“屏蔽或变现”：一种著作权的再配置机制

黄炜杰

内容提要：近年来，网络平台不仅允许著作权人屏蔽涉嫌侵权的内容，还可以让著作权人利用该内容在平台的传播获得广告收入。这一“屏蔽或变现”规则，为著作权人增加了将侵权转化为事后许可的责任规则保护方式，有助于在越来越多用户生成内容（UGC）处于侵权与合理使用的权利模糊地带的情况下，促进著作权的再配置。但是，现行“屏蔽或变现”规则完全依靠技术以量来判断UGC的产权归属，剥夺了UGC创作者的谈判能力，最终将抑制UGC的创作，也阻却著作权通过分散的市场机制发现更有效率使用者的通道。为实现“屏蔽或变现”规则的制度优势，UGC创作者应享有与著作权人对等的保护机制。具体而言，UGC创作者应享有要求恢复原状或共享收益的反通知权，UGC平台应承担尽合理注意义务处理反通知的责任。

引 言

《欧盟数字化单一市场版权指令》（以下简称DSM提案）赋予了著作权人从作品的网络传播使用中获得合理报酬的权利。①Proposal for a Directive of The European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market, 2016/0280(COD),Art. 13.网络服务提供商应当与著作权人签订许可协议，使著作权人从未经授权的用户上传内容的使用中获得报酬，或者对该用户上传内容采取删除、屏蔽等必要措施。②同注释①。这一“屏蔽或变现”规则，其实十余年前就已经运用于实践。YouTube在2007年采用了Content ID系统。著作权人将自己的作品样本——称为“参考文件（reference files）”——上传到YouTube的数据库后，Content ID系统的内容识别技术就会24小时不间断地寻找用户上传内容里与参考文件相匹配的内容。③How Content ID Works, 载https://www.youtube.com/watch?v=ij8ze4QM474，最后访问日期：2018年10月28日。这一识别系统非常灵敏，甚至可以识别出几秒钟的音频视频和微弱得几乎听不出来的背景音乐。④参见INDmusic行政总裁与创始人Brandon Martinez的访谈（2014年10月31日），转引自Nicholas Thomas DeLisa, You(Tube),Me, and Content ID: Paving the Way for Compulsory Synchronization Licensing on User-Generated Content Platforms’ (2016) 81 Brook. L. Rev.1275, 1283, note 23.一旦匹配，Content ID系统就会代表著作权人对该内容提出版权主张，并适用著作权人事前选择好的匹配策略（match policies）：屏蔽（block）、变现（monetization）或追踪（track）。⑤同注释③。如果选择屏蔽，该内容在YouTube上就无法观看。如果选择变现，YouTube就会在该内容中加入广告，广告商根据内容的播放次数向YouTube付费，YouTube再与著作权人平分。⑥准确来说，YouTube获得45%，著作权人获得55%。Todd Spangler, YouTube Standardizes Ad-Revenue Split for All Partners, but Offers Upside Potential’ (VARIETY, 1 November 2013) ，载 http://variety.com/2013/digital/news/youtube-standardizes-ad-revenue-split-for-allpartners-but-offers-upsidepotential-1200786223/，最后访问日期：2018年10月28日。如果选择追踪，该内容维持原状，不会被屏蔽也不会被加播广告，著作权人仅仅追踪观看数量和其他统计数据。⑦同注释③。著作权人基本都选择屏蔽或变现策略，很少有人选择追踪，⑧DeLisa (n 4) 1285.故YouTube的Content ID系统可视为DSM提案 “屏蔽或变现”规则的一个实例。

早在“屏蔽或变现”规则之前，《美国千禧年数字版权法案》（以下简称DMCA法案）已经提出了一种保护数字版权的规则：“通知—删除”规则。网络服务提供商没有主动审查、过滤侵权信息的义务，只需要在接到著作权人关于侵权信息的通知或者在侵权信息像“红旗”一样明显时及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，就可以豁免间接侵权责任。⑨17 U.S. Code § 512 (b)(2)(E), (c)(1); Viacom Int'l, Inc. v. YouTube, Inc., 676 F.3d 19, 24 (2d Cir. 2012); UMG Recordings, Inc. v. Shelter Capital Partners LLC, 718 F.3d 1006, 1021 (9th Cir. 2013); Liliana Chang, The Red Flag Test for Apparent Knowledge under the DMCA Sec.512(C) Safe Harbor (2010) 48 Cardozo Arts & Ent LJ 195.理论上“屏蔽或变现”规则并不影响“通知—删除”规则的实施，但在实践中，“屏蔽或变现”规则基本替代了“通知—删除”规则。根据谷歌2016年的报道，只有2%的权利人选择DMCA的“通知—删除”规则，而98%的人选择了“屏蔽或变现”，唱片著作权人更是有99.5%选择运用Content ID系统主张权利。⑩Paul Resnikoff, 99.5% of All Infringing Music Videos are Resolved by Content ID, YouTube Claims (Digital Music News, 8 August 2016) ，载https://www.digitalmusicnews.com/2016/08/08/copyright-problems-resolved-content-id/ ，最后访问日期：2018年10月27日。尽管Content ID系统在过去十年的商业实践中广受欢迎，我国“今日头条”也在去年成为全国首个引入Content ID系统的平台，11参见《今日头条引入Content ID版权保护系统》, 载http://www.heimoo.com/html/44931.html，最后访问日期：2018年10月28日。但DSM提案的“屏蔽或变现”条款饱受争议，很大部分原因在于其向网络服务提供商施加的审查义务。12Eleonora Rosati, Why a Reform of Hosting Providers’ Safe Harbour is Unnecessary under EU Copyright Law (2016) CREATe Working Paper 2016/11 ( August 2016). Giancarlo F. Frosio, Reforming Intermediary Liability in the Platform Economy: a European Digital Single Market Strategy (2017) 112 Nw U L Rev 19. Martin Senftleben et al, The Recommendation on Measures to Safeguard Fundamental Rights and the Open Internet in the Framework of the EU Copyright Reform (2018) 40 EIPR 149.本文认为，网络服务提供商责任的出发点是保护著作权。“屏蔽或变现”规则在处理位于权利模糊地带的用户生成内容（User-Generated-Content，UGC）上，能比“通知—删除”规则更有效地实现权利再配置，但也存在损害UGC创作者权利的问题。网络服务提供商作为内容的运营和营利主体，其责任是构建著作权人与UGC创作者的平等协商平台，促进权利人免受侵害的权利与侵害人未经许可即使用的“利益”的通约，13参见谢晓尧、林良倩：《权利何以通约——华盖公司作品维权的标本意义》，载《学术研究》2012年第8期，第43页；谢晓尧:《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》，法律出版社2004 年版，第127 页。审查侵权内容仅仅是该责任的一部分。下文将从“屏蔽或变现”规则的制度机理及其局限性出发，探讨UGC创作者的权利规则重构及网络服务提供商在其中所起的作用。

一、“屏蔽或变现”的制度机理

（一）财产规则与责任规则：交易成本的路径

“屏蔽或变现”规则的创新性在于增加了将侵权变现的选择，即涉嫌侵权内容可以继续传播，但需要在其中插播广告，由著作权人获得广告收入。“变现”其实是一种损害赔偿的救济方式。

知识产权的权利救济包括禁令和损害赔偿，禁令通常被视为能对权利人提供更充分保护，对禁令的批评也一般限于其可能损害公共利益的层面。14参见易继明：《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》，载《中国法学》2013年第4期，第39页；李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期，第75页。Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain (1999) 74 NYUL Rev 354, 358.最早限制禁令使用的较有影响力的文件，是美国联邦最高法院关于ebay案15eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388, 402 (2006). 尽管这是一个专利案件，但也被著作权法案件广泛使用。的判决。该判决认为，禁令的适用需要满足以下条件：（1）原告受到了不可弥补的损害；（2）其他救济方式不足以赔偿其损害；（3）考虑到原被告的处境，需要一种衡平救济；（4）永久禁令不会损害公共利益。这个四要素测试似乎意味着禁令最能保护著作权人利益，但也对公共利益损害最大。然而，根据Google的高级政策顾问Katherine Oyama发布的报告，超过90%的著作权人选择了“变现”而不是“屏蔽”或“追踪。”16Katherine Oyama, Continuing to Create Value while Fighting Piracy: An Update (13 July 2016) ，载https://blog.google/outreachinitiatives/public-policy/continuing-to-create-value-while/，最后访问日期：2018年10月27日。这说明，禁令不仅可能损害公共利益，也未必是保护著作权的最佳方式。

将禁令视为著作权的最佳保护方式，是建立在著作权人是该著作权最有效使用者的假设上，故直接禁止他人使用而获得的收益大于从他人使用中获得的赔偿。但实际上，权利的强度不是绝对的，可能随时间、空间的不同而变化，著作权人未必任何时候都是权利的最有效利用者。禁令的制度优势，在于它能为权利的自由发展与流转提供条件，允许最优效率的使用者。通常也是估值最高者，17除非有外部性的存在，否则对财产估值更高的一方也是能利用该产权创造更多社会收益的一方“由于每个人都是社会的成员，某人愿意为某物进行个人使用而支付的意愿，反映了该物的社会利益。” Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the“Betamax”Case and Its Predecessors (1982) 82 Colum L Rev 1600, 1605, note 36.通过市场交易从初始获权者手中获得权利。18Robert Cooter and Thomas Ulen, Law & Economics (6th edn, Pearson Inc., 2011) 95.但禁令促使权利流向最优效率使用者的前提，是交易成本足够低，以致最优效率使用者付出交易成本取得权利后仍有净收益。正如科斯所言，如果交易成本小，产权的初始配置并不重要，因为权利最终总会落到最优效率的使用者手上。但是当交易成本过高以至于当事人无法从交易中获得净收益的情况下，产权的初始配置就很重要。19Ronald Coase, The Problem of Social Cost (1990 ) III JL & Econ 1, 3-4.我们通常将禁令理解为停止侵害，其实是在交易成本过高以至于阻却交易的角度上理解。这种情况下的禁令，只能适用于界权成本低、产权的最优配置清晰且在可预见的未来不会改变的情况。因为一旦配置错误，就没有通过市场纠正的可能。eBay案判决强调公共利益对适用禁令的影响，实际上也是遵循这个逻辑，因为公共利益越大，意味着侵权人已经通过其使用创造了越多价值，也就越难区分侵权人和权利人谁是更有效率的使用者。

当交易成本较高而且界权成本也很高的情况下，禁令就不是一个好的选择。为解决不同交易成本和初始界权成本下的权利保护问题，卡拉布雷西教授和梅拉米德教授所提出了“财产规则和责任规则”的区分。20卡拉布雷西教授和梅拉米德教授实际上提出了“财产规则、责任规则和不可让与性规则”。不可让与性规则和前两种有根本不同，它不仅规制“财产”本身，还规制财产的交易。因为这类财产的交易会产生很强外部性，即对第三方的成本，如教育、选举、环境等非私人物品。本文主要讨论私权，因此集中在财产规则和责任规则。Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules,and Inalienability: One View of the Cathedral (1972) 85 Harv L Rev 1089, 1093, 1111.财产规则仅决定权利配置给哪一方，其他人只能通过与权利持有人的自愿交易获得权利，禁令就是一种典型的财产规则。21Ibid 1106.责任规则不仅决定权利的配置，还决定权利的转让价格，任何人都可以通过向权利持有者支付第三方——通常是法院——预设的价格来获得权利。22Ibid 1107.赔偿损失就是一种典型的责任规则。如前所述，财产规则适用于交易成本较低，或者虽然交易成本高但权利能有效进行初始配置的情况，以保证权利能始终或最终保留在更有效率的使用者手中。23Ibid 1107.当交易成本很高，而且法院也很难判断谁是当下和可预见的未来的更有效率使用者时，应适用责任规则，人为设置一个交易价格。24Ibid 1108.这么做的原因是，愿意且有能力支付该交易价格的人，是更有效率的使用者，应当鼓励财产从初始获权者转向这个更有效率的使用者手上。后者只需要支付规定的价格，无需额外交易费用。

（二）“通知—删除”：数字盗版环境下的财产规则

DMCA的“通知—删除”规则总体上可以归类为财产规则。网络服务提供商为了进入“避风港”豁免责任，一般会根据著作权人指示删除涉嫌侵权的用户上传内容，著作权人实际上获得了直接禁止用户内容传播的财产规则的保护。25Lydia Pallas Loren, Deterring Abuse of the Copyright Takedown Regime by Taking Misrepresentation Claims Seriously (2011) 46 WakeForest L. Rev. 745, 755.

如前所述，财产规则适用于交易成本低，或者交易成本高但初始界权较为高效率的情形。“通知—删除”规则属于后一种。“通知—删除”规则制定于20世纪末，互联网发展初期之时。互联网是继古登堡印刷术之后又一次大规模降低复制、发行成本的变革性技术，人类第一次体会到可以超越物质载体的约束、摆脱传统发行商的控制、单靠信息二进制字符的排列组合就实现信息的广泛传播。数字盗版迅速蔓延，唱片公司和电影公司等著作权人的地位岌岌可危。受限于网络的匿名性和侵权者的数量，著作权人逐一寻找个体侵权人，再向他们主张著作权的成本很高。而互联网发展初期，用户所传播的内容基本都是对他人享有著作权作品的完全复制，产权边界比较容易划分。在交易成本高而界权成本低的情况下，“通知—删除”规则有其合理性。“通知—删除”规则里对网络服务提供商“及时”采取必要措施的要求，不仅能保护著作权人，也能防止因延迟删除导致侵权人使用产生的利益扩大而致产权边界模糊。如果侵权使用者使用时间过长而使公众产生合理信赖，就很难判断谁是更有效率的使用者，即谁能利用该财产创造更多的社会价值。在交易成本和界权成本都较高的情况下，“通知—删除”规则就会失去制度优势。

（三）“侵权货币化”：UGC环境下的责任规则

“屏蔽或变现”规则的“屏蔽”其实与“通知—删除”规则同属财产规则，只是“屏蔽或变现”规则不需要权利人主动发出通知，只要系统识别出匹配，就会自动适用著作权人事前选择的“屏蔽”策略。“变现”则符合责任规则的定义：法律规定著作权的初始配置（著作权人）和交易价格（广告收入分成），一旦能支付这个价格，权利就转移到侵权人手中。这本质上是将侵权转换为事后的授权性使用，将著作权配置给侵权人而使著作权人获得补偿，因此本文也称其为“侵权的货币化”。著作权人不需要遭受“通知—删除”规则下由于未及时删除而带来的损失，而是可以将侵权变现为收益。用户可以自由使用他人作品进行个人消费和二次创作，而不必担心被移除。网络服务提供商获得了通过用户上传内容来营利的权利并履行了相应的内容审查义务，无需再受制于“通知—删除”规则下间接责任的模糊性和不可预期性。普通公众也可以从法律确定性的提高、可使用的著作权产品的增加和二次创作的合法化中获益。

“通知—删除”规则应对的是互联网初期复制传播成本急剧下降、数字盗版大肆蔓延的环境，“侵权的货币化”则更适应于互联网技术逐渐成熟、用户内容逐渐从侵权过渡到二次创作的时代背景。数字创作工具的便捷、科技进步带来的人类劳动力的解放和空暇时间的增加、以及互联网的普及，让每个没有受过专业训练的普通人都可以从事创作，他们创作的内容被称为用户生成内容（User-Generated-Content, 以下简称UGC）。26OCDE, Participative Web and User-Created Content: Web 2.0, Wikis and Social Networking, 9. José van Dijck, Users like You? Theorizing Agency in User-Generated Content (2009) 31 Media, Culture & Society 41, 41.很多UGC是对他人作品的评论、戏仿等再创作，或者是加入他人知名作品来扩大UGC的受众范围，故UGC处于侵权与合理使用之间的灰色地带，产权边界较为模糊。尽管区块链和智能合约等技术能显著降低搜寻成本和著作权实施成本，但一个UGC可能使用了数个著作权作品，而且UGC创作者一般不是基于经济激励而创作，亦难以通过UGC直接获得经济收入，故UGC创作者缺乏与著作权人逐一谈判要求恢复UGC的动力。这里的交易成本主要是UGC的外部性。UGC的确能营利，但获得利益的不是UGC创作者，而是UGC平台，也即网络服务提供商，27网络服务提供商主要包括链接服务提供者、搜索引擎、网络自动接入服务提供者、网络自动传输服务提供者和内容存储服务提供者即UGC平台。这也就解释了为什么向著作权人支付责任规则交易费用（即广告收入）的是UGC平台，而不是UGC创作者。在高交易成本的环境下，对于那些介于侵权与合理使用之间模糊地带的UGC，应适用“变现”的责任规则；对于基本是复制他人作品的，一般适用“屏蔽”的财产规则，除非侵权人是更有效率的使用者。

财产规则或责任规则的选择，是个案问题。但90%以上的权利人都选择了“变现”，28Oyama (n 16).说明很多UGC都位于侵权与合理使用之间的模糊地带，他们的市场与原作品市场没有太大重合，以至于著作权人从UGC广告中获得的收益，比通过删除这些UGC而获得的原作品收入的增加还要多。即便是基本构成他人作品复制件的内容，著作权人也选择从这一已经建立起来的新发行渠道中获利，而不是禁止这一新的发行渠道，相当于把侵权变成了事后许可，将部分权利主动让渡给这个发行渠道上更有效率的开发者，即侵权人。这意味着，随着数字技术的发展和新市场的层出不穷，权利的最佳利用者未必是权利的创造者或被持有者，而是在瞬息万变的市场中自生自发形成的分散力量。如果要求这些随着技术和市场环境时刻变化的最佳权利利用者都遵循先许可后使用的财产规则，高昂的交易成本将阻却权利的有效配置。“侵权货币化”和“先使用后付费”方式的广泛采用，说明著作权保护已经从20世纪至21世纪初高举消灭盗版大旗的激进策略，转向更加包容、也更加符合各方利益的事后许可。

二、“屏蔽或变现”规则的局限：被遗忘的UGC创作者

“屏蔽或变现”规则的目的在于提供更多元的权利保护方式，在交易成本低时促进权利自由转让，在交易成本高时人为构建交易平台。但现行“屏蔽或变现”规则对著作权人明显倾斜，权利只能从UGC创作者向著作权人单向流动，UGC创作者缺乏谈判能力。平等协商平台和共享利益区间的缺失，不仅使UGC的创作受挫，也阻却了依靠市场机制寻找权利最佳利用者的通道，不是著作权保护的长久之计。著作权人与UGC创作者利益的失衡体现在以下方面。

第一，内容识别技术只能对参考文件和用户文件进行量上的比对，而用户文件是否合法是质的问题。29Michael S. Sawyer, Filters, Fair Use & Feedback: User-Generated Content Principles and the DMCA24 Berkeley Tech .L.J. 363, 388 (2009) .根据MIDiA Research的调研报道，在被Content ID系统识别出的内容里，只有2%构成实质侵权。30同注释⑩。那些已经获得著作权人或其代理人授权的UGC，仍旧会被技术自动识别继而自动适用著作权人的策略，这反倒会激励用户不征求许可。构成合理使用的UGC也会被系统自动识别，或者被加播广告且广告收入完全由著作权人和UGC平台分享，或者直接被屏蔽，不仅损害UGC创造者的利益，还损害了公众对信息的知情权。当一个UGC能与多个参考文件相匹配而不同著作权人选择了不同匹配策略时，“屏蔽或变现”规则会采用最保守的一种。三种策略的保守程度由高到低依次是屏蔽—变现—追踪。31同注释③。亦即只要一个著作权人选择“屏蔽”，无论其参考文件占UGC的实质性程度高低，整个UGC都会被屏蔽。《连线》杂志记者Andy Baio就批评Content ID系统被滥用，很多公司利用Content ID系统对明知不拥有著作权的内容提出主张。32Andy Baio, Copyright Kings Are Judge, Jury and Executioner on YouTube (WIRED, 2 February 2012) 载 http://www.wired.com/business/2012/02/opinion-baiodmcayoutube/， 最后访问日期：2018年10月27日。

尽管Content ID系统规定UGC创作者可以对识别系统的匹配提出异议，但UGC创作者只有在内容被屏蔽或加播广告后才能提出异议，异议程序冗长繁琐，还要求异议者对著作权法高度熟悉。33Michael Soha and Zachary J. McDowell, Monetizing a Meme: YouTube, Content ID, and the Harlem Shake (2016) SM+ S 1, 6. see also DeLisa (n 4) 1294-1295.美国国家航天航空局（以下简称NASA）的发言人就曾公开抨击YouTube的Content ID系统缺乏常识，不仅浪费用户很多时间来处理毫无意义的权利主张，更侵犯了纳税人获取公共领域知识的权利。34Parker Higgins, Mars Landing Videos, and Other Casualties of the Robot Wars (Electronic Frontier Foundation, 8 August 2012) ，载 https://www.eff.org/deeplinks/2012/08/mars-landing-videos-and-other-casualties-robot-wars，最后访问日期：2018年10月28日。2012年NASA将一个关于好奇者号探索火星的科普视频放到YouTube上，这个13分钟的视频因为与一个私人新闻服务商的参考文件相匹配，而被Content ID系统自动屏蔽。35Ibid.虽然在NASA告知YouTube的技术管理者该视频属于公共领域之后，YouTube恢复了这个视频，但几天之后这个视频又再次因为另一个著作权人的主张而被屏蔽。36Ibid.所以Niva Elkin-Koren认为，UGC创作者其实根本无法因内容被错误屏蔽而获得有效救济。37Niva Klkin-Koren, After Twenty Years: Copyright Liability of Online Intermediaries in Susy Frankel & Daniel J Gervais (eds), The Evolution and Equilibrium of Copyright in the Digital Age (Cambridge University Press, 2015) 47.

第二，“屏蔽或变现”规则将财产规则和责任规则的选择交由著作权人决定，未必符合个案效率最优化。在卡拉布雷西教授和梅拉米德教授提出的“财产规则与责任规则”框架下，是由诸如立法机关或法院等第三方权威机构决定适用何种规则，38Calabresi and Melamed (n 20) 1092.但DSM提案所提出的“屏蔽或变现”规则和业已在YouTube中运用的Content ID系统，都将财产规则与责任规则的选择权交给著作权人。39同注释①和③ 。财产规则与责任规则的选择，取决于个案中的交易成本和界权成本，包括UGC创作者搜寻著作权人的成本，双方协商划定UGC产权边界及定价的成本，实施这一产权界分的成本等。这些成本与UGC平台所提供的整体技术环境，以及对作品和UGC的熟悉程度有关。著作权人其实与UGC创作者处于相同位置，甚至UGC创作者更加具有信息优势，因为是UGC创作者向著作权人寻求许可，通过支付一定费用换得使用权，而不是著作权人寻找UGC创造者。将财产规则与责任规则的选择权交给著作权人，很大程度上是基于著作权人对内容识别技术所匹配的UGC享有权利的假设，但如前文所述，这一假设本身就缺乏合理性。

“屏蔽或变现”规则不仅将财产规则与责任规则的决定权交给著作权人，还要求著作权人事前就决定匹配策略，这样每当技术识别出匹配的用户内容后就可以自动适用该策略，避免延迟给著作权人造成损失，但也剥夺了著作权人根据个案情形选择不同策略的机会。DMCA“通知—删除”规则就赋予了著作权人以个案选择权，除非侵权信息像“红旗”一样明显，否则只有在著作权人发出删除通知后，网络服务提供商才需要采取屏蔽或删除等必要措施。著作权人可以根据个案情况，判断是维护著作权，还是为了维护公共关系、公共形象等原因保持宽容。相反，“屏蔽或变现”规则将权利保护规则的选择权交给未必具有个案信息优势、未必具有处分权的私主体，又缺乏纠错机制，不可避免地导致很多匹配策略的错误。

第三，UGC创作者被排除在Content ID系统的保护范围外。目前YouTube只允许那些有充分著作权证明的著作权人，通常是大媒体公司，享受Content ID系统服务。40Qualifying for Content ID ，载https://support.google.com/youtube/answer/1311402?hl=en， 最后访问日期：2018年10月28日。那些尚未获得传统发行商的支持而欲依靠网络的超链性扩大受众群的UGC创作者们，41Daniel Gervais认为一部分UGC创作者其实是以成为职业创作者为目的，但由于暂时还没有职业发行商的支持，而依靠网络来推广其作品、扩大受众群。Daniel Gervais, Authors, Online (2015) 38 Colum JL& Arts 385, 391.很难达到申请Content ID的条件。相反，他们常因合理使用大媒体公司的内容而被Content ID系统识别，接受著作权人的剥削。尼古拉斯·卡尔将这些贡献免费劳动力的UGC创作者比作数字时代的佃农（digital sharecropping），UGC平台和大媒体公司就是佃主，佃主们创造了“一个极其有效的机制来收割非常非常多的免费劳动力的经济价值，并将其集中到非常非常少的人手中。”42Nicholas Carr, Digital Sharecropping (Rough Type, December 2006) ，载http://www.roughtype.com/?p=634，最后访问日期：2018年10月28日。

Content ID系统在YouTube上的成功，激励了更多UGC平台采用类似的内容识别技术。譬如，在YouTube采用Content ID系统不久后， Dailymotion43Dailymotion（中译名：每日视频）是一家视频分享网站，它最广为人知的特点之一就是其提供支持开放格式ogg的视频。和同类型的其他Flash视频分享网站相比，Dailymotion以其短片具有高清晰画质而闻名。载https://zh.wikipedia.org/wiki/Dailymotion，最后访问日期：2018年10月27日。、 微软44微软公司是美国一家跨国计算机科技公司，以研发、制造、授权和提供广泛的计算机软件服务为主。载https://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%BE%AE%E8%BD%AF，最后访问日期：2018年10月27日。、 MySpace45Myspace是一个社交网络服务网站，提供人际交互、用户自定的朋友网络、个人文件页面、博客、组群、照片、音乐和视频的分享与存放。载https://zh.wikipedia.org/wiki/Myspace> accessed 27 October 2018，最后访问日期：2018年10月27日。、Veoh Networks46Veoh是一家互联网电视公司，允许用户查找和观看主要的工作室内容，独立制作和用户生成的材料。载https://zh.wikipedia.org/wiki/Veoh，最后访问日期：2018年10月27日。、Viacom47Viacom是全球第四大传媒集团，排名在华特迪士尼公司、时代华纳和新闻集团之后。其主营业务包括电影和有线电视。Viacom是其英文名“Video & Audio Communications”的缩写。载https://zh.wikipedia.org/wiki/Viacom，最后访问日期：2018年10月27日。等UGC服务提供商就和CBS公司48CBS公司是美国一家大众传媒公司，其专注于商业广播、出版和电视制作，主要业务在美国，控股母公司是全美娱乐公司。载https://zh.wikipedia.org/wiki/CBS%E5%85%AC%E5%8F%B8 ，最后访问日期：2018年10月27日。、Fox娱乐集团49Fox娱乐集团是21世纪Fox公司旗下21世纪Fox美国公司全资拥有的子公司，拥有电影制片公司和从事地面电视、有线电视和卫星电视等业务。载https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A6%8F%E6%96%AF%E5%A8%B1%E4%B9%90%E9%9B%86%E5%9B%A2 ，最后访问日期：2018年10月27日。、NBC环球集团50NBC环球集团是美国一家集娱乐与传媒为一身的公司，为全球的客户提供有关娱乐、新闻和资讯的产品和服务。NBC环球集团拥有一家美国电视网、数家有线电视频道和诸多美国地方电视台，以及电影制作公司、电视制作公司和主题公园。载https://zh.wikipedia.org/wiki/NBC%E7%92%B0%E7%90%83，最后访问日期：2018年10月27日。及Walt Disney公司51Walt Disney是全球第二大营利的媒体企业，以其旗下电影公司的作品而知名于世，华特迪士尼影业集团是美国当今规模最大、最著名的电影制片公司之一。载https://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%8D%8E%E7%89%B9%E8%BF%AA%E5%A3%AB%E5%B0%BC%E5%85%AC%E5%8F%B8，最后访问日期：2018年10月27日。等几大媒体公司联合提出了UGC原则（Principle for User Generated Content Services），其中重要一项就是要求UGC服务提供商采取有效的内容识别技术，删除那些与版权人上传的参考文件相匹配的侵权内容。52Principles for User Generated Content Services: Foster Innovation, Encourage Creativity, Thwart Infringement, 载 https://ugcprinciples.com/press_release.html，最后访问日期：2018年10月28日。Facebook也宣布要实施与YouTube的Content ID系统类似的内容识别技术。53Chal Ravens, Facebook is Building a Content ID System to Take Down Copyrighted Music (FACT, 29 December 2016)，载 http://www.factmag.com/2016/12/29/facebook-content-id-system-take-down-copyrighted-music/， 最后访问日期：2018年10月28日。但那些无法负担昂贵内容识别技术的小UGC平台，就只能继续采用“通知—删除”规则，从而导致内容提供者尤其是大媒体公司的流失，小UGC平台被市场淘汰。UGC平台的市场最终将为少数巨头所垄断。竞争机制受损会进一步削弱用户——尤其是UGC创作者——相对于UGC平台的谈判能力。

“屏蔽或变现”规则的根本问题在于完全靠“量”来判断产权归属，也没有辅以纠错机制，完全忽视了作为另一方当事人的UGC创作者。著作权人能选择财产规则或责任规则来保护著作权，但UGC作者没有对应的规则来保护UGC上的著作权。这种利益失衡，与“屏蔽或变现”规则的起源有关。Content ID系统最初是为了应对媒体公司给YouTube不断施加的打击盗版的压力制定的。54Soha and McDowell (n 33) 6.尽管DMCA对YouTube提供了法律责任豁免，但Youtube在商业实践上仍被视为媒体内容产业的威胁，被频频起诉，最著名的诉讼之一就是2007年Viacom诉YouTube那场耗费10亿美元的奢侈诉讼。55Viacom Int'l Inc. v. YouTube, Inc., 718 F. Supp. 2d 514 (S.D.N.Y. 2010).另一方面，DMCA的“通知—删除”规则很可能导致UGC的永久性删除，因为UGC创作者并没有与著作权人协商要求UGC复原的激励，故YouTube也无法通过UGC营利。Google公司在2006年购买了当时尚无任何盈利的YouTube之后，花费数千万美元构建和完善YouTube的Content ID系统，既赢得了著作权人的信任，自己也能通过UGC营利。56同注释 54。所以，Content ID系统其实是UGC平台为了通过UGC营利而与著作权人合作的策略。但由于大媒体公司的游说力，Content ID系统这种以著作权人为主导的逻辑，延续到DSM提案的“屏蔽或变现”条款，本文认为，这是DSM提案真正需要反思和改革之处。

Google公司2016年的报告显示，UGC平均获得的浏览量是职业作者作品的10倍，57Ana Gotter, 38 Mind-Blowing Stats About User Generated Content (TINT, 13 September 2016)，载 https://www.tintup.com/blog/38-mindblowing-stats-effectiveness-user-generated-content/，最后访问日期：2018年10月13日。为YouTube广告收入从2015年的120亿增加到2016年的204亿做出了绝大部分贡献。59[美]克莱·舍基著：《认知盈余：自由时间的力量》，胡泳、哈丽丝译，中国人民出版社2012年版，第13-15页。数字技术和互联网的进一步发展、人们自由时间和认知盈余的持续累积6017 U.S. Code § 512 (g)(2)(B).、后现代主义思潮和参与式文化的逐渐主流化，将继续推动UGC的发展，也有助于著作权在分散市场上不断寻找新的更高效的使用途径。但只有恢复著作权人与UGC创作者的权利平衡，让法律跟上技术和市场的步调，才能激励UGC的创作和著作权的有效再配置。下文将讨论UGC语境下“屏蔽或变现”规则的重构。

三、“屏蔽或变现”规则重构：权利的对等与通约

（一）UGC创作者的反通知权

为了纠正“屏蔽或变现”规则因单纯依靠“量”而错误判断以“质”为核心的产权归属的问题，UGC创作者应被赋予反通知权。DMCA的“通知—删除”程序尽管也是以著作权人为主导，但仍规定了用户的反通知权。6017 U.S. Code § 512 (g)(2)(B).现行的Content ID系统虽然也规定了使用者可以提出异议，但异议程序并不清晰，而且很多使用者并不知道自己有异议的权利。61同注释 54。DSM提案也没有明确使用者的反通知权。本文认为，对应于著作权人的财产规则和责任规则，UGC创作者也有通过反通知主张恢复原状或者共享收益的权利。

具体而言，在UGC被系统识别并自动适用著作权人的匹配策略后，UGC创作者有权提出类似于DMCA的“通知—删除”规则下的反通知，主张恢复原状或者收益共享，并提供相关证明。UGC平台有义务在用户每次上传UGC时，都告知UGC创作者该反通知权。UGC平台接到UGC创作者异议后，首先应大致判断UGC的产权归属。对于明显属于合法使用（包括合理使用、已获授权使用和匹配内容属于公共领域等情形）的UGC，应当遵照UGC创作者的主张，即恢复原状或收益共享。那些明显不构成侵权而提出收益共享的UGC创作者，将与UGC平台分享UGC的广告收入，这也可以视为那些想要利用UGC营利的UGC创作者，为了规避Content ID系统只服务于大媒体公司的规定，而采取出的迂回策略。那些选择恢复原状的UGC创作者，可以认为他们更看重UGC流畅的观看体验，而非UGC的广告收入。

如果不是明显构成合法使用的UGC，则依著作权人的预设策略而定。当著作权人选择“屏蔽”策略时，保持UGC的被屏蔽状态。但当著作权人选择“变现”策略时，应当审查著作权作品在UGC中所占的实质性程度，而不是一概否定UGC创造者的收益权。因为著作权人在选择“变现”这一责任规则时，很可能已经承认UGC处于侵权与合理使用的中间地带，只是由于Content ID系统的制度设计，才无需与UGC创造者分享UGC的广告收入。这并不表示UGC创造者在法律上无权获得收益。如果UGC属于合理使用，应由UGC创作者获得所有收益。原作品在UGC所占的实质性程度，可以通过以下方法判断：（1）比较原作品与UGC在“关键词”“标题”“描述”和“标签”等因素的重复率，重复率越高，说明原作品占据的实质性程度越高；（2）虽然原作品和UGC大多为音视频作品，可以利用YouTube翻译字幕的功能，比较原作品与UGC字幕在文本上的重复率，重复率越高，原作品占据的实质性程度越高；（3）比较UGC里包含著作权作品的部分的观看率和剩余部分的观看率，观看率差别越明显，原作品占据UGC的实质性程度就越高。62Leron Solomon, Fair Users or Content Abusers? The Automatic Flagging of Non-Infringing Videos by Content ID on YouTube (2015) 44 Hofstra L Rev 237, 266-267.当著作权人选择“变现”、UGC创作者选择“共享收益”时，分享收益自然符合双方利益。但即便UGC创作者选择的是“恢复原状”而非“共享收益”，也应允许其共享收益。因为在UGC不明显构成合法使用的情况下，UGC平台将依著作权人的策略在UGC里插播广告，UGC创造者所希望的流畅观感已无法实现，只能退而求其次保护其收益权。在UGC不明显构成合法使用，而几个著作权人的匹配策略不同时，不应一概适用最保守的策略，而应以占据UGC实质部分的著作权人的选择为准。倘若这些著作权人的作品都在UGC中占实质地位，再依照最保守的策略。

这一新规则赋予UGC创作者以反通知权来主张财产规则或责任规则的保护，也能发挥UGC平台作为中立第三方和内容聚集平台的信息优势。UGC创作者提出反通知时，必须辅以相应证明，譬如已获权利人或其代理人授权的证明、合理使用的证明、所匹配内容属于公共领域的证明、独立创作的证明和原作品不占UGC实质构成部分的证明等，因此不会给UGC平台带来过重负担，UGC平台只需要在合理注意义务的范围内作出判断。由于UGC创作者是在UGC适用了著作权人的匹配策略后才提出反通知，而且在著作权作品占UGC实质部分的情况下，UGC创作者也无法获得任何利益，故UGC创作者没有滥用反通知的激励。

（二）UGC平台的合理注意义务

本文认为，UGC创作者或著作权人对UGC平台的判断不服的，有权起诉到法院，UGC平台要在没有尽到合理注意义务的范围内对其判断失误承担责任。63除了UGC平台在合理注意义务的范围内对判断失误承担责任，UGC创作者也应对侵犯著作权承担直接侵权责任，包括恢复原状和赔偿损失。但著作权人是否应对UGC的错误屏蔽、UGC创作者未收到合理收益承担责任，尚未明确，尤其是在内容识别技术自动代表著作权人进行权利主张并自动适用“屏蔽”或“变现”策略的情况下。其实DMCA已经规定著作权人需要为向明知构成合法使用的UGC发出删除通知而导致该UGC被错误移除所造成的损失承担责任，但DMCA假定UGC平台是完全按照著作权人通知行事的消极枢纽，故没有规定UGC平台的责任。然而，如今的UGC平台早就脱离了20年前DMCA立法者的假定。64Elkin-Koren (n 37) 47.UGC平台通过提供信息归类、排序、推荐、订阅和促进纠纷解决等服务，在促进UGC的有序化、组织化、商业化上发挥了重要作用，被Niva Elkin-Koren视为成为继出版商、唱片公司、电影公司之后新的守门人（gate keeper）。65Ibid.这一现象被学者们称为去中心化的互联网的“再中心化（re-intermediation）”。66Jon M. Garon, Reintermediation (2008) 2 Int J Priv Law 227, 227; Michael Carroll, Creative Commons and the New Intermediaries (2006)2006 Mich St. L. Rev 45, 45; Daniel Gervais, Challenges in Intellectual Property Governance: Providing the Right Incentives in the Quest for Global Innovation (2012) 4 Trade L & Dev 385, 397.UGC平台俨然成为新的中介商，“变现”策略也明确承认了UGC平台通过UGC营利的权利，故UGC平台也应承担相应责任。

鉴于著作权归属判断的专业性和法律本身的不确定性，UGC平台仅在其判断没有尽到合理注意义务的范围内承担责任，不对判断结果本身负责。这里的合理注意义务的判断，采用客观标准，即一个一般的UGC平台在相似的情况下应有的注意义务。具体而言，可以参照以下因素：（1）UGC平台基于其提供服务的性质、方式所应具备的管理信息的能力；（2）UGC的类型（文字、音频、视频或者其他）、知名度、侵权或合理使用的明显程度；（3）UGC平台对UGC进行选择、编辑、修改和推荐等主动管理的程度；（4）UGC平台分享广告收入的比例。

结 语

在数字技术和互联网高速发展、创作与发行进入零边际成本的社会，著作权人未必是权利的最优效率使用者。“屏蔽或变现”规则通过提供“侵权的货币化”的选择，降低交易成本，促进权利的有效再配置，侵权人获得权利，著作权人获得收益。但“屏蔽或变现”规则完全依靠技术以“量”来判断UGC的权属，剥夺UGC创作者的谈判能力，将UGC创作者视为免费贡献劳动力、数据和流量的“数字佃农”，最终将抑制UGC的创作，阻却著作权通过市场机制进行多样化、分散化使用的路径，破坏社会知识的生成与累积机制。为恢复著作权人与UGC创作者的权利平衡，重构平等协商机制和权利通约机制，本文建议UGC创作者应享有要求恢复原状或共享收益的反通知权，UGC平台应承担尽合理注意义务处理反通知的责任。

“侵权的货币化”和“侵权的事后许可”实际上是法院和市场因高昂的诉讼费用和交易成本无力应对越来越多的权利模糊地带的纠纷，而交由第三方即UGC平台处理的低成本、非正式的权利通约机制。我国数字技术与互联网的高速发展，带来了UGC的迅猛浪潮及其对著作权排他性的冲击，学术界关于向网络服务提供商施加内容审查义务的呼声也在不断增强。67但网络服务提供商的审查义务，不仅在于保护著作权，也应防止大媒体公司侵蚀UGC创作者的权利。权利保护不单是指打击盗版，更重要的是通过著作权的有效配置实现权利价值的最大化。在越来越多的用户生成内容从纯粹侵权转向权利模糊地带时，网络服务提供商责任机制的构建应以保证UGC创作者与著作权人有平等谈判能力和协商平台为目的，方能实现著作权保护的应有之义。