错误从而给权利人或被投诉人造成损害，对应的侵权责任为过错责任，以其作出侵权判断时是否已尽到注意义务为限。在理解侵权行为的判断能力对应注意义务的基础上，“通知—移除”规则在何种程度上要求网络服务提供商对专利侵权具备初步判断能力，是一个注意义务程度高低的问题，而非注意义务有无的问题。

注意义务是英美法上过失侵权中的重要概念，其基本含义为当事人之间为他人利益而负担一项法律义务，就特定行为需要符合该项义务要求之标准。44See W. Page Keeton et al., Prosser and Keeton on the Law of Torts (5th ed.), West Publishing Co. 1984, p. 356.该概念后为大陆法系国家所借鉴，德国据此在司法实践中发展出了“一般注意义务”规则。45“一般注意义务”要旨在于，任何危险的制造者抑或危险状态的维持者，都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人之绝对权。廖焕国：《论德国侵权法上的一般注意义务——以司法判例为主线的考察》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期，第312页。过失责任的成立包括注意义务之存在与注意义务之违反两个方面，前者指行为人对被害人负有注意义务；后者指行为人违反了注意义务而生损害于被害人。46参见陈聪富著：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第45页。英美判例法判断注意义务是否存在时，除法政策考量因素外，重点考察紧密关联性和合理预见性两个要素，前者主要关注原告与被告之间是否足够关联，以排除无损害赔偿请求权的原告；后者则探讨损害是否可合理预见。47Caparo Industries Plc. v. Dickman [1990] 2 A.C. 605; [1990] 2 W.L.R. 358; [1990] 1 All E.R. 568, H.L.(E.) .对于注意义务之违反，英美法系国家侧重于因素考量，48美国学者Henry Terry曾总结5项因素，作为判断是否违反注意义务的因素：损害的大小、法律所保护利益的价值或重要性、行为人从事行为之目的价值或重要性、行为人达成其目的的实现可能性、行为人对达成其目的所采取行为的必要性。Henry Terry, Negligence,29 Harv. L. Rev. 40, 42-44 (1915).而大陆法系国家多采用“善良管理人之注意程度”加以判断。49“善良管理人之注意程度”系一般具有相当专业知识经验且勤勉负责之人，在相同之情况下是否能预见并避免或防止损害结果之发生为准。陈聪富著：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第45页。

具体至网络平台专利侵权领域，网络服务提供商是否采取移除性必要措施，均与专利权人和被投诉人利益关系甚巨，由此给任何一方产生的损害亦在合理预见范围内，因此注意义务之存在自不待言。所生疑问者，在于网络服务提供商是否违反了其注意义务。然而，注意义务之违反的判断，依据英美法标准和大陆法标准都是个案判断的结果。本文在此强调的是，《侵权责任法》第36条所确立的“通知—移除”规则虽然可适用于民事权益，但绝不意味着要求网络服务提供商在判断是否侵害民事权益时应具备相同程度的注意义务，其注意义务的高低依侵权行为的不同类型而相应变化，这正是过错责任的精髓所在。而《专利法（修正案草案）》迳行否认“通知—移除”规则在专利领域的适用，实际上排除了网络服务提供商的注意义务，导致其无需理会权利人的通知，这非但将权利人对网络平台上专利侵权后果的控制力视若罔闻，而且亦损害过错责任的原则精神。

例如在判断肖像权侵权时，网络服务提供商在简单比对的基础上就可轻易作出判断，其所负的注意义务程度较高，承担过错责任的可能性也较大；而在隐私权侵权的案件中，由于隐私的概念和范围本身比较模糊，网络服务提供商在判断时难以认定，其所负注意义务程度较低，承担过错责任的可能性亦相对较低。同理，网络服务提供商在判断著作权侵权和专利权侵权时所负的注意义务程度亦有所差异，前者较高，而后者相对较低。甚至是在专利侵权内部，网络服务提供商对外观设计专利侵权所负的注意义务程度，也应高于发明和实用新型专利侵权的注意义务程度。在此意义上，反对论者主张网络服务提供商对专利侵权的判断无法达到著作权侵权判断的程度，实则在要求网络服务提供商对二者应具备相同程度的注意义务，这种要求非但不现实，而且亦违背过错责任的精神，实不可取。因此，我们更应该关心的是，“通知—移除”规则适用于专利权和隐私权等难以作出侵权判断的领域时，如何设计配套制度将网络服务提供商置于相对中立的地位，以适当降低其注意义务，这是一个法政策学问题。

（三）“通知—移除”规则超越著作权领域的适用系国际普遍做法

反对论者还指出，由于美国、欧盟和日本等国家和地区尚未将“通知—移除”规则适用至专利领域，我国的做法在国际上属超前做法。50参见詹映：《“通知—移除”规则在专利领域的适用性分析》，载《法商研究》2017年第6期，第178-179页。诚然，美国在成文法上仅将“通知—移除”规则适用于版权领域，但美国法院已在判例中将该规则扩展适用至商标领域，51在该案中，法院认为“通知与移除”规则是认定是否构成间接侵权（商标侵权）的标准，如果依据该规则采取必要措施，则不会承担侵权责任。See Tiffany (NJ) Inc. and Tiffany and Company v. eBay, Inc., 600 F.3d 93 (2nd Cir. 2010).对此甚至有学者呼吁制定商标成文法层面上的“通知—移除”规则，52See Martin R.F. Senftleben, An Uneasy Case for Notice and Takedown: Context Specific Trademark Rights (Mar. 16, 2012). Availableat www.ssrn.com/abstract/=2025075.但美国司法实践至今尚未将其适用至专利领域。《欧盟电子商务指令》第14条规定，如果信息服务提供商在知道其用户利用其服务存储的违法信息后，及时删除信息或断开其链接，则并不就此承担责任，53该条并未如DMCA和《条例》那般直接规定“通知与移除”规则，其将信息服务提供商“知道”侵权行为后及时采取必要措施是适用“避风港规则”的前提，而权利人的通知是使得信息服务提供商知道侵权行为的方式之一。Article 14 of the Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council.虽然此处的违法信息并未被限制为版权侵权内容，故可适用至其他知识产权领域，但目前欧盟在实践中仅将该条适用至版权54See Audiencia Provincial Sentencia [A.P.S.] [Provincial Appellate Court Sentence] Madrid, Jan. 14, 2014 (No. 11/2014) (Spain) (Gestevision Telecinco, S.A. v. YouTube, LLC), translated in Decision No. 11/2014 on YouTube v Telecinco, Hogan Lovells Global Media & Comm. Watch (Feb.14, 2014), http://www.hlmediacomms.com/files/2014/02/Telecinco-v-Youtube_EN.pdf; see also Martini Manna & Elena Martini, The Court of Turin on the Liability of Internet Service Providers, Lexology (June 10, 2014), 载http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ec9e1298-7367-4f0a-a263-0cbaff076e29，最后访问日期：2018年12月31日。和商标55See Joined Cases C-236/08-C-238/08, Google France SARL v. Louis Vuitton Malletier SA, 2010 E.C.R. I-2417; Case C-324/09, L Oréal SA v. eBay Int’l AG, 2011 E.C.R. I-6011.等领域，尚未将其延伸适用至专利领域。《日本特定电信服务提供者损害赔偿责任限制法》第3条第1款豁免了网络服务提供者在特定情形下为用户的侵权行为承担赔偿责任，该条并未将其适用限制在版权领域，即原则上可以适用至商标、隐私、名誉或其他权利受侵害的情形，该条第2款规定了类“通知—移除”规则。56该条第1 款规定，信息发送方使用特定电信服务侵犯他人权利的，特定电信设备提供商并不因此就权利人的损失承担责任，除非提供商在技术上可能采取措施以制止侵权信息的扩散，或者提供商知道或有合理理由知道侵权行为的存在。该条第2 款规定，在满足以下条件时，特定电信服务提供商在制止侵权信息传播的必要限度内采取措施制止了侵权信息的传播，其并不会对信息发送方的损失承担责任：（1）服务提供商有合理的理由相信其他人的权利在无正当理由时，因侵权信息的传播而遭受侵害；（2）权利人书面请求服务提供商采取措施以制止侵权信息的传播，指明侵权信息、被侵害的权利以及其认为侵权的理由，服务提供商将该请求书转发给信息发出方并询问其是否同意权利人的请求，在转通知7 日内未收到信息发出方的反对意见的。此外，日本在司法实践中也已将该条适用至商标领域，57在该案中，东京知识产权高等法院明确指出，如果网络服务提供者在接到权利人或第三方的通知后，在合理期限内未能删除侵权内容，其应就用户的侵权行为承担商标侵权责任。而该案的被告在收到权利人的通知后8天内删除了网站上侵犯商标权的商品，法院认定该期限合理，故判定被告无需承担侵权责任。Chiteki Zaisan Kōtō Saibansho [Intellectual Prop. High Ct.] February 14, 2012, Hei 22 (ne) no.10076, 2161 Hanrei jihō [Hanji] 86 (Japan). Quoted from: Shinada, Yoko, Suggestions for Improvement of Notice and Takedown System of Japanese Online Marketplaces (2014), p.14. MIPLC Master Thesis Series (2013/2014). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2605415.并且在相关判决之后，为符合其裁判主旨，日本产业界的网络服务提供商必须确保建立有效的“通知—移除”规则。58See John A. Tessensohn, Intellectual Property High Court of Japan s Sweet Valentine to Trademark Owners, 34(8) E.I.P.R. 555, 557 (2012).

即便“通知—移除”规则在国际上尚未开适用于专利领域之先河，但是在其已超越著作权的藩篱而延伸适用至商标领域的当下，我们更应该关心的是，将其适用于专利领域究竟有无制度障碍。对此，本文的回答是否定的。一方面，“通知—移除”规则首先规定在美国版权法中是特定时代背景下的偶然产物。正如美国知识产权权威学者所指出的，美国版权法中的避风港规则是偶然的产物，而非被精心设计出来……除版权侵权和商标侵权可适用避风港规则外，其他知识产权侵权行为不可适用，这将导致避风港规则出现漏洞，使网络中介面临侵权风险，并导致其对不同的知识产权侵权投诉作出不同的应对。在此基础上，该学者进一步主张构建统一适用于知识产权侵权和其他民事侵权案件的避风港规则。59Mark A. Lemley, Digital Rights Management: Rationalizing Internet Safe Harbors, 6 J. on Telecomm. & High Tech. L. 101, 107-108 (2007).

另一方面，即便著作权法中的“通知—移除”规则有其特定的政策导向，即平衡权利保护与促进网络技术发展，那么我们完全可以在尊重该政策导向的原则限度内，将该规则延伸适用至其他领域。正如有学者所指出的，如果对技术发展的关心是间接侵权责任的共同特征，那我们可能从版权法的语境中推导出更广泛适用于间接侵权责任的原则。60Graeme B. Dinwoodie ed., Secondary Liability of Internet Service Providers, Springer 2017, p. 57.DMCA的立法史也表明，国会制定避风港规则的目的是协调知识产权保护与电子商务的发展，其在立法理由的措辞中并没有使用“著作权”一词，而是一以贯之地使用“知识产权”与电子商务。此外，国会还明确指出，随着电子商务和知识产权法的发展，二者的关系也随之改变，故国会确信准确界定知识产权与电子商务的关系十分重要。61See H.R. Report 105-551, Part 2, p.23.因此，在知识产权保护与促进电子商务和网络技术发展的政策导向下，“通知—移除”规则本身就超越了知识产权细分的种类，其适用于专利领域自无制度障碍。

综上，反对论者所主张的“通知—移除”规则在著作权法中的特殊语境并不成立，网络服务提供商对专利侵权判断能力的相对不足仅意味着其注意义务的适当降低，且该种不足可通过配套制度予以完善。该规则的适用超越著作权领域是国际上的普遍做法，且在协调知识产权保护与促进电子商务和网络技术发展的政策目标下，其可超越著作权从而适用于商标和专利领域，是故反对论者的理由难以成立，自然无法达到“足够充分且正当”的程度。因此，在“通知—移除”规则适用于专利领域得以证立的前提下，总结与反思我国司法实践的做法并在尊重司法初步共识的基础上，设计出该规则的配套制度，就显得尤为重要。

四、司法实践对该规则适用的总结与反思

自《侵权责任法》生效以来，法院依托该法第36条的文本，将“通知—移除”规则适用于专利侵权案件中，并由此积累了丰富的案例资源。62笔者于2018年7月15日通过北大法宝（www.pkulaw.cn）的“司法案例”栏目进行了检索，首先选定“专利权权属、侵权纠纷”案由，再以“网络服务提供者”作为全文检索关键词，共检索出284个案例结果，其中法院仅在5个案例中认定电商平台须对其用户销售专利侵权产品的行为承担侵权责任。

（一）专利领域的有效“通知”要件与著作权领域无异，但具体内容说明要求较高

我国《条例》在借鉴DMCA的基础上，规定著作权领域的有效“通知”须具备三方面内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。63《信息网络传播权保护条例》第14条。与之相比，专利领域的有效通知要件并无二致，缺少其中任一要件亦会构成无效通知，网络服务提供商无需据其采取相应必要措施。例如，在杭州阿里巴巴广告有限公司与肇庆市衡艺实业有限公司等侵害发明专利权纠纷上诉案64福建省高级人民法院（2016）闽民终字第1345号民事判决书。中，原告代理人的通知材料中缺乏授权委托书和被投诉方构成侵权的初步证明材料，福建省高级人民法院据此认定：在投诉人未补齐上述两方面的材料的情况下，应当认定衡艺公司的投诉通知是一个无效的通知，上诉人未及时断开有关链接没有过错。

当然，在通知的具体内容说明方面，法院也委婉地指出专利领域有效通知的要求应当比著作权领域有效通知的要求更为严苛。由于专利侵权的判断具有较高的专业性，为适当降低网络服务提供商的注意义务，应当相应提高权利人通知中对“构成侵权的初步证明材料”的要求，如可要求权利人对其权利要求与被投诉侵权产品的技术特征制作对比表等，毕竟专利权人提起投诉前也需要进行侵权比对，进而作出是否提起投诉的决定。而且，具体内容说明要求的提高也有利于遏制权利人滥发侵权通知，可以在形式上过滤掉部分不当投诉及滥用投诉，从而将合格的投诉及时传递给网络商户，以便根据网络商户的反应，采取进一步的措施，提高投诉质量。65同注释 64。

（二）转通知义务是网络服务提供商应当承担的基本义务，亦为必要措施之一

司法实践已将转通知义务认定为网络服务提供商应当承担的基本义务，网络服务提供商在收到权利人的有效通知后，既未采取删除、屏蔽和断开链接等必要措施，又未转通知给被投诉人时，应就权利人扩大的损失承担侵权责任。66在笔者检索的284个案例中，网络服务提供商被判承担侵权责任的案件仅有5个，这5个案例中有3个涉及网络服务提供商因未将权利人的通知转达给被投诉人而被判承担侵权责任。

在浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）诉威海嘉易烤生活家电有限公司等侵害发明专利权纠纷案67浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。中，浙江省高级人民法院认为：天猫公司作为电子商务网络服务的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除或屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。……而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。此外，广东省高级人民法院和福州市中级人民法院分别在深圳摩炫科技有限公司等与肇庆市衡艺实业有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案68法院在该案中认定：淘宝公司通过第三方交易平台淘宝网为网络用户提供网络服务，且在接到衡艺公司律师函及一审诉讼材料……未履行诸如删除、屏蔽、断开链接以及将衡艺公司律师函转送摩炫公司等义务，客观上为摩炫公司本案侵权行为提供了帮助，致使损失进一步扩大。广东省高级人民法院（2016）粤民终字第1038号民事判决书。和肇庆市衡艺实业有限公司诉杭州阿里巴巴广告有限公司等侵害发明专利权纠纷案69法院在该案中认定：被告阿里巴巴广告公司作为网络服务提供者，原告在提起该案诉讼前曾以律师函的方式函告其所经营的网站上存在侵害涉案专利权的行为，并指明了侵权商户及侵权产品的销售链接地址，被告阿里巴巴广告公司以通知所附文件不齐为由要求原告的委托代理人补充提供材料，但在此期间并未及时通知其网站上的被投诉商户，即该案被告顺意公司，同时也未及时采取防止侵权损失扩大的必要措施，明显存在过错。福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初字第200号民事判决书。中也作出过类似认定。

上述判决还表明，司法实践对“必要措施”的理解并不局限于删除、屏蔽和断开链接，转通知亦被法院认定为必要措施之一，这正是《侵权责任法》第36条第2款的应有之义。该款规定“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”中的“等”字说明，这三种措施仅为例示性规定，而非穷尽式列举。70参见杨立新：《〈侵权责任法>规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学院学报》2010年第2期，第7页。广州知识产权法院亦在判例中明确指出：《侵权责任法》第36条第2款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。71广州知识产权法院（2017）粤73民初722号民事判决书；另参见广州知识产权法院（2016）粤73民初字第790号民事判决书。这意味着网络服务提供商在收到专利权人的通知后，并非必须采取删除、屏蔽和断开链接等必要措施，只要其转通知给被投诉人后，即便没有采取前述必要措施，亦不会必然因此而承担侵权责任。72如在“义乌市贝格塑料制品有限公司等诉上海艾尔贝包装科技发展有限公司等侵害发明专利权纠纷案”中，法院认为：“阿里巴巴公司收到投诉后，及时将该投诉转达给被投诉人，在收到被投诉人的反通知后亦及时将该反通知转送给投诉人，阿里巴巴作为网络服务经营者，对于其关于投诉人与被投诉人提交的投诉和反通知中专利侵权与否的判断不能苛以过高要求，故艾尔贝公司认为阿里巴巴公司存在主观过错，应与贝格公司构成共同侵权的主张不能成立。”该案二审案号为：上海市高级人民法院（2018）沪民终字第8号民事判决书；一审案号为：上海知识产权法院（2016）沪73民初字第841号民事判决书。

（三）网络服务提供商依据第三方鉴定机构的意见作出决定时，已尽合理注意义务

因自身缺乏专利侵权的判断能力，网络服务提供商在收到专利权人的通知后，为降低承担侵权责任的风险，甚至不惜委托第三方鉴定机构对是否构成专利侵权进行鉴定，并依据鉴定机构的意见进而决定是否采取删除、屏蔽和断开链接等措施。司法实证判决结果表明，如果网络服务提供商系在依据第三方鉴定机构的意见作出相应决定时，法院均认定其已尽到合理注意义务，不应承担间接侵权责任。

例如在应钢峰等诉永康市泛音电器厂等侵害实用新型专利权纠纷案中，淘宝公司在收到投诉后即通知被投诉人，并将被投诉人与投诉人的材料提供给浙江省知识产权研究与服务中心进行侵权判定咨询，该中心回复的意见是现有技术抗辩成立，故淘宝公司依据该咨询意见暂未对侵权产品进行下架处理。对此，杭州市中级人民法院认为：该案涉及较为复杂的专利技术比对，淘宝公司作为网络服务提供者难以自行作出准确判断，……在第三方机构出具泛音电器厂现有技术抗辩成立的咨询意见基础上，淘宝公司对侵权产品链接未予删除。法院认为，对于作为网络服务提供者的淘宝公司而言，其已经尽到合理的注意义务，不宜认定其对永康市泛音电器厂侵权行为的发生或侵权损害结果的扩大存在主观过错，其不应承担间接责任。73浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初字第753号民事判决书。此外，浙江省杭州市中级人民法院74在“赵志谋诉台州市冰雪儿电器有限公司等侵害发明专利权纠纷案”中，浙江省杭州市中级人民法院认为：天猫公司虽然未删除侵权产品信息链接，但鉴于涉案专利系发明专利，侵权认定涉及侵权产品内部结构特征的比对，在天猫公司已委托浙江省知识产权研究与服务中心进行侵权比对，尚无法得出侵权结论的情况下，天猫公司未删除侵权产品链接并无过错，无需承担共同侵权责任。参见浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初字第800号民事判决书。和广州知识产权法院75在“李显军等诉温州鑫达金箔工艺品有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案”中，阿里巴巴公司在将原告的投诉意见转通知给被告后，另聘请案外人浙江省知识产权研究与服务中心就被诉侵权产品是否构成侵权作出鉴定，鉴定结果无法判断被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，故未删除涉案产品链接，对此，广州知识产权法院认为：阿里巴巴广告公司在无法判断侵权成立与否的情况下未采取删除、屏蔽、断开链接的措施，属于审慎、合理的处理。参见广州知识产权法院（2016）粤73民初字第790号民事判决书。在其他案件中也作出过类似认定。

尽管网络服务提供商依赖第三方机构的鉴定意见所作出的判断系已尽合理注意义务的体现，但值得反思的是，该注意义务的合理程度未免过高。网络服务提供商本身就相对缺乏专利侵权判断能力，其注意义务亦应相应降低，是故寻求第三方机构的帮助只能是网络服务提供商在个案情形下的慎重考虑，而不能将其作为尽到合理注意义务的必要条件。当然，网络服务提供商之所以如此行事，其目的在于规避承担侵权责任的风险，这也与缺乏配套制度有关，其应被纳入配套制度设计的考虑当中。

综上，司法实证判决显示，专利领域的有效“通知”要件与著作权领域无异，但由于网络服务提供商相对欠缺对专利侵权的判断能力，对通知具体内容说明的要求较高，转通知也已被认定为网络服务提供商的基本义务和应当采取的必要措施之一。由于侵权判断能力的欠缺，为规避承担侵权责任的风险，网络服务提供商在依赖第三方机构的鉴定意见作出判断时，已尽到合理注意义务，无须承担间接侵权责任。这些司法实践的初步共识为配套制度的设计提供了现成的资源。

五、实施规则所需配套制度的具体设计

《侵权责任法》第36条第2款仅是对“通知—移除”规则的原则性规定，为其他民事单行法律或司法解释针对不同的民事权益类型单独规定配套制度存留了空间。因此，“通知—移除”规则在具体案件中的适用还需要援引各民事领域的具体配套制度，如著作权侵权案件中通知的形式、内容和程序以及“反通知和恢复”的补救措施等就需要进一步援引《条例》中的相关规定。专利侵权案件亦如此，只不过其配套制度仍有待设计。

（一）配套制度设计的准则与经验

如前文所述，“通知—移除”规则坚持权益保护优先的理念，这亦应当是配套制度设计的基本出发点，因此配套制度应在一定程度上遏制专利侵权损害后果在网络平台上的扩散和传播。司法实践的经验亦表明，由于网络服务提供商相对缺乏专利侵权的判断能力，权利人在下发有效通知时负有较高的说明义务（尤其是在证明构成侵权的方面），同时应尽量使网络服务提供商处于中立的地位，从而使其所负的合理注意义务相应降低，不能一概要求其应征询第三方机构的鉴定意见进而作出合理判断。此外，转通知为网络服务提供商的基本义务，且转通知已被法院认定为必要措施之一。

此外，“通知—移除”规则及其配套制度在专利侵权领域的适用也应当与其他法律法规相协调。《电子商务法》第43条则规定了类似于“反通知与恢复”的程序，并就将反通知转达给权利人后恢复被投诉商品的时限和条件作出了细化规定。对此，专利领域配套制度的设计亦应将其考虑在内，以避免造成不同法律适用之间的冲突。

（二）配套制度设计的具体展开：“反通知与恢复”的引入

本文认为，于诸种可行配套制度中，“反通知与恢复”制度与以上准则和经验最为契合。网络服务提供商在收到权利人说明清晰的有效通知后，根据其要求删除、屏蔽或断开链接后，立即转通知被投诉人，并在收到被投诉人说明清晰的有效反通知后，及时恢复被删除、屏蔽或断开链接的商品，此时，专利权人只能通过诉讼方式或寻求法院禁令方式对被投诉商品采取措施。其中，“通知—移除”体现了权益保护优先的理念，能相对遏制专利侵权损害后果在网络平台上的扩散与传播，而“反通知与恢复”是对错误通知的平衡机制。该制度非但将网络服务提供商置于相对中立的地位，通过使其免于陷入专利侵权的实质判断中，从而适当降低其注意义务，而且还可以通过对通知要求的提高进而限制错误通知和反通知。此外，“反通知与恢复”制度在我国著作权司法实践领域已具备制度土壤，司法界和产业界对其相对熟悉，将其引入专利领域中也与《电子商务法》第43条的“反通知与恢复”和《侵权责任法》第36条对“反通知与恢复”的包容性理念76明不存在侵权行为，没有侵犯发出通知的人的人格权、著作权等合法权益，发出通知的人应当对由此造成的损失承担责任。王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第214页。相配套和衔接，统一“通知—移除”规则在电子商务中的适用。值得一提的是，《侵权编草案》第971条在借鉴《电子商务法》的基础上，亦规定了“反通知与恢复”制度。

有学者还主张将“通知—必要措施”或“通知—转通知—移除”适用于专利领域，但本文认为均不甚妥当。“通知—必要措施”的要义为网络服务提供商在收到权利人的通知后，原则上不采取删除、屏蔽或断开链接等移除性措施，而是采取转通知或提供用户信息披露等非移除性措施，并向权利人告知转通知情况。77参见詹映：《“通知—移除”规则在专利领域的适用性分析》，载《法商研究》2017年第6期，第185-186页。该制度虽然吸收了司法实践将转通知认定为必要措施之一的共识，而且也将网络服务提供商置于相对中立的地位，但是该制度架空了《侵权责任法》第36条第2款所体现的权益保护优位的理念，专利权人丝毫无法藉由“通知—移除”规则控制侵权后果在网络平台上的传播，只得诉诸于司法救济，因此该制度并不可取。

相较而言，“通知—转通知—移除”在利益衡量方面更为科学和兼顾。网络服务提供商在收到权利人要求采取移除性措施的通知后，应当立即转通知给被投诉人，如果后者逾期未作出回应和说明，则应对被投诉商品采取移除性措施，但如果被投诉人在要求的期限内作出不侵权的说明，则网络服务提供商应当将情况告知权利人，相关纠纷应通过诉讼途径解决。78参见王迁：《论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评〈专利法修订草案（送审稿）〉第63条第2款》，载《知识产权》2016年第3期，第31-32页。该制度既在一定程度上赋予权利人对侵权结果的阻却能力，又将网络服务提供商置于相对中立的地位，而且其最大的优势在于网络服务提供商在接到权利人的通知后无须立即采取移除性措施，而是赋予被投诉人说明的权利，能有效避免因权利人的错误通知给被投诉人所造成的损失。但该制度最大的问题为在现行法律制度框架内，电子商务领域不同侵权行为适用不同类型的避风港规则，难以在电子商务领域统一避风港规则的适用，也与《电子商务法》的规定相冲突，故其不甚妥当。

因此，在《条例》规定的“反通知与恢复”制度已细化《侵权责任法》第36条关于“通知—移除”规则的原则性规定的现实语境下，《专利法修订草案（送审稿）》第63条将《侵权责任法》第36条的原则性规定引入进专利法中本不应该产生争议，只要在专利法中规定相应的配套制度即可。在立法技术层面上，本文建议通过司法解释或行政法规的方式确立“反通知与恢复”的配套制度，以为其在专利领域的尝试留有验证和改进的空间。此外，即便未规定权利人的错误通知责任和网络服务提供商怠于移除的责任也无大碍，因为基于其一般侵权行为的本质，仍可依据《侵权责任法》第6条第1款的过错原则予以认定。79参见杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学院学报》2010年第2期，第8页。对于专利权人的恶意错误通知，《电子商务法》第42条规定的惩罚性赔偿自有适用空间。

结 语

综上所述，无论是基于《侵权责任法》第36条解释论框架，还是基于比较法上的趋势和该规则的政策导向，将“通知—移除”规则延伸适用至专利领域均无制度障碍和价值背离。因此，《专利法（修正案草案）》对《专利法送审稿》第63条的摒弃，法理依据不足，亦会造成将来的《专利法》与《电子商务法》和《民法典侵权责任编》之间的适用冲突。是故本文认为，宜恢复《专利法送审稿》第63条的规定。

尚有疑问的是，DMCA避风港规则的初衷，在其生效20年后的今天，是否已时过境迁。换言之，DMCA制定之初，预防侵权的数字识别技术尚未成熟，而如今这一技术早已更新迭代。因此，是否仍有必要将网络服务提供商置于中立地位，抑或是在其实力如此雄厚的当下，适当赋予其相应的义务和责任，实值研究。本文粗浅地认为，应在对“通知与移除”规则的经济效果和社会效果进行实证研究的基础上，探究可行的对策与路径。