专利捐献原则的法理分析

陈 聪

内容提要：按照专利捐献原则，专利法不保护在说明书中公开但没有记载在权利要求书中的技术方案。捐献原则是对等同原则的限制，是专利权人与社会公众利益动态平衡的结果。从法哲学上看，捐献原则体现的是一种矫正正义。从功能上看，捐献原则保护了第三人的信赖利益，确保了专利的公开功能，并维护了专利保护范围的稳定性。捐献原则可以在制度上证成公有领域的正当性。

捐献原则是指那些在说明书及其附图中公开但没有记载在权利要求书中的技术方案，被视为捐献给了公众。这一原则告诉我们，没有记载在权利要求中的技术方案和技术特征，不属于专利权人的垄断范围，专利权人无法对其主张权利，也不能阻止其他人对这些技术方案的利用。通常认为，捐献原则是对等同原则的限制，是个人利益与公共利益平衡的结果。从功能上看，这一制度可以确保专利的公开，并保护第三人的信赖利益。

一、捐献原则的理性基础

（一）创新、专利与分配正义

专利权是保护创新的权利，它通过人为地制造稀缺，赋予专利权人通过市场获得回报的权利。多数学者认为，在市场经济中，模仿是常态，知识产权是例外。这意味着，在市场经济中，通过企业间的模仿，可以降低产品价值，提高产品质量，从而使消费者获益。企业也会通过模仿拉近距离，实现市场的均衡。但随着市场的扩大，企业要进一步积累财富，必须勇担市场的先行者，因此，它必须从事创新。熊彼特认为，所谓的经济发展就是生产要素的重新组合，这种重新组合就是把现有的生产要素和生产条件重新进行组织，并纳入到经济体系中，从而实现经济增量。这种新组合的目的是获得潜在的高额利润。在熊彼特看来，创新包括引进一种新产品、采用一种新方法、开辟一个新市场、获取一种新产品来源、实现一种工业新组织。①Joseph A. Schumpeter, The Theory of Economic Development, Transaction Publishers, New Brunswick, 1983, p.66.用现在的话概括，就是产品创新、技术创新、市场创新、资源配置创新和组织创新。在熊彼特看来，经济发展的本质就是创新，而且这种创新是内生性的。

改革开放以来，中国采用了非常高效的政策新组合（制度创新），创造了农村富余的劳动力，使中国成为世界的制造中心，一跃成为世界第二大经济体，取得了举世瞩目的成就。②[美]乐文睿、马丁. 肯尼、约翰. 彼得. 穆尔曼主编：《中国创新的挑战》，北京大学出版社2016年版，第4页。为避免陷入中等收入陷阱，我国确立了创新驱动的国策。这意味着，我国将改变之前通过要素和资本积累发展经济的模式，向创新发展的经济模式转变。然而，创新同时意味着毁灭，意味着巨大的风险。如果对这种风险没有足够的保护，创新的积极性就会受挫。这提醒我们，要维持一个社会的创新能力，避免因高风险带来的企业破产，必须在制度上为创新提供保障。

在本文看来，在没有对发明创造界定产权之前，发明创造领域是一个公有领域，由于技术本身的可复制性，传播和模仿成本几乎为零，此时不同的企业可以在同一时间同时使用该技术。在短期内，这种同一发明创造为多人使用的状况可以增加竞争，增加消费者剩余。但由于发明创造的高成本和高风险，如果发明人不能从研发新产品的过程中收回投资、获得回报，以后其他的人就不愿意进行类似的创新，不利于社会的技术进步。在这个意义上，对发明创造界定产权是保证整个社会进行技术创新的前提。

将发明创造界定产权，并将其配置给发明人，在法哲学上，体现了罗尔斯所谓的分配正义。罗尔斯提醒我们，在设置制度安排时，必须置于正义的考量之下。③[美]约翰. 罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第42页。只有一种制度安排折射了人类的正义观，这种制度才能为人类所接受，并获得合法性。在法哲学家们看来，正义是人类社会面临的首要和基本问题。它关涉的是，在社会资源相对贫乏的前提下，如何进行分配并实现社会的合作。边沁的功利主义正义观认为，社会资源的分配应当按照社会上绝大多数人的幸福来进行分配，一种社会资源的分配方案如果体现了社会上绝大多数人的福利，就实现了社会正义。④[英]边沁著：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第43页。这种思想意识到由于社会资源的有限性，在每个社会成员之间进行平均分配显然无法实现，不同的资源对不同人的价值是不同的。把有限的资源分配给那些并不急需的人意味着对资源的浪费。然而，这种思想忽略了社会上那些处于劣势地位的人的需求，仅顾及了社会上绝大多数人的福利。法律经济学家认为，在法律实践中，至少在普通法的实践中，法官们不可能按照边沁所谓绝大多数人的财富最大化这一进路去审理案件。由于正义的难以度量，效率就是一个足够的正义概念。⑤[美]理查德. A.波斯纳著：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第6页。法律经济学家关于正义效率的解释，虽然让正义具有了清晰的轮廓，但它忽略了自亚里士多德以来关于正义中所包含的最重要的平等内容。正义的特质就是平等，它意味着同等地对待同等的人。⑥[美]博登海默著：《博登海默法理学》，潘汉典译，法律出版社2015年版，第34页。由于看到人具有自然的差别与不平等性，柏拉图在其理想国中承认了社会阶级的存在，每个阶级履行自己的职责就是所谓的正义。⑦[古希腊]柏拉图著：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第102页。

（二）捐献原则与矫正正义

与柏拉图的社会等级的分配的正义观不同，亚里士多德的正义观更为后世所继承。在亚里士多德看来，存在两种正义，一种正义为分配的正义（Distributive Justice），它由立法者根据平等原则将私权和政治权利分配给国民。每个人基于其对公共福利的共享获得他所应有的份额。分配正义体现的是立法者关于个人对公共福利的态度，它只是相对的、比例的平等。⑧[加]欧内斯特. J.温里布著：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第65页。由于分配的正义有可能受到不法的侵害，这时候立法者就应当保护和维持这种分配的正义，例如当一个人的财产权（分配的正义）受到另一个人的侵犯时，法律就应当使被害人恢复其原来的状态，称为矫正的正义（Corrective Justice） 。⑨[古希腊]亚里士多德著：《尼各马可伦理学》，商务印书馆2003年版，第67页。亚里士多德关于分配正义与矫正正义的观点对后世产生了巨大的影响。⑩[美]理查德. A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第392页。在现代民法哲学中，一般认为，关于私权配置的框架都体现了分配正义的理念，而关于侵权救济方面的内容则体现了矫正正义的理念。

罗尔斯在《正义论》中，试图建构一套道德上可欲实践中可行的道德原则，目的在于规范社会的基本结构，以决定社会资源的合理分配。由于社会资源相对贫乏，社会成员不可能得到所有想得到的东西，因此，社会成员的合作必不可少。另外，由于社会成员的人生计划各不相同，价值冲突不可避免。因此，必须寻找一组合理的、社会成员都予以认可的能够促进彼此合作的原则。这组原则应当体现这样的精神：第一，社会成员以自由、平等的身份参与社会合作；第二，社会合作不是一场优胜劣汰的零和博弈，而是每个人都能从中受益；第三，合作的方式，必须让每个参与者都认为是公平的。11周保松著：《自由人的平等政治》，北京三联书店2010年版，第7页。罗尔斯的正义旨在平等的正义，他称之为作为公平的正义。在他看来，现代西方启蒙思想家如霍布斯、洛克等，解决了现代社会的自由这一价值，但没有解决另一个更重要的价值，即平等。之前的一些自由主义者解决平等的方式有两种：一种是权利平等；另一种是机会平等。但对于罗尔斯来说，权利平等进路消除了封建等级制度的阶级差别和固有地位，但它是形式的，摆脱不了自然偶然性和社会任意性的影响，如天赋能力的差别和家庭出身的影响。机会平等进路消除了由社会和文化环境给人造成的不利影响，但无法消除自然偶然性方面的差别。作为一位自由主义者，罗尔斯最关注那些处于社会底层人们的平等，他致力于通过各种制度安排来改善这些“最不利者”的处境，缩小他们与其他人之间的差距。因此，罗尔斯把自己基于公平正义论解决的平等问题称为“民主的平等”。12[美]约翰. 罗尔斯著：《作为公平的正义》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第300页。在罗尔斯看来，他心目中的正义社会应当满足以下两个原则：第一个原则是，每个人与其他人所拥有的最广泛的平等基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；第二个原则是，社会和经济的不平等应这样安排，使他们被合理地期望适合于每一个人的利益，并且依系于地位和职务向所有人开放。第一个原则意在确保公民的平等基本自由；第二个原则意在矫正社会和经济的不平等。13[美]约翰. 罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第47页。第一个原则解决的是平等的权利，第二个原则解决的是平等的机会。为了证成其正义原则，罗尔斯提出了一个模拟的思想实验，在一个原初状态（original position）下，契约各方被一层无知之幕（the veil of ignorance）遮住了所有关于他们个人的资料，包括天赋能力、家庭背景、社会地位和人生价值等，他们既不知所属社会的特定环境，也不知社会的文明程度等。他们只是理性的自利主义者，只是理性地计算按照什么样的原则能使他们得到最多的基本物品。罗尔斯通过论证得出结论，尽管契约各方会存在不同的甚至是相反的主张，但上述两个正义原则是最终的重叠共识内容。

就专利权而言，发明人通过自己的研发，在现有技术的基础上增加了技术总量，丰富了公共资源，让社会上更多的人有机会接触使用该技术。立法者对发明人授予专利权，体现的是一种分配正义。它试图通过赋予产权的方式，赋予发明人一种垄断，借此专利权人可以在法律上禁止其他竞争对手擅自模仿和复制。其他竞争对手若要使用发明人的技术方案，必须事先取得专利权人的许可，必须向专利权人支付许可费。专利权人借此通过向其竞争同行收费收回了其研发成本和投资。这种通过市场方式获取回报的方式，在经济学家看来是私有产权的最本质特征。同时，这种对发明创造的专利权，并不考量发明人的身份，无论发明人的技术背景、自然禀赋、富裕程度和权利能力等。哪怕是无民事行为能力和限制民事行为能力人，只要他完成的发明创造达到了专利法的三性要求，就有可能被授予专利权。这种在市场社会中每个人都拥有的自由和权利，既是分配正义的结果，也体现了罗尔斯所谓民主的平等。它把专利权主体的资格向每一位社会成员开放，既包括社会技术领域的精英，也包括社会上那些爱好发明创造的最底层社会人员。此外，为保护这种专利权，为了防止这种分配的正义不被破坏，专利法上还规定了未经许可擅自使用他人的发明创造，该使用人应当承担停止侵害和赔偿损失的责任。这一关于侵权责任的制度设计，又是矫正正义的体现。一如罗尔斯所指出的，每个人的自然禀赋并不相同，并不是每个人都具有从事发明创造的能力，因此，只有分配正义还不够，只有第一个正义原则还不够，它只解决了平等的权利这一问题，还没有解决平等的机会。对于那些无法支付专利许可费的最不利者，对于那些终端的发明创造的使用人，他也应当具有使用这些发明创造的机会，为此，专利法在配置专利权的同时，还对专利权人的排他范围进行了划定。那些没有对专利权人的市场造成影响的使用行为，如为实验目的的使用和为个人目的的使用等，都不视为对专利权的侵害。

与专利权体现的分配正义不同，专利捐献原则体现的是一种矫正正义。它反映的是就发明创造的私有控制与他人使用之间的一种平衡。按照专利捐献原则，尽管有些技术方案是发明人完成的，按照分配正义应当由专利权人对其私有并控制，但由于这些方案仅在说明书中进行了披露而没有记载在权利要求书中，而权利要求书被认为是划定专利权范围的重要文件，这些方案就不属于专利权人的控制范围，它被视为捐献给了公众。从另外一个角度看，这些技术方案被置于任何人可随便使用的状态中。它把按照分配正义应当把产权配置给专利权人的技术方案从专利权人手里进行了剥夺，把平等的机会给予了社会公众。从技术上看，专利权人享有专利权必须具备一定的条件，如技术方案的专利性要求、合法性要求以及一些程序上的要求。这意味着，如果发明人没有满足这些要求，他就不能享有专利权，这是实现专利权人分配正义的条件。反过来看，如果发明人没有满足这些实现分配正义的条件，他就无法享有分配正义的利益。而专利捐献原则涉及的技术方案，由于发明人没有满足相应的条件，就无法享有分配正义的利益。这些技术方案，经由矫正正义，被置于任何人均可自由使用的领域。

二、捐献原则的功能

（一）保护第三人的信赖利益

专利权是一种人为的垄断权，这种垄断是法律的拟制。这意味着，从物理和事实上看，专利权人对其技术方案的控制不能为他人所知悉。在这点上，专利权与所有权是不同的。二者都是支配权、排他权，义务人都是不特定的第三人。由于权利反映的不仅是主体对于对象的一种支配关系，还反映了权利人与不特定第三人之间的权利义务关系，反映着权利人的权利边界。为此，这种权利的边界，应当让第三人有所了解。其理由在于，自亚里士多德以来，人就被认为是社会性的动物，与他人交往，是人的本性。然而，在与他人交往时，又不能随意地干预他人的生活，否则，就是对他人自由权利的侵害。显然，在行使自由的时候，知悉他人权利的边界，就成了自由的应有之意。就所有权而言，这种权利边界，比较容易被第三人所知悉。由于所有权的对象是有体财产，其外观具有具象的三维形式，占有就被认为是最常见的权利外衣。占有是以有体物为对象而体现的一种事实上的管领力。尽管对占有是一种事实还是一种权利，学界存在不同认识。但就功能而言，占有通常是法律上对物支配权的一种表现，是权利的外衣。14崔建远著：《物权：规范与学说（上）》，清华大学出版社2011年版，第279页。任何第三人，在发现占有人占有财产后，第一反应就是该财产是占有人控制的财产，他自己不能接触侵扰。在现实生活中，占有的这种功能为社会秩序的维持发挥了不可或缺的作用。为什么他人戴的眼镜、戴的手表以及穿的衣服，我们不能靠力量去抢？是因为权利人向我们展示了其所有权证书吗？显然不是，这些财产在所有人的占有之下，我们从其占有的状态看到了其权利的外衣。这种事实上的、物理上的占有，为所有人之外的任何第三人提供了预期，它告诉第三人，这是第三人行为的边界。在这个意义上，占有具有降低交易成本的作用。

然而，专利权这种财产权利的权利外观就比较复杂。专利权的对象是技术方案，这种方案体现为具有商业价值的信息，具有可复制性和共享性。这种技术方案不具有具象的三维形式，权利人无法从物理上、事实上占有（除非采取保密的形式，但一旦保密，就无法获得专利权）。相反，由于其具有可复制性和共享性，它还很容易被权利人之外的第三人复制和使用，并不影响其事实上的价值。因此，任何第三人都无法从技术方案的外在形式上，知悉专利权人的权利边界。如果没有合适的告知第三人专利权边界的方法，与专利权人发生关联的第三人就会手足无措，不知道 自己何时何样的行为是合法的。为此，专利法上建立了公告制度，国家知识产权局对发明人的技术方案进行审查，对达到了规定条件的技术方案授予专利权，并进行登记公告。这种登记公告类似于房屋等不动产的权利内容及边界宣告形式，但由于房屋等具有三维形式，容易被三人所感知，因此，专利权的登记公告与房屋所有权的登记公告相比，就更为重要。

发明人申请专利的文件包括请求书、说明书、权利要求书及附图。专利局凭借这些文件对发明人的技术方案进行审查。在这些文件中，最重要的文件是权利要求书和说明书。权利要求书的目的是告知社会专利权的保护范围，说明书重在告知社会，该技术方案的实施方式和实施例，以确保该技术方案具有可实施性。权利要求书很像不动产所有权证书，它向社会宣布专利权的边界，亦是告知第三人的自由活动领域。按此权利要求书，第三人的行为只要不进入专利权的边界，其行为就是合法的，不受专利权人的控制。由此，第三人也形成了自己的预期利益。但由于权利要求书所包含的技术方案比较复杂，技术的发展远远超过语言的发展，侵权人在剽窃专利权人的技术方案时，原封不动地使用的情况非常少见。更常见的情况是，侵权人对专利方案进行非实质性的替换，这样在形式上就避开了对专利技术方案一模一样的剽窃。在这种情况下，如果侵权人的行为不予制止，对专利权的保护显然是不利的。为此，专利法在制止一模一样侵权行为（字面侵权）的同时，还规定了等同侵权。如果被告的技术方案，是以基本相同的方式，实现基本相同的功能，达到了基本相同的效果的形式进行，也被认定为侵权（等同侵权）。专利法上规定的等同侵权虽然保护了专利权人，但这种侵权形式显然超过了权利要求书的范围，将第三人置于不可预知自己行为性质的境地。如此以来，法律的天平就过于保护了专利权人，牺牲了第三人的信赖利益，这对第三人显然是不公平的。而且，社会的进步依赖于科技的持续研究和开发，如果第三人不确定自己行为的性质，就不敢随意地投资审查与专利方案相类似的产品，也不敢对专利技术方案的外围从事研发。这既不利于竞争市场的形成，也不利于技术的进一步发展。为弥补等同原则给第三人带来的不利，专利法在保留等同原则的前提下，又规定了专利捐献原则。按此原则，即使是和权利要求书中的技术方案等同的方案，如果在说明书中已经公开，就被视为捐献给了公众。其理由在于，说明书的目的与权利要求书是不同的，说明书的目的是公开发明的技术方案，并公布具体的实施例，确保专利方案的可实施性。如果某个方案在说明书中公开了，说明专利权人已经意识到这个方案，而又在权利要求书中没有记载，说明该方案在专利权人看来并不重要，并不想纳入保护范围。这样，为保护第三人的信赖利益，该技术方案就不属于专利权的保护范围。

（二）确保专利的公开功能

专利公开通常被视作专利权人与国家之间的一份社会契约：对具有新颖性、实用性和创造性的发明专利，专利权人必须公开其技术方案，使所属领域的技术人员能够利用；作为对价，国家经过审查赋予专利权人就特定技术方案在特定期限内的垄断，通过制造稀缺确保专利权人获得投资的回报。15李雨峰、陈聪：《专利捐献原则的重构——从当然捐献到推定捐献》，载《电子知识产权》2018年第7期，第29页。这是支撑专利捐献原则的正当性基础。同样涉及对技术方案的保护，经公开的专利保护强度显然高于商业秘密，主要原因便在于作为对价的专利公开。尽管中世纪英国的君授特权制度均为专利权与著作权产生的源头，但与著作权保护不同，专利权从未被视为一种自然权利，发明家们也未像作者一般被认为享有永久的权利。16有人推测，之所以这样做，或许因为发明对于社会太重要，它不能永久被发明家控制。参见[澳]彼得·德霍斯著：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第29页。对于这种对社会非常重要的垄断权，一些判例指出，“鉴于发明确实给全体臣民带来的好处，国王可以授权某人在适当的时期内享有垄断利益，直到全体臣民都了解该项发明为止，否则便不得授予垄断。”参见[澳]彼得·德霍斯著：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第41页。19世纪中期，由于繁琐拖沓的审批流程和说明书内容不公开，包括英国在内的欧洲国家对专利权曾一度持否定态度，直到19世纪70年代，反专利的思潮才逐步弱化，但专利的公开性要求却作为专利的基本内容之一被保留了下来。17[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利著：《现代知识产权法的演进》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第159页。

专利的公开可界定产权，降低交易成本，促进交易。专利权是一种对世的支配权，具有绝对排他之效力，若其权利范围、得丧变更无法从外部表征辨认，专利法律关系无法透明，第三人则可能因一项无法辨识的权利而蒙受侵权之虞，此时，交易安全、成本将难以保障。故专利权需具备可供辨认的外部表征，即为专利的公示方法——登记。18参见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第92页。因为专利权的获得要由国家专利行政管理部门审查后授权。国家专利行政部门通过审查申请人提供的申请书、说明书和权利要求书，比照已有的技术，审查技术方案的新颖性、创造性和实用性。符合这三项要求的技术方案可以获得专利权，并于特定刊物公开其专利申请书、说明书、权利要求书，否则，则面临着被驳回的危险。凭登记公开的权利要求书和说明书，第三人可预期自身自由活动的领域：权利要求书向第三人告知专利权的权利范围，除法律特别规定，越此范围者皆有侵权之虞；说明书告知第三人实施该发明专利之方案，其公开之程度，应使所属领域的技术人员可实施该专利，达到预期效果。通常，二者是一致的，但由于撰写申请书的用语及表达，少数技术方案可能未囊括于权利要求书中，却公开于说明书中。若不对此种方案作出区分，则可能混淆说明书与权利要求书的功能，19在美国专利法中，公开的内容一般指说明书中除了权利要求之外的内容，包括书面描述、说明书附图。[美]J.M. 穆勒著：《专利法》，沈超、李华、吴晓辉、齐杨、路勇译，知识产权出版社2013年版，第90页。进而损害了社会公众的信赖利益。

问题在于，既然权利要求书被认为是专利权的保护范围，为什么在处理侵权纠纷时，不严格按照权利要求书确定的范围来进行判断，而还需要考虑说明书并发展出等同原则？与商标权的取得相同，在专利权的取得上，也存在“授权说”和“确权说”两种思路。按照授权说，专利权的取得是政府部门积极而为的结果，国家知识产权局根据国家产业政策来确定何样的发明创造在满足何样的条件时可以被授予专利权。这一认识也符合历史主义进路。从历史上看，专利权脱胎于中世纪的特许权，这种权利当时是西欧特别是英国和法国的皇室为了引进海外的技术而对引进人授予的一种特别的垄断权，这种权利当时完全是皇室考虑发展经济而进行的产业选择的结果。按照确权说，专利权的基础是发明人完成的技术方案，是发明人的创造性劳动使专利权具备了合法性，国家政府部门颁发的专利证书和权利要求书等文件只是专利权范围的公示性文件，是告知第三人行为的边界。国家知识产权局的审查只是对发明人技术方案专利性的一种甄别，与发明人技术方案的完成相比，其作用是辅助性的。在本文看来，从理论上说，确权说更符合现代专利法的制度设计。权利要求书代表了专利权的保护范围，但权利要求书并不是固定不变的。这意味着，第一，它与不动产登记证书不同，后者的范围非常确定，其边界由数字划定，基本不存在解释的必要。而权利要求书必须通过解释才能划定专利权的范围，因为专利权保护的技术方案往往非常先进，而现实生活中的语言往往落后于技术，此时专利法允许发明人使用新术语对其发明创造进行描述。显然，技术方案导致了权利要求书需要解释，这是确权说的前提。第二，权利要求书除了因需要解释而产生变动之外，还因为适用等同原则扩大了权利要求的范围。这意味着，尽管是在权利要求书中没有记载的技术方案，也有可能纳入保护范围，理由是它与技术方案是等同的方案。这也反证，确定专利权保护范围的实质要素不是权利要求书，而是获得专利权的技术方案。第三，说明书对权利要求书发挥着限定作用。尽管从法条上看，权利要求书是确定专利权保护范围的文件，说明书是为了说明技术方案的实施例。但是，如果在说明书中公开了的方案没有被记载在权利要求书中，就被视为捐献给了公众。上述三个理由说明，专利法设置权利要求书与说明书的分工，主要是基于技术方案本身存在着模糊性，有其自身难以确定的局限。这两个文件只是为了向社会公众公告专利权的保护范围，其基础仍然是专利权保护的技术方案。

三、捐献原则与公有领域理论

（一）专利法上的公有领域

专利法上的捐献原则，背后隐含了对公有领域维持的机理。在知识产权法上，关于公有领域的研究，在版权法方面较为成熟。20参见李雨峰：《版权法上公共领域的概念》，载《知识产权》2007年第5期，第4页；冯晓青：《知识产权法的公共领域理论》，载《知识产权》2007年第3期，第3页；黄汇著：《版权法上的公共领域研究》，法律出版社2014年版，第203页。彼得·德霍斯教授在概念上区别了知识共有与公有领域，认为相对于公有领域，知识共有在知识产权法上更具有建设性。21[澳]彼得·德霍斯著：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第68页。他按照自然法学家的思维，将共有划分成了四种模式：首先为消极共有与积极共有的划分。消极共有指资源在起初不属于任何人，但任何人都可以利用的共享形式；积极共有是指资源共同属于全体有共有权的人，任何人对这种资源的使用必须得到全体共有权人的一致同意。其次，从排他性的角度看，又可以分为包容式共有和排他式共有，包容式共有的普遍性表现在它包容所有共同，而不论这些个体的地理位置、种族和文化；排他性共有指的是对资源的利用要在一个特定群体内。按此思路，知识产权形式的选择就是共有形式的选择，最后，按照知识产权法的价值目标，选择积极共有更能说明当代知识产权制度的正当性。22[澳]彼得·德霍斯著：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第75页。尽管如此，下面论述的公有领域的功能与共有知识的论证还是存在融合性的。

无论专利法的起源为何，就目前来看，它主要存在于市场，是企业主体从事创新进行竞争的一种规范。在市场社会中，模仿竞争是常态。一件新产品、一种新方法面世之后，其他竞争主体纷纷模仿，由此降低了产品价格，提高了消费者福利。这是自具有市场以来的规律。只是在某些特殊的情况下，为了保证企业收回其开发新产品、新方法的投资，法律才赋予其一定程度的垄断权。在大多数情况下，市场主体可以随意使用市场中的新材料、新方法。这主要是因为，在市场中，大量的科技要素要处于公有领域中，唯有如此才能形成竞争。

在专利法中，公有领域至少应当包括这些内容：一是一些为技术开发提供基础支撑的理论等，如我国专利法规定的科学发现、智力活动的规则和方法等。尽管这些理论知识非常重要，非常有创新性，但任何技术的开发都离不开对它们的运用，如果对其赋予知识产权，就会导致技术开发受到影响。二是没有新颖性、实用性和创造性的技术方案。这些方案早已经被他人开发出来，属于人类社会的必需品。如果把这类技术方案的产权给予任何个人，就会使其他竞争主体处于不利地位。而获得权利的企业并没有对此做出创造性贡献。三是已过保护期的技术方案。这些方案曾经丰富了公有领域，是对已有技术的突破。为此，专利法对其赋予了垄断权。但这种垄断权是有期限限制的。这种期限与专利法上的三性相同，都是协调私有领域与公有领域的机制。专利三性的目的是防止发明人将公有领域的东西置于私有领域之中；而保护期的目的是保证专利权保护的技术方案最终落入公有领域中。四是违反国家法律、公共道德和善良风俗的技术方案。这些方案并不是没有进步性，而是因为一旦对这种方案授予专利权，要么导致国家安全受到影响，要么导致社会风气的败坏，如用于赌博的发明创造。五是尽管属于应当保护的技术方案，但没有被写入权利要求的技术特征（如被视为捐献的技术方案）。

（二）专利法上公有领域的功能

公有领域首先是一个不能被个体私有的领域，在这个领域，涉及的是更多数人的利益。公有领域主要是指社会公众参与文化生活和分享科学进步的权利，23吴汉东：《知识产权的私权与人权属性》，载《法学研究》2003年第3期，第6页。是人类精神生活满足程度的一个表征。在这个意义上，公有领域又不是简单的、消极的不被保护的领域。就其功能而言，公有领域至少履行着积极的功能。

公有领域是包括专利法在内的知识产权法的基础。与有体财产类似，公有领域首先是一个不被任何个体私有的领域，如公园和广场等。在这个领域，任何人均可使用，但不能排斥他人。但与有体财产不同的是，知识产权法上的公有领域还是私人产权的前提。众所周知，知识具有社会性的特征，任何人对外在世界的认识除了自己的亲身体验之外，更多地来自于他人的间接知识。这些他人的知识更多地处于不被垄断的状态，人人均可接触学习。试想，如果我们每一次知识的积累与学习，都必须取得他人许可并指出报酬，从总体上看，显然不利于社会群体民智的开启。公有领域的知识构成了每个人学习和进步的基础。对于那些创新者而言，更是如此。无中生有的创新只是理想的模式，大量的创新都在学习他人知识的过程中被启发的。因此，每个创新者都是知识链上的一个环节，每个创新者都处在创新链上。24参见李雨峰：《版权法上公共领域的概念》，载《知识产权》2007年第5期，第5页。前人的创新成果为后人的创新提供了基础，后人的创新开拓了前人创新的领域。在这个意义上，没有前人知识的公有领域，就没有创新者的个人产权。需要注意的是，正是立法者注意到了公有领域的这一功能，所以才非常谨慎，防止人们把公有领域的东西纳入私有领域。也正是因为如此，立法者在对创新赋予产权的时候，施加了独创性（著作权法）、显著性（商标法）和新颖性等（专利法）的要求。只有具备这些条件的创新知识才有资格获取知识产权的保护。

公有领域不仅为专利法提供了基础，还对科学技术的进步具有反哺功能。25黄汇著：《版权法上的公共领域研究》，法律出版社2014年版，第118页。一个健康有力的公有领域为人们的创造提供充分的空间，这是专利技术生成的基础。公共领域不仅具有不被据为己有的蕴含，还有积极的正当性，它是专利权制度设计的皈依。专利法规定了可专利性条件，借此可以防止把那些本该处于公有领域的东西纳入私有领域；同时，专利法还规定了保护期，经过一段时间之后，专利法保护的技术方案就又进入了公有领域。由此，形成了一个健康有力的公有领域。在这里，保护期的长短就非常重要。从立法目的上看，专利法确定的保护期本来是确保在这个时间内，专利权人能够收回其为技术方案所投放的研发成本（包括时间、经费和人力资源等）。然而，多长的保护期才是合适的并没有实证的经验依据。过长的保护期显然将天平倾向专利权人，但有可能损害到公有领域；过短的保护期无法让专利权人收回创新的成本，打击创新者的创造积极性，无法为社会开发出更多的技术方案，最终仍会影响到公有领域的建设。因此，保护期的长短是调整公有领域宏观的杠杆，具有重要意义；专利捐献原则将那些在说明书中披露却未记载在权利要求书中的技术方案不予保护，同样是对公有领域正当性的证成。

结 语

专利捐献原则对专利权保护范围的确定具有重要的作用，它限制了等同原则的无限扩大，既确保了专利的公开，保护了第三人的信赖利益，还对公有领域具有证成作用。如果说对技术方案授予专利权是一种财产的分配正义，专利捐献原则体现的就是关于财产分配的矫正正义。当前，我国正经历着从专利大国向专利强国的转变，专利质量的提高是摆在我国科技界面前的重要课题。由于等同原则在效果上有可能扩大超过权利要求的保护范围，因此在专利侵权诉讼中，专利权人经常以某些技术方案曾在说明书中描述为由主张被告的行为构成等同侵权。这显然破坏了专利的公示功能，使第三人处于动辄侵权的境地。专利捐献原则的引入正好可以克服这一局限性，它既可以提高专利申请的撰写质量，又能确定专利的公示功能。