论合理使用对滥用通知现象的遏制——美国“跳舞婴儿案”的启示与反思

蔡元臻

内容提要：设立避风港规则的初衷是为了减免网络服务提供者的帮助侵权责任，其核心内容是通知—删除机制。当前该机制在版权领域的滥用现象日益严重，一大诱因是通知合格性要求的不完善，主要源于侵权证明中合理使用审查制度的缺位。关于应否将合理使用审查纳入通知的合格性要求范畴，需要对合理使用的本质先予澄清。而合理使用审查结果的优劣抑或真伪，会涉及主观和客观两项评价标准。至于未满足合理使用审查而可能导致的法律后果，则要求将合理使用与善意要件、真实性要件之间的关系作出解释。美国“跳舞婴儿案”突破性地将合理使用审查纳入通知的合格性要求，值得借鉴。但在后续的诸项规范上多有商榷之处，我国应当引以为戒，构建一个更为平衡的避风港规则。

一、问题的提出

避风港规则肇始于1998年《美国数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA），是规制网络版权侵权行为，及实现版权人、网络服务提供者（Internet Service Provider）与社会公众之间利益平衡的重要手段。然而，囿于删除通知的门槛过低、反通知机制运行不力以及用户自身维权意识薄弱等原因，避风港规则在很长时间里都由其下的“通知—删除机制”唱独角戏，并逐渐引发了权利人滥用该机制的现象。①参见杜颖：《网络交易平台上的知识产权恶意投诉及其应对》，载《知识产权》2017年第9期；徐伟：《网络侵权治理中通知删移除制度的局限性及其破解》，载《法学》2015年第1期。而与此同时，版权作品的生产模式已从早期传统视频媒体的“专业生产内容”（Professional Generated Content，以下简称PGC）模式，逐渐演变为今天的“用户生产内容”（User Generated Content，以下简称UGC）模式。模式的变革催生出了一个全新且极富创作欲望的群体，有学者评价这一群体为“崭新传媒经济类型的先驱”。②Center for Social Media, Recut, Reframe, Recycle, http://www.centerforsocialmedia.org/files/pdf/CSM_Recut_Reframe_Recycle_report.pdf，最后访问日期：2018年10月2日访问。数据显示，仅2016年度中国约有1.4亿网络用户亲自进行过内容创作，2.7亿用户则与原作品的主创人员有过互动。③参见《2016年中国互联网内容产业全景数据解读》，载http://www.tisi.org/4903，最后访问日期：2018年10月17日。公众参与创作原本是版权制度喜闻乐见的情景，但是对比权利人，双方原始资本的不对等使得后者可以肆意地滥用通知—删除机制，挤压前者的二次创作空间，最终斩断作品创作的连续性。

随着2006年《信息网络传播权保护条例》的实施，我国正式引入了避风港规则，④最高人民法院于2000年12月21日起施行的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中含有一些类似避风港规则的规定，该《解释》于2003年12月、2006年11月两次修订，后因2013年1月《规定》的实施而废止。虽然此后又通过《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2012］20号，以下简称《规定》）得到了完善和巩固，但是层次化规范之下仍有较多漏洞存在，诸个条款之间也不乏重复多余、模棱两可之处，缺少逻辑性和体系性。尤其是，作为版权法下的重要权利限制制度，合理使用在避风港规则下就缺少必要的话语权。这些问题使得我国的避风港规则相较于美国更显稚嫩，无力应对实践中滥用删除通知的现象。鉴于此，如何发挥出“合理使用”这一专为公众创设的“权利之盾”的更大效力，成为各界亟需思考的问题。

美国Lenz v. Universal Music Corp.案⑤801 F.3d 1126 (9th Cir. 2015).（以下简称跳舞婴儿案）为上述问题提供了极好的分析样本。该案历时十年，引发了关于通知—删除机制中通知人与被通知人权利义务问题的持久争论，是关于避风港规则下合理使用制度适用的一件典型案例。该案中，原告Stephanie Lenz（以下简称Lenz）将其幼子跟随著名歌手Prince的作品——《Let s Go Crazy》的音乐“蹒跚学舞”的视频上传至YouTube网站与公众分享。数月后，上述作品权利人美国环球唱片公司（Universal Music Corporation，以下简称Universal）向YouTube发出删除通知，要求其删除视频链接，后者在24小时内作出了相应措施。尽管Lenz借助反通知机制使视频在六周后得以恢复，但是愤怒的母亲仍然深感自己的合法权益遭到了权利人的践踏，并决定依据DMCA第512条之（f）对Universal提出虚假陈述之诉（claim for misrepresentation）。⑥根据DMCA第512条之（f）的规定，任何人故意重大歪曲事实，就侵权进行虚假陈述的，其行为都属于虚假陈述，应当对其造成的损失负有损害赔偿责任。这里一般泛指两种行为：其一，就资料或行为侵权做虚假陈述；其二，错误地使得资料或行为被删除或者被禁止访问。参见《美国著作权法》，杜颖、张启晨译，知识产权出版社2013年版，第150页。该案于2008年8月由美国北加州联邦地区法院作出第一次裁定，又于2015年9月由美国第九巡回上诉法院作出第二次裁定。由于对裁定结果不满意，双方当事人都于2016年8月同时向美国最高法院提交了“提审令申请”（Petition for a Writ of Certiorari）。2017年6月，基于时任“首席政府律师”（Solicitor General）Jeffrey Wall呈交的《法庭之友意见书》（Amicus Curiae）中的建议，美国联邦最高法院决定不予提审，并将该案发回一审地区法院组织陪审团重审。

跳舞婴儿案的核心争议是合理使用制度在避风港规则中的法理基础、定位及适用，这也是我国当下所面临的问题。目前正值《著作权法》第三次修改的关键时刻，⑦根据全国人民代表大会常务委员会发布的《2018年立法工作计划》，《著作权法》修订已作为预备审议项目纳入议程。这亦是完善避风港规则的契机。2014年6月国务院法制办公室公布的《著作权法修订草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》）第73条明确了避风港规则，但在相关内容上⑧该条共包含五款规定，其第4款、第5款分别指向网络服务提供者的共同侵权与直接侵权行为，与避风港规则无明显联系。更多是对《条例》第14条、第15条、第22条、第23条和《规定》第13条的简单整合与移植。2017年的《著作权法修改草案送审稿》删去了上述条款。可以预见，立法回应的不足将导致新著作权法出台在后面对滥用通知—删除现象时捉襟见肘。循此，本文拟从美国司法判例出发，论证以合理使用遏制通知—删除机制滥用现象的可行性，同时基于美国各界的观点分歧提出批评意见，为我国著作权法律规范中避风港规则的修改提供建议。遵循这一思路，本文第二部分将分析避风港规则中通知—删除机制的滥用现象，论证合理使用审查的必要性。第三部分将阐释合理使用的权利本质和制度定位，构建合理使用审查的可行性。第四部分将探讨合理使用审查的形式要求、内容要求和法律后果等具体适用问题，实现合理使用审查的可操作性。

二、通知—删除机制滥用：类型、主因及危害

学界关注滥用删除通知的问题已有一段时间，借助这一机制，权利人可以主观地将公众使用其作品的行为认定为侵权，并基于此向网络服务提供者发出删除通知。根据DMCA第512条之 的规定，……在没有获得著作权人授权的情形下，擅自在网络上传播资料的，网络服务提供者接到（c）款第（3）项所述主张侵权的通知书后，应当立即删除被主张侵权的资料或者禁止访问这些资料。⑨《美国著作权法》，杜颖、张启晨译，知识产权出版社2013年版，第147页。出于规避帮助侵权风险的考量，网络服务提供者配合删除链接已是常态。⑩直接删除疑似侵权内容，也是符合网络服务提供者利益的最优选择。参见王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第266页。同时，作为制约的反通知机制未能如愿发挥应有的作用。11通知—删除机制就此沦为“一条快速剪裁他人行为的捷径”。12Corynne McSherry, WordPress.com Stands Up For Its Users, Goes to Court to Challenge DMCA Abuse, Electronic Frontier Foundation,载https://www.eff.org/deeplinks/2013/11/wordpresscom-stands-its-users-goes-court-challenge-dmca-abuse，最后访问日期：2018年9月28日访问。

（一）通知滥用现象的类型

诚如学者所言，恶意投诉的形态极其复杂，类型化非常困难。13若从目的维度分析，不外乎是为了骚扰、打击和压迫竞争对手，或者通过对普通网络用户实施“封口”以获得不正当的竞争优势，强化自身的垄断权利。例如，借助通知—删除机制消除不利于自己的社会舆论、宗教观点抑或政治言论，或是打压商业竞争对手的广告和产品，减少对方的市场占有率等现象，体现了各个产业中滥用删除通知的不同目的。14这在时效性较强的内容领域中尤为明显。以美国政治选举期间参选人为拉票所制作、传播的宣传短片为例，在强制性要求合理使用审查的规定缺失下，权利人可以借助通知在短期内压制对手，获得前置时间（Lead Time）优势。See Joe Mullin, After Five Years, “DancingBaby” YouTube Takedown Lawsuit Nears A Climax, Ars Technica, Oct. 17, 2012, 载 https://arstechnica.com/tech-policy/2012/10/after-five-yearsdancing-baby-youtube-takedown-lawsuit-nears-a-climax/, 最后访问日期：2018年9月16日。

若是从行为维度分析，不同通知滥用形态之间的边界则会相对清晰一些：一种是在不存在任何侵犯知识产权的情况下，通知人通过伪装成权利人，实施敲诈勒索的造假行为；一种是在权利人另有其人，亦即通知人不具有适格性的情况下索要赔偿的投机行为；还有一种则是虽然通知人确实享有知识产权，但却在侵权证据不充足的情况下就认定被通知人侵权的权利滥用行为。三种行为之中，前两种都已经遭到法律规范的明确禁止，但对于第三种行为则尚无较好的应对之策。

上述三种通知滥用行为实际上都指向了一个通知合格性的要求问题。2017年美国加州大学和哥伦比亚大学联合发布《日常实务中的通知—删除机制》（Notice and Takedown in Everyday Practice）研究报告，揭示了居高不下的不合格通知比例是日益严峻的通知滥用现象的主要成因。例如在Google Web Search服务收到的删除通知中，高达70%的通知存在合格性问题，其原因涉及争议内容的可版权性、争议内容属于公众领域、合理使用、版权权属和侵权

11调查指出，美国主要网络服务提供者于一年内收到的反通知不超过十件，而通知则数以十万甚至百万计。如何拯救“名存实亡”的反通知机制是一项重要课题，但不属于本文研究范围，因此不再赘述。See Urban et al., Notice and Takedown in Everyday Practice (March 22, 2017). UC Berkeley Public Law Research Paper No. 2755628. P44.

13 杜颖：《网络交易平台上的知识产权恶意投诉及其应对》，载《知识产权》2017年第9期，第38页。证明不足等问题。实践中，大量不具备合格性的删除通知在未得到充分审查的情况下就获得了网络平台的积极回应，使得通知—删除机制异化为一种在网络上滥用版权的“标准化流程”，最终将使DMCA伤及版权法的根本利益。15See Mark Peterson, Fan Fair Use: The Right to Participate in Culture, 17 U.C. Davis Bus. L.J. 217, 252 (2017).

（二）通知滥用现象的诱因：合理使用审查要素的缺失

合格性要求通常可分为形式要求和内容要求，16参见杨立新、李佳伦：《论网络侵权责任中的通知及效果》，载《法律适用》2011年第6期，第41页。对于前者的满足与否尚且容易判断，但对于后者是否充分且合理，拿捏之难不言自明。具言之，最难判断的是针对被通知人行为的侵权分析。对此，美国DMCA第512条之要求通知人必须证明其“有合理的理由相信”被通知人的行为构成侵权，而我国《条例》第14条也要求通知人应当提供被通知人“构成侵权的初步证明材料”。不难发现，两国对于侵权分析的规定都较为模糊，为恶意通知人留下了可乘之机。

由于上述立法漏洞的存在，权利人在其通知中往往不需要对侵权分析部分展开过多的阐述，便可以轻易达到删除争议内容的目的。更关键的是，由于立法上没有明确规定，权利人几乎从来不会考虑对方的行为是否构成合理使用的问题。创设避风港规则的指导原则是利益平衡，其也是整个版权制度的核心原则之一，而版权合理使用制度则是利益平衡精神的直接体现。然而，作为版权法中的重要组成部分，我们却难以寻见合理使用制度的踪影。

通知人在其侵权分析中无需涉及合理使用方面的考量，这直接导致通知合格性要求的标准大大降低。本文通过调研发现，我国网络服务提供者在实务中收到的通知通常包含由通知人撰写的“侵权描述”部分，根据法律规定，通知人应当在该部分中就对方行为构成侵权给出论述和证明。然而现实中绝大部分通知在该部分的篇幅不超过百字，虽然针对侵权事实具备一定分析，但是从未涉及合理使用的问题。因此，无论是立法上抑或实践中，对于合理使用审查的忽视直接造成了发送通知“门槛低”的问题，而由于立法上对缺少合理使用审查的法律责任同样没有规定，也导致了通知人发送恶意通知“风险小”的弊端。上述缺憾使得通知合格性要求的约束力变得十分有限，也助长了通知滥用现象的蔓延。

（三）通知滥用现象的危害

通知滥用现象对被通知人、网络服务提供者以及版权制度本身都有十分不利的影响。对于网络用户和企业等普通的版权作品使用者而言，通知滥用行为或迫使其直接“缴械投降”，任由分享的内容遭到删除，或导致其被权利人拖入漫长的诉讼进程，耗费巨额的人力和财力，最终结果则是网络版权环境面临“寒蝉效应”。

网络服务提供者在处理通知时也面临着新的困局。其一是主动排查义务的承担问题，主要指在收到通知后，网络服务提供者根据通知中的内容，主动搜查其他额外的侵权内容的义务，不同于“红旗标准”要求下的主动审查义务。前者所指的情形是，权利人发送的侵权通知中，有的包含了侵权链接，有的则仅提供了侵权作品的名称。网络服务商是否有义务主动排除其他侵权链接或者主动搜索侵权作品名称从而锁定侵权链接，司法实践中的做法并不一致。17例如，在“袁腾飞诉福建博瑞网络科技有限公司”案中，虽然侵权通知仅包含了涉案作品所在网站主页的网址，但是法院仍然认为该通知足以使被告在尽到合理注意义务后锁定实际网址，因此通知有效。参见福建省高级人民法院（2013）闽民终字第223号民事判决书。但是在“泛亚诉百度”案中，由于权利人仅列出了侵权作品的名称而无具体网址，法院认为该通知无效。参见最高人民法院（2009）民三终字第2号民事判决书。这种不确定性随着滥发删除通知现象而加剧，给网络服务提供者带来了巨大的审查成本。

其二是海量通知的有效处理问题。以谷歌公司为例，其每年需要处理的删除通知不计其数，仅在2016年就高达10亿件，日均三百余万件，18See Google, Request to Remove Content Due to Copyright, 载 http://www.google.com/transparencyreport/removals/copyright/#glance，最后访问日期：2018年10月3日。足以使任何网络服务提供者疲于应付。潮水般的通知虽然催生了“通知处理自动化”技术的发展，但是应用尚未成熟的技术只会变相助长通知滥用的势头。与此同时，法律中要求“及时”处理通知的强制性规范也提升了问题的解决难度。例如，我国《条例》第15条规定，网络服务提供者在收到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品……同时《规定》第14条中列举了判断网络服务提供者是否及时删除侵权信息时应当考虑的因素，但是没有规定相应期限。这种现状导致的后果就是网络服务提供者时刻面临因未能及时处理侵权通知—删除侵权内容而被起诉，甚至引发公共事件。19参见徐伟：《网络侵权治理中通知移除制度的局限性及其破解》，载《法学》2015年第1期，第133页。

三、通知—删除机制中合理使用审查的理论构建

权利人滥发通知的现象受到来自多重因素的综合作用，其核心是通知合格性要求的不足，再进一步论，便是合理使用审查机制的缺失。跳舞婴儿案的产生为考察该机制提供了一次重要契机，推动了合理使用理论的发展，也回应了具体的立法设计问题。下文将结合本案的司法裁判意见逐一论之。

（一）合理使用的本质澄清：积极抗辩抑或法定权利

美国版权法上的合理使用，尽管有着清晰的外延和内涵，20但是其与通知—删除机制之间的关系却并不明确。DMCA第512条之规定，权利人应当在通知中指出，通知人有合理的理由相信，被投诉资料的使用方式是未经著作权人或其代理人、法律授权的。21《美国著作权法》，杜颖、张启晨译，知识产权出版社2013年版，第149页。易言之，通知人应当在通知中针对他人在网络上传播的对象不受法律授权而作出解释。但是“法律授权”是否包涵了有关合理使用的考量？这继而引申出一个合理使用的本质属性问题，亦即合理使用行为应属于获得法律豁免的侵权行为，抑或自始合法的权利行使行为？前者将合理使用作为一种抗辩事由，后者将之视为权利类型。对此，学界的认识不尽相同，有“权利限制说”“侵权阻却说”与“使用者权利说”之分，但我国普遍将其视为一种权利限制制度。23Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 433 (1984).

早期的美国司法实践曾对该问题作出过一些回应。例如美国联邦最高法院在1984年索尼案中曾指出任何得到版权人许可使用作品或者合理使用作品之人，都不能被视为侵权人2479 F.3d 1532, 1542 n.22 (11th Cir. 1996).，暗合了DMCA第512条之 的应然内涵。此后，在1996年Bateman v. Mnemonics,Inc.案中美国联邦第十一巡回上诉法院也曾表示“虽然通常认为合理使用是一种积极抗辩，但是根据美国版权法的精神，将其视为一种本质上的合法行为更为恰当。合理使用行为不再是得到法律豁免的侵权行为，而应当是一种权利”，25《美国著作权法》，杜颖、张启晨译，知识产权出版社2013年版，第22页。但是该观点并未得到足够的认可。

跳舞婴儿案再一次激活了有关合理使用本质的理论挖掘，并由美国联邦第九巡回上诉法院作出了一次颇具分量的解读。法院认为，“法律授权”在文义上过于模糊，美国国会在立法过程中也未曾对该问题作出明确解释。但由于《美国版权法》第107条明确规定，合理使用版权作品的，不构成侵权，25《美国著作权法》，杜颖、张启晨译，知识产权出版社2013年版，第22页。我们便可以将其理解为“合理使用是对版权作品的合法性使用”，凡是“法律明确授权”的行为以及虽然未得到明确授权，但是并不违法的行为，都应当属于“法律授权”之范围。易言之，针对所谓的“法律授权”，应当采用明示和默示两种解释路径。明示路径上，获得法律明确允许的自然属于“法律授权”；默示路径上，确定不违法的也可以反向理解并纳入“法律授权”的范围。如此，合理使用便落入了DMCA第512条之的规制范畴。应当说，这样

20 17 U.S.C.§107.的理解不但在逻辑上自洽，也契合DMCA乃至版权法的立法目的，正如国会立法报告所述：DMCA的规定在快速回应潜在侵权行为的需要与终端用户在缺少合理程序的情况下不得遭到断链的合法权益之间实现了平衡。26572 F.Supp.2d 1150, 1155 (N.D.Cal. 2008).

同时法院也指出，合理使用的“抗辩属性”源于长期以来实务中将之作为抗辩程序的惯例，但事实上，抗辩指的是主张合理使用而得到的法律效果，27同注释⑤。并由此否定了Universal坚持的“合理使用仅仅是一种积极抗辩，只能由侵权人在后提出”的观点。代表多数法官观点的 Richard Tallman表示：合理使用在版权制度中拥有十分特殊的地位，应当与传统的积极抗辩规则区别对待，合理使用行为并非法律允许的侵权行为，而是自始符合法律规定的行为。28该观点在美国学界也获得响应，see Lydia Pallas Loren, Fair Use: An Affirmative Defense?, 90 Wash. L. Rev. 685, 688 (2015).循此，权利人在发出删除通知之前，就理应对此进行审查。

（二）合理使用审查结果的评价标准

将合理使用审查明确纳入通知合格性要求的范围，意味着跳舞婴儿案已在避风港规则的完善上发挥了里程碑式的推动作用，但是这仍不足以从根本上治理通知滥用行为。如果权利人确实作出了合理使用审查，是否就能规避虚假陈述的责任？合理使用审查的结果是否正确抑或合理，是否影响权利人需要承担的法律责任？这里涉及到的是有关合理使用审查结果的合理性问题。

评价合理使用审查的结果，有主观和客观两种标准之分。该案中，Lenz认为其行为构成合理使用是一项“不言自明”的事实，却在缺少解释的情况下遭到Universal否定，“装傻”行为背后隐藏着虚假陈述的意图。此处Lenz方面采用的是客观标准，即如果一个“理性人”对某个使用作品的行为所作出的“理性判断”倾向于合理使用，而权利人的结论却是相反，就应当将这种情况视为“权利人没有满足合理使用审查的要求”，从而认定虚假陈述。客观标准是以理性人的要求评价通知人的审查结果，而事实上该标准在美国其他诸多部门法领域中都得到了采纳。29例如关涉民事诉讼程序的Zaldivar v. City of Los Angeles, 780 F. 2d 823, 828 (9th Cir. 1986)案；破产法中的In re Nieves, 648 F.3d 232 (4th Cir. 2011)案；税法中的Jerman v. Carlisle, McNellie, Rini, Kramer & Ulrich LPA, 559 U.S. 573 (2010)案等。

然而对公众不利的是，美国地区法院在该案中沿用了由2004年Rossi v. Motion Picture Ass n of America, Inc.案30391 F.3d 1000, 1004 (9th Cir. 2004).（以下简称Rossi案）确立的主观标准。该案认为，在通知人进行了一定程度的事实分析的基础上，只要其有理由认为被通知人侵权，就有权发出删除通知。这也意味着只要通知人作出了适量的合理使用分析，并因此认为对方的行为不能构成合理使用，即便其结论最终被证明是无理乃至荒谬的，也不会因为构成虚假陈述而承担法律责任。作为跳舞婴儿案的二审法院，美国联邦第九巡回上诉法院借机重申：Lenz针对法律判定问题所主张的客观标准站不住脚。如此要求会迫使法院与Rossi案的指引完全背道而驰。31801 F.3d 1126, 1134 (9th Cir. 2015).第九巡回上诉法院的依据之一，是国会在DMCA立法过程中曾经可以轻易地确立客观标准但未如此为之，表明其将‘善意要件’与传统主观标准紧密联合的意图。32同注释 30。

美国法院显然低估了主观标准与理性人的思维逻辑之间存在的重大错位。若从一般情理角度预测通知人的行为，相信任何通知人都不愿承认他人行为的合理性，通知人完全可能敷衍或者佯装地进行一些审查，并随之认为不构成合理使用。而合理使用审查的要求若能轻易得到满足，虚假陈述条款的震慑力便不复存在，第512条之的规定也会沦为一纸虚文。况且，主观标准对于通知人了解和学习法律规范也无法起到积极的推动作用，33See Jerman v. Carlisle, McNellie, Rini, Kramer & Ulrich LPA, 559 U.S. 588 (2010).而实践中大部分情况下的合理使用判定并不复杂，得出一个相对客观的结论亦非难事。34See Appellee and Cross-Appellant s Answering and Opening Brief on Cross-Appeal, Nos. 13-16106, 13-16107, 46, 9th Cir. Dec. 06, 2013.因此，尽管客观标准在预防通知滥用的同时对通知人审查水平的要求略显严格，但是主观标准更违背了通知—删除机制的一般逻辑。

DMCA第512条之 规定，通知人必须有“合理的理由相信”侵权资料未经法律授权，此谓通知合格性要求中的“善意要件”。法院在阐释该要件时采用的是主观标准，即只需通知人主观上相信他人行为不构成合理使用，便足以满足这一条件。如果通知人在主观上意识到他人的行为可能会构成合理使用，却仍然发出删除通知，显然会违背上述规定，构成第512条之（f）所禁止的“任何人故意（knowingly）重大歪曲事实，就侵权进行错误陈述”35《美国著作权法》，杜颖、张启晨译，知识产权出版社2013年版，第150页。之行为。因此，对于被通知人而言，其证明恶意通知的最后途径是证明其“对虚假陈述之行为具有一定程度上的明知”，36See Rossi v. Motion Picture Assn of America, Inc., 391 F.3d 1000, 1005 (9th Cir. 2004).这便涉及到了“故意”的判定问题。跳舞婴儿案中，法院对此采用的是“蓄意无视”（willful blindness）的判断标准。

“明知”抑或“故意”的证明标准是知识产权在网络语境下一个争议已久的问题，美国司法实践已经基本确立了一项判定原则，即“蓄意无视”等同于明知。37Viacom Intl, Inc. v. YouTube, Inc., 676 F.3d 34 (2d Cir. 2012), See also Aimster Copyright Litig., 334 F.3d 643, 650 (7th Cir. 2003).在美国司法实践中，凡是需要证明行为人在做出其行为时存在某种程度的知晓，都或多或少地采用了类似的判定原则。其中，“故意漠视”（deliberate indifference）和“蓄意无视”标准都源自于刑事领域，并由版权和专利领域先后借鉴和发扬。参见蔡元臻、何星星：《美国专利间接侵权主观要件评析》，载《知识产权》2017年第9期，第94页。根据2011年的Global Tech.Appliances, Inc. v. SEB SA案38131 S.Ct. 2060, 2070 (2011).，“蓄意无视”的证明分为两步：第一步，被告必须主观相信特定事实具有较高的存在可能；第二步，被告必须故意采用某种手段以避免其了解前述事实。该标准自诞生伊始便饱受诟病，因为其分配给了被通知人一种难以负担的举证责任，过分倾向于权利人。诚如本案中“少数异见”（dissenting opinion）所述：如果我们如此坚持Rossi案的立场，那么Lenz有何胜算可言？39801 F.3d 1126, 1140 (9th Cir. 2015).正是由于上述问题的存在，尽管将合理使用审查纳入合格性要求在表面上对Lenz一方有利，但是该审查已经不再具备其应有的震慑力。

（三）合理使用在注意义务体系中的定位

通知删除机制牵涉三方主体：权利人（通知人），网络服务提供者（中介）和用户（被通知人）。传统观念认为合理使用制度是版权人与使用人之间精心安排的权利配置，40See Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 431-432 (1984).具有一种平衡本位的制度功能。但是在分配基于合理使用审查的注意义务时，我们实际上是在权利人与网络服务提供者之间展开讨论。因此，严格意义上说，网络中的版权合理使用制度对三方主体都有影响。

避风港规则语境下的网络服务提供者往往扮演着中介人的角色，其作用是为网络环境中的权利人和用户搭建平台，具有中立性的特点。这种中立性包括技术中立与竞争中立，41实践中网络服务提供者的竞争中立特性正在消解，对此避风港规则难辞其咎。避风港规则虽然卸下了网络服务提供者的侵权包袱，但却加上了一个“立即删除侵权内容”的时间包袱。这一负担让网络服务提供者成为惊弓之鸟，唯恐怠慢了通知人的要求。实践中已经出现了网络服务提供者与权利人私下签订合同的情况，其内容则是通知—删除机制的升级版，即将删除侵权内容规定为一种合同义务。同时也具有被动性，尤其体现于权利人追究侵权责任和侵权人提出抗辩的过程中，网络服务提供者都在扮演一个类似邮局或者快递公司的角色，主要负责信息的及时送达。本文认为，网络服务提供者的角色不是居间裁判者，亦非场所管理者，不应承担侵权责任认定和过多的主动审查侵权行为的义务。42学界在网络服务提供者承担主动审查义务的问题上存有争议，并涉及有关“红旗标准”的研究。本文认为，要求网络服务提供者对其管辖范围内明显侵权的内容实施主动排查和处理，符合我国的实际需要。也正因此，不宜再将合理使用审查的注意义务分担给网络服务提供者。本文是在通知—删除机制的语境下展开探讨，与“红旗标准”存在一定错位，因此对后者不再赘述。当下的避风港规则将通知的合格性判断、收集判断证据以及删除和恢复争议内容等方面的义务分配给了网络服务提供者，43参见蔡唱：《网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构》，载《法商研究》2013年第2期，第115页。这些工作不仅需要大量的资源支持，如果没有及时作出回应或是误删他人内容，可能还要承担连带责任。在这一前提下，如果将合理使用审查作为一项额外的注意义务交由网络服务提供者承担，使其审查负担进一步加重，那么本意在于缓解网络服务提供者承担责任压力的避风港规则就将背离其设计初衷。44参见王利明：《论网络侵权中的通知规则》，载《北方法学》2014年第2期，第35页。

如此，将合理使用审查的注意义务交由权利人来担负便具有合理性。相比用户和网络服务提供者的注意义务，权利人的法定注意义务较低，仅限于保证其通知中信息的真实性和准确性。跳舞婴儿案中，美国联邦地区法院认为DMCA第512条要求权利人在发出通知之前对涉嫌侵权的材料进行初步审查（initial review），为的是保证删除通知的合理性和必要性，而合理使用审查只是初步审查的一部分，并非什么额外的工作。45572 F.Supp.2d 1150, 1155 (N.D.Cal. 2008).同时，遵循“合理注意义务”（reasonable duty of care）之精神，美国地区法院和美国联邦第九巡回上诉法院都沿袭了Rossi案的意见，即合理使用审查不必要具备全面性。实践中，网络服务提供者或者法院在判断权利人的合理使用审查是否全面时，应当根据权利人行为能力和搜索成本的高低，在适当范围内以不同的注意义务强度加以要求。

四、中国制度下合理使用审查的规范与适用

有关避风港规则的规定散见于我国多个法律规范之内，严重缺乏体系性。且就具体内容看，对合理使用审查及其形式要求、内容要求、法律效果等皆无涉及。循此，下文将对该项制度在我国通知—删除机制下的适用给出具体建议。

（一）将合理使用审查纳入通知的合格性要求

《条例》第14条对删除通知的合格性要求作出了规定，即包括权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料。除此以外，再无其他规定。虽然《送审稿》第73条对于避风港规则有所涉及，但同样缺少合格性要求方面的规定。一如前述，《条例》虽然要求通知人在其通知中提供有关侵权行为的初步证明材料，但是由于缺少法律上的解释，实践中的通知人在准备相关材料时，必然不会主动考虑合理使用的问题，也更不会对其作出充足的分析。

基于前文中对美国跳舞婴儿案的论述，可以肯定，将合理使用审查纳入通知的合格性要求是实现避风港规则利益平衡精神的必要步骤，我国也应当尽快填补这一立法上的缺漏。更为重要的是，在这一过程中，仅仅增加一项合格性要求是不够的，立法者应当对合理使用审查的形式要求、内容要求以及缺少合理使用审查的法律后果一并予以规定和细化。否则，仅有义务负担而没有法律后果的条款将缺乏相应的法律约束力，这也是该案的重要启示之一。

（二）合理使用审查的形式与内容要求

合理使用审查在形式上的要求，指的是其内容在整个通知中的排版方式及其格式要求。通知人应当在通知中将合理使用审查作为一个独立的部分明确予以标示，而不是散落在侵权事实分析的各个角落。这样规定的目的，是为了便于网络服务提供者在处理通知时能够迅速找到合理使用部分，确认该通知的合格性。如果通知人未将合理使用审查作为独立部分在通知中予以呈现，那么网络服务提供者可以直接判定该通知中不含有合理使用审查，并退回通知人修改。这种将合理使用审查独立成章的做法，在未来采用人工智能判别通知合格性的普及过程中也尤为重要。当然，由于合理使用审查只是整个通知合格性要求中的一部分，并非绝对意义上的核心内容，故篇幅上也无需作出硬性规定。

相较之下，合理使用审查的内容要求更为复杂，主要涉及两个方面。其一是合理使用审查结果的评价标准，一如前述，有主观和客观标准之分。前者对于合理性的要求较低，不但更倾向于权利人，也容易导致合理使用审查沦为纯粹的形式要求，不利于通知滥用现象的遏制。后者的要求较高，虽然照顾到了一般用户的利益，但是对于权利人而言审查难度过高，也更容易招致额外的法律风险。对此，本文的建议是，虽然原则上可以适用主观标准，即只要求权利人在主观上有理由相信被通知人的使用行为不构成合理使用，就能够满足合理使用审查的要求，但是对于明显属于合理使用的行为，尤其是被通知人明确提出异议的，应当要求权利人在其合理使用分析中给出更加详尽且具有说服力的论证，否则便视为未进行合理使用审查，等同于“虚假陈述”，由权利人承担恶意通知而导致的损害赔偿责任。在这一点上，可以通过完善反通知机制以及在程序上向被通知人提供异议制度来实现。后者的具体做法是，在收到删除通知后，网络服务提供者应当立即告知用户而不是“删除”，并且向用户预留一个24小时的异议窗口，期间允许用户提出异议。该异议的提出及其观点的正确与否，不会为用户带来法律责任。唯用户在24小时内不作出反应，网络服务提供者方可删除侵权内容。46See Andrew T. Warren, GIF Gaffe: How Big Sports Ignored Lenz and Used the DMCA to Chill Free Speech on Twitter, 27 Fordham Intell.Prop. Media & Ent. L.J. 103, 142 (2016).之所以如此规定，是为了向公众做出合理使用申辩提供更大的空间，同时，废除原有的“即通知即删除”机制，压缩权利人的滥用空间。当然，即便在删除以后，用户仍然可以通过反通知主张合理使用。

其二是合理使用审查的充分性以及法律依据。简言之，应当对通知人在围绕合理使用问题的分析上作出适当的要求。规定合理使用审查，意味着通知人有了新的注意义务。美国司法认为，沿袭Rossi案所奠定的基调，合格的合理使用审查没有必要过于“彻底”或“激烈”，47Rossi v. Motion Picture Ass n of America, Inc., 391 F.3d 1003, 1005 (9th Cir. 2004).遵循的是“合理注意义务”原则。但与此同时，仅仅是涉及合理使用分析的只言片语抑或闪烁其词，并不足以构成一个充分的合理使用审查，48See Disney Enters., Inc. v. Hotfile Corp., No. 11-cv-20427, 2013 WL 6336286, at *48 (S.D.Fla. Sept. 20, 2013).彰显的是“一个合格谨慎的通知人”标准。作为权利人，通知人对版权合理使用规则的认知应当高于普通个人。49有学者曾在主张网络服务提供者承担安全保障义务时提出了这些标准。本文认为，相同的标准也适用于通知人注意义务的构建。参见刘文杰著：《从责任避风港到安全保障义务——网络服务提供者的中介人责任研究》，中国社会科学出版社2016年版，第234-236页。具体到我国的法律场景下，合理使用审查的内容必须完整，并且严格遵循我国的合理使用条款，并作出针对性的分析。

我国现行《著作权法》第22条对合理使用采用了列举式的立法方式，但是在司法实践中，也会采用《TRIPS协议》确立的“三步检验法”或者美国法上的“四要素判断法”。50最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》[法发（2011）18号]第8条鼓励我国司法借鉴《美国版权法》第107条规定的四要素。我国已有法院付诸实践，参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。因此，通知人应当首先证明被通知人的行为不能构成列举的任何一种情形，再证明其行为无法通过“三步检验法”。51这与跳舞婴儿案中 Milan Smith法官提出的“四要素判定基准”相类似。See Lenz v. Universal Music Corp., 801 F.3d 1126, 1141 (9th Cir. 2015).作为辅助，也可以借用四要素的框架展开分析。权利人对合理使用的审查应是基于法律的规定作出的合理判断，但至于其结论是否与司法机关后续作出的认定结果相一致，则无法苛求。

（三）合理使用审查的法律效果

作为通知和反通知的配套机制，DMCA第512条之（f）“虚假陈述”条款的本意在于防止通知人滥发错误或者带有欺骗性的通知的行为。我国也有类似的制度规定：《条例》第14条第2款规定，权利人应当对通知书的真实性负责。同时第24条规定，因权利人的通知而导致网络服务提供者错误删除或者错误断链，并对服务对象造成损失的，权利人应该承担损害赔偿责任。两项规定可以结合理解为：通知书的真实性存在瑕疵也是导致网络服务提供者误删被通知人的内容的一种情形。不过，细观上述条款后可以发现，我国的“虚假陈述”规则在两个方面仍有完善的空间。

其一，是将合理使用审查纳入真实性声明的范畴。在我国实务中，通知人通常会在其通知中发表一份“保证声明”，声明其“通知书中的陈述和提供的相关材料皆是真实、有效和合法的”，本质上属于一份“真实性声明”。发布真实性声明的意义在于表明通知人自愿承担因通知中的虚假信息而给他人造成的损失。由通知人承担这一部分的注意义务，既降低了网络服务提供者的法律风险，也契合网络版权制度的应然规律。

随着我国网络产业的迅速发展，网络服务提供者面对与日俱增的通知数量，往往疲于应付，使得大量缺少合理使用审查的通知成为漏网之鱼，导致用户的合法内容遭到误删。与此同时，网络服务提供者对于避风港规则的专业知识和操作经验也很有限，甚至存在出于自身利益而“选择性守法”的现象。如此大环境下，若是仅仅对合理使用审查加以通知合格性方面的要求，恐怕不足以预防和遏制通知滥用行为。因此，在将合理使用审查纳入通知合格性要求之后，本文建议再进一步，将其一并纳入真实性声明加以要求。这意味着一份缺少合理使用审查的通知书，不但不能满足合格性要求，是一份不合格的通知书，更是一份“不真实”的通知书。

美国司法目前对于虚假陈述的确切对象仍然存有疑惑，跳舞婴儿案中，美国联邦第九巡回上诉法院认为缺少合理使用审查或者包含欺骗性合理使用审查的通知会为通知人引来虚假陈述责任；而美国政府首席律师则认为虚假陈述应针对整个侵权事实而非其中的合理使用部分。52See Jefferey B. Wall, Brief for the United States as Amicus Curiae, On Petition for a Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, May, 2017, pp11-17.我国在这一规定上无需如美国一般左顾右盼，可以将合理使用审查同时视为通知的合格性和真实性要件。如果网络服务提供者在作出删除措施之前及时发现通知中缺少合理使用审查内容，应当选择不予受理，并退回通知人修改。如果网络服务提供者没有及时发现问题，基于这样一份通知书而删除了用户的内容，便属于《条例》第24条规定的情形，由通知人承担相应的损害赔偿责任。

其二，是廓清“导致误删的通知”的具体范围。因权利人的通知而导致误删，是因为通知所包含的信息具有误导性、模糊性、虚假性抑或威胁性？且通知人主观上是出于恶意还是非恶意？显然，该条款的内涵广泛，包含但不限于“通知缺乏真实性”一种情形。也正因此，将合理使用审查纳入声明的范畴，完全符合《条例》第24条的精神。但不可否认的是，囿于表述上的不明确，该条款不但在实务中操作性不强，也容易导致通知人的法律风险过大。相反，实务中的真实性声明未能涉及合理使用审查，规制力度也有较大欠缺。因此，在二者之间采取折中处理不失为一种较为合适的规制路径。具言之，立法上规制范围应当限缩，将《条例》第24条中的“通知”解释为“含有虚假内容和内容不完整”的通知；而实践中声明的规制范围则应扩大，一如前述，将合理使用审查作为声明不可缺少的一部分。这一思路本质上是将“真实性声明”提升为一种更为严格的“全面保证声明”，具有真实性和完整性的双重要求——通知人不仅要保证通知内容的真实性，也应保证通知中包含合理使用审查。

（四）合理使用审查的方式

在权利人调查和监测网上侵权活动的过程中，如果发现疑似侵权内容，便要将其与原作品进行对比，这样的比对工作通常多以人工方式完成。随着技术的发展和工作量的增加，权利人开始借助人工智能手段解决这一问题。但事实上，在侵权分析的自动化道路上，网络服务提供者已经走在了前面。

通知—删除机制在实践中的应用与日俱增。网络服务提供者们开始采用所谓的“版权内容过滤机制”，运用“自动化处理”（抑或“智能演算”）技术，监控其管辖范围内的版权内容，并且实时进行分析，其技术原理是利用语言分析、图像处理和机器学习等技术对文本、图像或者影音作品等进行深度分析，自动识别出需要过滤的内容特征并建立索引。53参见崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，载《中国法学》2017年第2期，第217页。在基于版权作品的索引建立之后，网络服务提供者便可以将通知中提供的原作品和侵权内容之间展开对比，并将存在实质性相似的用户内容予以删除。智能演算技术的应用极大地提高了通知的处理效率，美国DMCA第512条之（c）要求网络服务提供者在收到通知后将侵权资料予以“立即删除或禁止访问”，这在实践中几乎可以用分钟来计算，足见网络服务提供者回应速度之快。542012年谷歌公司处理一则删除通知的平均时间为6小时，随着自动化处理技术的普及和进步，这一速度在如今已有明显提升。参见马宁：《我国避风港规则的不足与完善——基于美国DMCA的通知—移除机制比较分析》，载《知识产权》2014年第8期，第57页。

上述技术同样可以被运用到合理使用审查的环节当中。跳舞婴儿案中，法院也论及了有关借助计算机演算程序进行合理使用审查的可行性问题。通过数字演算，权利人可以筛选掉大量明确不构成合理使用的行为，并随之发出删除通知。而剩余的疑似侵权行为，则仍然由人工加以辨别。这种策略在理论上是可行且有效的，在实务界也获得了一定支持。55See Brief for The Org. for Transformative Works, Public Knowledge & Int l Documentary Assn as Amici Curiae Supporting Appellee at 29-30 n.8.在2015年9月美国第九巡回上诉法院公布的裁定书中，多数法官意见曾认为利用计算机程序作出的合理使用审查结果值得依赖，甚至能够很快同人工撰写的审查意见一样，满足DMCA第512条之 中的“善意要件”。也就是说，可以将智能演算的分析结果视同为权利人本人的“主观合理理由”。

然而，在2016年3月修订后的裁定书中，法院删除了上述有关内容。本文认为，这种稳妥的选择值得肯定，智能演算的实用性值得肯定，但其可依赖性仍待观察。在其有能力对合理使用判定四要素展开完整的分析之前，完全的依赖是不合适的。56801 F.3d 1126, 1141 (9th Cir. 2015).自动算法或者版权内容过滤机制的引入确实可以在一定程度上减轻权利人的审查负担，但是这种过滤技术的最大障碍在于其尚不能够分辨“侵权”与“合理使用”。前述Google Web Search服务所收到的删除通知中的大多数都存在合格性问题，但与此同时，发往Google Image Search的删除通知所存在的合格性问题就少了很多。这主要是因为后者收到的通知更多是基于人工裁判的方式作出，并非自动化的智能演算。由此可见，“过滤技术”的可行性仍然停留在理论层面，而且在正式投入使用之前，我国需要审慎看待。因为如果将不成熟的过滤技术投入使用，很可能会导致公众的合理使用行为无法得到辨别，继而因落入“侵权”的范畴而遭到抑制。如此一来，合理使用制度在网络环境中的生存就会受到极大的威胁。而且，诸如此类技术的失败，将会严重损害公众对于人工智能过滤等一系列人工智能技术的印象，不利于人工智能技术在未来的推广和普及。57See Michael S. Sawyer, Filters, Fair Use & Feedback: User-Generated Content Principles and the DMCA, 24 Berkeley Tech. L.J. 363, 404(2009).

结 语

避风港规则的诞生，虽然对合理分配网络服务提供者、权利人与用户之间的利益起到了一定作用，但是还远没有实现利益平衡这一立法追求。删除通知滥用现象在学理上是囿于各方注意义务分配的不均衡；在规范上是源自通知合格性要求的不完善。通过对中美两国样本的分析，我们发现当前的通知合格性要求缺乏对通知人的必要约束，主要体现在侵权分析部分中合理使用审查的缺位。美国司法实践已经意识到合理使用审查对于遏制通知滥用行为的逻辑性和现实性意义，因而借助跳舞婴儿案一案将合理使用审查纳入了通知合格性要求的范畴之中，对此我国应予借鉴，但关键更在于如何处理合理使用审查与善意要件及真实性要件的关系。跳舞婴儿案裁判的遗憾之处，是其除了纳入合理使用审查以外再无其他建树，尤其是在审查结果的评价标准以及前述关系的处理问题上，无不作出了有利于权利人的裁定。这意味着美国避风港规则在未来仍将处于失衡的状态。我国在后续立法上必须避免这些问题，妥善应对删除通知滥用现象。