论作品的“可复制性”要件——兼论作品概念条款与作品类型条款的关系

金 松

内容提要：作品的“可复制性”要件在理论上和司法实践中存在不同理解。实践中法院主要对涉案智力成果的“独创性”进行考察，而“可复制性”要件则基本处于被漠视的尴尬境地，这在客观上造成了“可复制性”要件的“名存实亡”。“可复制性”应被界定为“能够被客观感知的外在表达”。在对此进行明确的基础上，应重构我国作品概念条款，明确作品的属概念为“表达”。这既能契合“思想/表达二分法”的要求，又可避免对“可复制性”的误读。界定某一智力成果是否构成作品，应依据作品概念条款。作品类型条款不是可版权要件，无法归属于现行法的作品类型条款不影响智力表达成果的作品属性。

基本概念建设始终是知识产权法的核心任务。在著作权法中，“作品是什么”依旧是看似简单实则很难回答的问题。①李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第73页。作品是著作权得以产生和存在的前提，它决定着权利主体行使权利的对象范围。争讼智力成果是否构成作品在很大程度上会对裁判结果产生重要影响。②徐珉川：《作品“原创性”规则的功能化解读——兼评〈著作权法（第三次修改送审稿）〉第5 条》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第3期，第155页。尤其是在当今理论界和实务界讨论热烈的体育赛事节目、网络游戏画面和花店出售的花束是否构成作品等一系列案例中，对作品的界定都成为了争议解决的核心问题。

我国《著作权法》及《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）没有明确规定区分作品与其它成果的标准，法官只能按照立法意图以及智力创作成果本身去进行判断。③黄雪梅、彭亮：《从司法裁判的视角解读作品之构成要件——广州中院判决恒大公司诉壬丰公司广告语著作权侵权纠纷案》，载《人民法院报》2006年11月8日第006 版，第1页。从《实施条例》对“作品”定义的规定中可以看出，“能以某种有形形式复制”即通常所说的“可复制性”，是构成我国著作权法所称作品的条件。但是，对于“能够以某种有形形式复制”的具体含义却不甚明确。理论界对“可复制性”要件出现了不同理解。司法实践中，法院就涉案智力成果是否构成作品进行判断时，往往主要对是否满足“独创性”要件进行浓墨重彩的论证，而“可复制性”要件则要么被置于被遗忘的角落，要么仅仅被蜻蜓点水般一笔带过。即使个别法院没有忽略“可复制性”要件，但对其所指也存在不同理解。本文尝试廓清作品概念中“可复制性”要件的含义，在此基础上，还原作品概念的本意，明确作品概念条款与作品类型条款的关系，为实务中解决纠纷抛砖引玉。

一、“可复制性”要件在解释论上的困惑

（一）“可复制性”是指“固定性”

“能够以有形形式复制”学理上称作“可复制”或“可固定”要件。在通常情形下，这一要件并不会对著作权人构成挑战，因为一件作品只要被固定在纸张、胶片或磁盘等有形材质上，就已经被固定下来。权利人无需超出这一范围去证明“可固定”要件。④崔国斌著：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第120页。虽然持这种观点的学者对“可复制性”是指“固定性”存在一致认识，但是对于“固定”的认识却存在分歧。有学者认为“固定”应是指固定的实然性，指出“固定”应是实际发生的。因没有以物质载体加以固定的口述作品不满足“可复制性”这一要件，使实践与理论抵牾，出现了未能纳入作品概念而依然受法律保护的作品类型。⑤郑媛媛：《作品概念不清造成的理论和实践问题——兼评〈著作权法〉修改草案第三稿第3条》，载《知识产权》2014年第2期，第47页。还有学者认为，“固定”应是指固定的可能性，其要求的是作品处于可复制或可固定的状态，而不是实际上已经被固定的事实。未被“固定”的口头演讲等作品，仍可以获得著作权法的保护。⑥崔国斌著：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第121页。著作权法中的作品必须是能够通过某种物质形式表现或固定下来，这一则可以满足作品可供人利用，二则因为其可以复制，便产生了对其进行专有保护的必要。但是，可复制性在这里只是对作品提出的一种可能，达到能够复制即可，而不要求作品已经以某种物质形式固定下来。⑦杜颖著：《知识产权法学》，北京大学出版社2015年版，第50页。

在张明德诉上海文艺出版总社著作权署名权纠纷案⑧上海市第一中级人民法院（2000）沪一中知初字第37号民事判决书。中，法院对涉案的《花之装梅花神韵冬装篇》一书中的“裁剪篇及缝制要点”的“可复制性”即解读为“固定性”，认为：从原告图和要点看，是以纸的物质形式将其固定下来，其可复制性是显而易见的。在浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司诉河南零叁柒壹澳门豆捞餐饮管理有限公司侵害作品复制权纠纷案⑨河南省郑州市中级人民法院（2011）郑民三初字第989号民事判决书。中，法院也认为“可复制性”就是“固定性”，认为：我国著作权法保护的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。在乔哲诉陕西省西安西部国际旅行社著作权纠纷案⑩陕西省西安市中级人民法院（2008）西民四初字第119号民事判决书。中，法院同样持有“可复制性”即“固定性”的观点，认为：设计者将网站页面的颜色、文字、图标以数字化的方式加以特定的组合，并以数字化形式发表并固定在计算机硬盘上，具有可复制性。

（二）“可复制性”要件中的“复制”就是复制权中的“复制”

“可复制性”涉及的复制形式的讨论可以被吸收进著作权权利的“复制”内容中。11管育鹰著：《知识产权法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年版，第240页。作品应当能够以某种有形形式复制，复制包括印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录和翻拍等多种形式。12张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2011年版，第86页。所谓有形形式，也可称为物质形式，是指书写、印刷、录音、录像、照相、雕塑、雕刻、制图、建筑和绘画等形式。因此，如果有人即兴在钢琴上弹奏一首新乐曲，按照我国的规定，弹奏者是能取得著作权的，因为该作品是能以录音或录像形式复制的智力成果。在创作完成时就对该智力成果给予保护，可防止第三人未经许可而进行的录制。为了证明其作品的存在，弹奏者可以在以后将其作品以录音或录像的方式固定下来。13汤宗舜著：《著作权法原理》，知识产权出版社2005年版，第30页。在深圳市宏天视电子有限公司诉广州维视电子有限公司著作权侵权与不正当竞争纠纷案14广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三知初字第167号民事判决书。中，法院即持此观点，认为：可复制性，是指作品可通过印刷、复印等多种方式制作多份。同样的观点还体现在何吉与杭州天蚕文化传播有限公司著作权纠纷案15浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知终字第54号民事判决书。的判决中，法院认为：西湖十景形象造型可以通过拍照、摄录等有形形式进行复制，具有可复制性。

（三）“可复制性”是指“能够重复产生同样的智力成果”

在北京中科恒业中自技术有限公司等与北京中科水景科技有限公司侵害著作权纠纷案16北京知识产权法院（2017）京73民终第1404号民事判决书。（以下简称喷泉案）中，法院将涉案喷泉的“可复制性”阐释为：通过水型、照明、激光、投影、音响、监控等相应喷泉设备和控制系统的施工布局及点位关联，由设计师在音乐喷泉控制系统上编程制作并在相应软件操控下可实现同样喷射效果的完全再现。在左尚明舍家居用品（上海）有限公司与北京中融恒盛木业有限公司等侵害著作权纠纷案17江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00085号民事判决书。（以下简称家具案）中，法院将涉案“唐韵衣帽间家具”的“可复制性”解读为“可用于工业化大批量生产”。“能够实现同样效果的完全再现”与“能够工业化大批量生产”都强调通过一定的手段“能够重复产生同样的智力成果”，进而得出涉案智力成果满足“可复制性”要件的结论。

（四）“可复制性”是指“能够被客观感知的外在表达”

在我国现行立法中，将“能以某种有形形式复制”解释为“能够被客观感知的外在表达”较为合理。18王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第26页。作品是沟通作者内心世界与客观外部世界的桥梁，思想情感或“腹稿”如果没有借助语言、艺术或科学符号等表达出来，就无法使社会大众阅读、欣赏或感知到，无法被复制或传播就谈不上具有社会价值，因此也无法由著作权法进行保护。因此，《实施条例》第2条所说的“能以某种有形形式复制”，是指“作品”只能是外在表达，因为只有“外在表达”才能以某种有形形式加以复制。19王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第17页。 北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第7号民事判决书；北京市高级人民法院（2014）高民（知）终字第3451号民事判决书。在北京中航智成科技有限公司与深圳市飞鹏达精品制造有限公司侵害著作权纠纷案20中，法院即持此观点，认为：由于只有“外在表达”才能在客观上实现“有形形式复制”，因此，“可复制性”要件实质上是要求作品为能够为他人所客观感知的“外在表达”。在郭保生诉武汉市中山公园管理处等侵犯著作权纠纷案21湖北省武汉市中级人民法院（2009）武知初字第163号民事判决书。中，法院也持同样的意见，认为：作品是作者表达创意和思想的表现形式，人的大脑都有思维和想象创造能力，而这种思维与创意的表达，必须借助于一定的表现形式，这种能够表达一定思想的表现形式，就是作品。不同的表现形式，就形成不同的作品，如文字作品、美术作品等。《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。显然著作权法保护的是作品，而不是构思作品过程中的思想、方法、步骤、概念、原则或发现。

既然在现行法的框架下，“可复制性”是作品的构成要件，那么在司法判决中，法院裁判就有必要对涉案智力成果是否满足“可复制性”这一要件进行说理。而实践中，在考察涉案智力成果是否构成作品时，大多数法院仅对“独创性”要件进行说理论证，而“可复制性”要件则基本处于被“漠视”的尴尬境地。在张文江与钱文中著作权侵权纠纷案22浙江省高级人民法院（2017）浙民终字第478号民事判决书。中，法院就涉案辩护词是否构成作品进行阐释的时候，甚至没有对“可复制性”进行任何说明，就直接基于涉案辩护词行文体现了原告的个性化选择和表达，具有独创性而认定其属于作品。在张冬晛与韩童侵害著作权纠纷案23山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终字第998号民事判决书。中，法院主要对涉案花束的独创性进行了阐释论证，而对“可复制性”没有进行任何解释说明，就直接认定涉案花束具有可复制性，属于美术作品中的实用艺术品，应该受到著作权法的保护。

对“可复制性”要件在理论和司法实践中的不同认识，使笔者不禁感到困惑，“可复制性”究竟指的是什么？其是否等同于“固定性”？还是具有其他所指？其是否有存在的必要？这些问题的澄清，关系到作品概念的认识和解读，影响着著作权权利本身的构建和运作。

二、 “可复制性”涵义的廓清

（一）“可复制性”不等同于“固定性”

许多国家的著作权法中并没有“固定性”要求的条款，《伯尔尼公约》也将“作品是否必须固定”交由各成员国自行决定，《世界知识产权组织版权条约》与《TRIPS协议》也未提及作品的固定。将“固定性”要求规定在版权法中的典型国家是美国。因此，有必要对美国版权法中的“固定性”要求进行考察。

按照《美国版权法》第102条之（a）款规定，受联邦版权法保护的作品必须固定于有形物体上，而即兴的演说和表演等未固定于有形物体上的作品，则由各州的普通法保护。但是对于未固定作品的保护方面，尤其是口头作品方面，州法所发挥的作用非常有限。按照目前联邦法与州法的分界线，联邦版权法发挥着重要作用，99%以上的独创性作品都是由其进行保护。24李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第266页。因此，作品是否固定成为了划分联邦版权法与州版权法提供保护的分水岭。

根据《美国版权法》第101条，作品“固定”在有形的表达媒介上，是指获得作者授权的前提下，使作品形成一件复制品或录制品，其长期性、稳定性足以使作品在不是很短暂的时间内可以被感知、复制或以其它方式传播。25［美］朱莉. E.科恩、莉蒂. P .劳伦、罗斯. L. 欧科迪奇、莫林. A.奥洛克著：《全球信息经济下的美国版权法（上）》，王迁、侍孝祥、贺炯译，商务印书馆2016年版，第70页。“固定”包括两个条件：其一，作品须包含在媒介之上，通过该媒介，作品可以被感知与复制，即“媒介条件”；其二，包含状态须达到不是很短暂的时间，即“时间条件”。根据第101条中法律术语的含义，以及它们在第102条和整个法案中的用法，可以看出，创作活动产生的“独创性作品”与它得以体现的各种有形物质不同：一本“书”不是创作出来的作品，而是一件特有形式的“复制品”。因而，作者可以写一部文学作品，该文学作品可以体现在书籍、期刊、计算机孔卡、微缩胶卷、磁带等范围广泛的“复制品”和“唱片”中。可能有“独创性的作品”，但没有体现它的“复制品”或“唱片”；也可能有体现了某些东西的“复制品”或“唱片”，但又不符合“独创性”的要求。“独创性”和“有形物质”通过固定合而为一，由此产生了可获版权保护的客体。26李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第258页。可见，固定要件是桥梁，将独创性与载体连接在了一起。

在美国，“固定”成为作品获得联邦版权法保护的条件主要基于以下理由：首先，与版权诉讼的实际要求有关。固定形式有助于证明作者身份。如果作品没有被固定在物质载体上，在发生著作权侵权纠纷时在举证方面会遇到很大的困难。其次，“固定”的作用还在于可以决定被告是否侵犯了版权，《美国版权法》第106条第（1）款规定，版权人享有以复制品或唱片的形式复制版权作品的专有权。该法的第106条将“复制品”定义为“固定作品的物质载体”。因此，被告除非以固定的形式复制了版权作品，否则不构成侵犯复制权。27［美］罗伯特. P.墨杰斯、彼得. S.迈乃尔、马克. A.莱姆利等著：《新技术时代的美国知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第292-293页。再次，将作品固定于有形物上，是宪法的要求，来源于“版权与专利条款”中的“writings”一词。因为，“writings”的原意是手稿，而手稿显然是将作品记载在了有形物上。因此，没有记载于有形物上的口头演说、即兴的舞蹈表演等，不受宪法和依据宪法而产生的联邦版权法的保护。28李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第256页。

不难看出，《美国版权法》没有将“可复制性”作为构成作品的条件，只是将“作品被固定在物质载体之上”（固定性）作为受保护的条件。这两者的含义是大不相同的：前者被规定为一种智力成果构成“作品”的条件，而后者是作品受到保护的条件。将“可复制性”解读为“固定性”混淆了作为无形财产的作品与作为有形财产的作品载体。是否构成作品与著作权法是否为该作品提供保护属于两个不同问题，应区分作品要件与作品受著作权法保护的要件。只要是文学艺术科学领域内具有独创性的外在表达，尽管没有固定，也不能否认其作品属性，只是为其提供保护上，难以满足司法程序中的证据要求。因此，固定在物质载体上应作为司法程序中的一项证据要求，而不应作为是否构成作品的判断要件。一项智力成果是否构成作品属于事实判断问题，而一国著作权法是否为事实上已经构成作品的智力成果提供保护，则属于价值判断问题。从诉讼证据的角度讲，司法程序可以要求其提供保护的作品必须栖身于载体，但著作权法不能将栖身于载体作为认定是否构成作品的条件。作品的信息是形式，涉及著作权；而作品的载体是有形形体，涉及所有权。29赵海燕、田玉忠著：《著作权法热点难点问题研究——兼论著作权法的修订》，法律出版社2014年版，第12页。关于什么是作品，《伯尔尼公约》第2条第1款指出了作品的本质属性和作品的范围；第2款则允许成员国对某些作品不提供保护，但不提供保护不等于它们不是作品。30刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2015年版，第55页。历史传统、社会制度、经济水平、技术条件等多种综合情况都是影响作品合法存在和传播的因素，是不同国家著作权立法必须考虑的内容。31刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2015年版，第58页。此外，有些曾经要求作品必须固定才受版权保护的国家，也正在通过版权法的修改使“固定在物质形式上”只是司法程序中的一项要求，而不是获得版权的前提。32郑成思著：《版权法（上）》，社会科学文献出版社2015年版，第83页。

（二）“可复制性”中的“复制”不等同于复制权中的“复制”

有学者指出，“可复制性”要件中的“复制”不同于复制权中的“复制”。“可复制性”要件中的“复制”本意是指作品具备的能以某种形式被固定于有形载体并能为人所感知的特征。33高鹏友：《网页构成著作权法上作品的认定标准研究——兼论〈著作权法〉送审稿第五条》，载《中国版权》2016年第2期，第29-30页。该观点认识到了“可复制性”是指“能够被客观感知”，在这点上是值得肯定的。但该观点同时认为“可复制性”是“能以某种形式被固定于有形载体”，这又发生了作品与作品载体的混淆，将司法程序中的证据要求误读成了作品的构成要件。一般认为，“复制”是指以物质形式对作品进行的任何具体化，得到作品的一个副本或单独的复印件。34［德］西尔克·冯·莱温斯基著：《国际版权法律与政策》，万勇译，知识产权出版社2017年版，第127页。在我国现行著作权法视域下，“可复制性”是作品的构成要件，是认定某一成果是否构成作品的前提和原因，而复制权是著作权人享有的著作财产权，在某一智力成果构成作品的前提下，著作权人才能就该智力成果享有复制权，复制权是作品认定后的结果。在可能带来极大经济利益的使用作品的形式中，复制是最早的一种形式。复制权是现代版权制度的国内法所规定的第一项权利。35［德］西尔克·冯·莱温斯基著：《国际版权法律与政策》，万勇译，知识产权出版社2017年版，第125-126页。从激励理论看，复制权中的“复制”是对作品形式的再现，是著作权人控制作品市场利益的手段之一，集中反映了复制件的非独创性与竞争性特点。非独创性即行为不产生新作品，无知识增量，仅仅是原作的简单重复。竞争性即因复制再现了原作的表现形式而产生的与原作的竞争关系，即使复制的质量较差，也不影响使用复制件可以实现原作的基本功能。36冯晓青、付继存：《著作权法中的复制权研究》，载《法学家》2011年第3期，第102页。显而易见的是，“可复制性”中的“复制”不具有非独创性和竞争性。将“可复制性”等同于复制权中的“复制”，用“结果”去论证“原因”，发生了逻辑错误。

（三）“可复制性”不等同于“能够重复产生同样的智力成果”

一方面，按照前述喷泉案和家具案中法院的逻辑，则许多本应属于作品的成果将不再被承认。将“可复制性”解读为“能够重复产生同样的智力成果”，违背艺术创作的规律。将内心世界的思想感情借助语言、艺术和科学符号体系加以表达的过程称为创作，作品是创作过程的结果。是否属于作品，应对智力创作成果本身进行“作品构成要件是否满足”的“质”上的评判，而不是“能否重复产生同样智力成果”的“量”上的考察。创作过程是一个不可逆转的事实，事后根本无法探求。37李琛：《谢绾樵与独创性》，载《电子知识产权》2005年第8期，第58页。以文学作品为例，作为智力活动的产物，文学作品不像可以大批量生产的标准化产品，作家对特定文学作品进行创作的具体过程具有不可重复性。创作是灵感的迸发。“灵感”的出现具有“突发性”和“短暂性”，往往在不可预知的情况下突然降临并且稍纵即逝。在某种机缘下，灵感成为创造性高潮到来的信号，是一种突然发生的心灵奇迹。38王太平著：《知识产权客体的理论范畴》，知识产权出版社2008年版，第129页。据说英国诗人柯勒律治梦中因“灵感”构思的长诗《忽必烈汗》，梦醒后立即付诸笔端。在他只写下了五十几行诗句的时候，不速之客的来访打断了他的创作思路。等客人走后他再次提笔的时候，梦中产生的“灵感”已经荡然无存。“灵感”作用下形成的不落窠臼、别具一格的创作手法无疑会为文学创作带来突破性的进展。这种援笔一挥、文不加点的创作过程显然是不可再现的。某些精美的艺术创作过程极为复杂，连作者本人都可能无法再次创作出相同的成果，难道该艺术作品就不是“作品”了？这显然不符合逻辑。39同注释18。

另一方面，如果作品的“可复制性”是指能够重复产生同样的智力成果，则许多本不该属于作品的成果将被认定为作品。该解读混淆了著作权与专利权保护对象的差别。在专利法上，实用性是授予专利权的条件之一。实用性的判断标准包括可实施性，它要求一项发明创造必须可以重复实施。只要按照申请人提出的方案去做，必定能再现所称的效果，并且可以重复任意次。40刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版，第180页。实用艺术品较为特殊，除了可以作为外观设计受到专利法的保护之外，还可以作为美术作品受到著作权法的保护，但其作为美术作品保护的前提是美感能够与实用功能在物理或观念上分离从而可以独立存在，即虽然著作权法保护能够工业化批量生产的实用艺术品，但保护的是其独立存在的美感，而将其实用性的功能予以排除。家具案中的“唐韵衣帽间家具”并未申请外观设计专利权，喷泉案中的喷泉更不符合外观设计专利的授权条件。法院对“可复制性”的解读，无论是喷泉案中的“能够实现同样的喷射效果”还是家具案中的“能够用于工业化大批量生产”，实质上都是在强调涉案智力成果可以重复实施和实现同样效果的重复再现，将专利的实用性要求张冠李戴到了作品身上。

在西安秦唐尚品文化发展有限责任公司与白振堂著作权纠纷案41陕西省西安市中级人民法院（2008）西民四初字第028号民事判决书。中，法院在论证涉案的“兵马俑笔”是否满足作品构成要件时，认识到了“可复制性”并不等同于“能够采取规模化技术手段大批量制造”。法院认为，“兵马俑笔”可采取规模化的技术手段进行成批量地制造，其属于工业产品是不言而喻的；而白振堂利用模具生产“兵马俑笔”不符合著作权法意义上的复制行为，故作为工业产品的“兵马俑笔”不属于我国著作权法意义上作品的范围，进而也不属于我国著作权法保护的客体。法院在该案中澄清了“可复制性”不是“能够进行工业化批量生产以重复产生同样的智力成果”，在这点上是值得肯定的，但是法院将“可复制性”误读成了“复制权”中的“复制”，认为“可复制性”是以印刷、复印、翻拍等方式将作品制作一份或者多份，在这点上又犯了前文所述的逻辑错误。

（四）“可复制性”等同于“能够被客观感知的外在表达”

一方面，该解读契合“思想/表达二分法”的基本规则。虽然现行著作权法没有对“思想/表达二分法”规则作出明确规定42《著作权法第三次修改草案（第三稿）》第7条对“思想/表达二分法”作出了规定：著作权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。，但法院在确定作品的保护范围时，通常会遵循该规则，即著作权法仅保护思想的表达，而不保护作品所反映的思想本身。作品必须能够让人感知、能够传播才能对文化事业和社会发挥促进作用。不能以任何有形形式复制的智力成果，比如仅仅停留在大脑中的某首诗歌、某个画面，或者更一般地说，某个所谓的创意，由于无法让人感知，无法进行传播，尽管本身可能也具备独创性，但并不是著作权法意义上的作品。著作权法要求的有形形式，本质上应当理解为一般公众可以感知的方式，与物理方式还是非物理方式并没有什么关系。43李扬著：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2010年版，第190-191页。作品的创作是一个复杂的心理和实践活动过程，它要求作者必须提供一个具体的形式以便于为他人感知。反映特定思想或情感的艺术创作或科学论著处于构思阶段仅仅在思想者的头脑存在时，是“意象”的、抽象的、主观的、外人无法感知的，即所谓的“无”“无形”的境界。如果思想者不借助各种质料以及声、色或其他符号，把构思诉诸形式表现出来，把“意象”转化为“形象”，“抽象”转化为“具象”，把主观转化为客观，把“无”转变为“有”，把“无形”转变为“形式”，就不能成为作品。44刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版，第53页。显然，郑板桥的“眼中之竹”和“胸中之竹”都不能构成作品，通过特定的手段把胸中之意抒发出来，“磨墨展纸，落笔倏作变相”转化为具有审美意象的“手中之竹”才能构成作品。当存在于作者脑海中的构思通过一定的有形表达形式表现于外部且能够满足“文学、艺术、科学领域内”和“独创性”要件的时候，受到著作权法保护的“有形表达”即得以产生。现代著作权法保护的对象正是这种“有形表达”。仍旧以文学创作为例，文学创作中构思的重要性不言而喻，经过构思在作者头脑中形成的内容即使再完美，它也只是一种仅存在于作者的内心形象系统，其他人无从感知，因而尚未成为作品。只有作者通过文学语言等形式将所欲表达的内心形象系统传达出来为他人能够感知和欣赏，在满足独创性要求的情况下，才能产生作品。因此，“能以某种有形形式复制”，实际上是指作品不是思想或者情感本身，而是思想或者情感的“外在表达”。

另一方面，该解读避免了对“可复制性”的误读。任何表达都具有被复制的可能性，而思想才是不可复制的。不可复制的对象也不能被他人所用，根本不需要法律的保护。因此，“表达”就隐含了“可复制性”，“并能以某种有形形式复制”是一个多余的限定，应当被解释为“能够被客观感知的外在表达。45李琛：《论作品定义的立法表述》，载《华东政法大学学报》2015年第2期，第15页。

三、作品概念条款的重构

我国《实施条例》第2条是作品概念条款，对作品的含义进行了明确。既然理论上作为作品构成要件的“可复制性”应被解读为“能够被客观感知的外在表达”。司法实践中对“可复制性”的理解又存在不同掌握，甚至多数判决并不对这一要件进行任何说明论证，就径行得出某智力成果构成作品或不构成作品的结论，这在很大程度上已经造成了“可复制性”要件的“名存实亡”。因此，有必要调整作品概念条款，直接将“可复制性”要件的“所指”规定在作品定义中。

概念的定义模式为“属加种差”，我国著作权法中，作品的属概念为“智力成果”。“智力成果”作为属概念重在强调作品是智力活动的成果，而不是体力劳动的成果。但不可否认的是，智力成果既包括智力表达，也包括智力思想，因此该表述没有说明作品作为一种成果本身的特殊属性，《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）第5条将作品定义中的“智力成果”替换为“智力表达”，更加准确地揭示了作品的特殊属性，又符合著作权法只保护表达，而不保护思想的原则。46高鹏友：《网页构成著作权法上作品的认定标准研究——兼论〈著作权法〉送审稿第五条》，载《中国版权》2016年第2期，第28页；李琛著：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第113-115页。有鉴于此，本文建议将我国著作权法中的作品概念调整为：本法所称作品，是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能够被客观感知的外在表达。采取这种表述方式，一方面明确了“表达”为作品的属概念， 从立法规范功能的角度评价，体现了“思想/表达”二分法，对实践的指引更有针对性，更具规范意义；47李琛：《论作品定义的立法表述》，载《华东政法大学学报》2015年第2期，第14页。另一方面，使“能够以有形形式复制”难以捉摸的释义及误读涣然冰释，有利于统一司法裁判标准。

内涵定义是对被定义对象本质属性的描述，因而具有高度的抽象性，但是把握并恰当描述事物的本质属性绝非易事。与作品的抽象描述相比，规定作品的具体类型要容易得多。所以，很多立法回避作品内涵定义，而是列举作品外延。纵观世界各国著作权法，鲜有“限定性”的作品分类。48李伟民：《作品定义与分类的理论重构——兼评〈著作权法修改草案〉第1条、第5条》，载《知识产权》2015年第10期，第61页。这主要基于两方面考虑：一方面，作品是一个抽象概念，其外延仅靠概念本身无法把握。当抽象概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，首先想到的补足思考形式是“类型”；49杨述兴：《固定后的口述作品》，载《电子知识产权》2009年第4期，第87页。另一方面，为新技术的发展留有通道和空间。随着作品被利用方式和手段的增加，著作权的保护范围也呈现不断扩大的趋势，必然还会有新作品纳入著作权法的“势力范围”。50冯晓青著：《著作权法》，法律出版社2010年版，第44页。我国《著作权法》第3条51参见《中华人民共和国著作权法》第3条：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。通过正面列举的方式罗列了作品的种类，《实施条例》第4条规定了每一种具体作品类型的含义，这两条共同构成了我国《著作权法》的作品类型条款。有学者指出，《实施条例》第2条的作品概念条款本身的指导意义有限，要准确理解作品的内涵，需要结合作品类型条款对作品的具体列举。52崔国斌著：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第4页。这就涉及到作品概念条款与作品类型条款的关系。

四、作品概念条款与作品类型条款的关系

理论界有观点认为，著作权意义上的作品应当同时满足形式条件和实质条件，只有这样，才能产生著作权并受法律保护。形式条件是指《著作权法》第3条规定的作品类型，即著作权意义上的作品，首先必须是《著作权法》第3条规定之作品种类中的任何一个。如果某一个具体的对象不属于我国《著作权法》第3条规定之作品种类中的任何一个，就不是我国著作权意义上的作品。实质条件就是独创性。53曹新明主编：《知识产权法学》，中国人民大学出版社2016年版，第35页。《著作权法》第3条规定清楚明白地表明，我国著作权所保护的作品必须也只能是属于第（一）项到第（九）项所列举作品类型中的一种，而第（九）项的作品又必须以法律、行政法规规定为前提，法院不能也无权在上述规定之外创设新的作品类型，以保证法制的统一。作品的构成要件只能是认定某一客体是否是作品的必要条件，而非充分条件。确实出现新类型作品，首先应坚持作品法定，既然法律没有列入应保护范围，就不予保护。其次，在操作层面上，可以尽可能地解释为现有作品类型，第3条所罗列的各类具体作品形式（比如文字作品、音乐作品、舞蹈作品等）实际上已经给予法院足够的裁量空间。如果法院认为必要，可以将各种新型的作品塞入上述目录中。54陈锦川：《法院可以创设新类型作品吗？》，载《中国版权》2018年第3期，第26-27页。

相反的观点则认为，我国著作权法详细列举了多种作品类型。理论上，除非法律明确排除，只要符合法律上的作品特征，就属于著作权的对象。因此，法律的列举只是为了便于公众认识自己的权利以及在司法活动中查找依据。随着艺术实践的发展，完全有可能出现新的作品形式突破现有的分类，这并不妨碍著作权法给予其保护。55同注释 31。立法按照作品表现形式进行分类，主要目的在于方便司法实务，明确哪些对象可以纳入作品的范畴，至于是否具体符合作品的要求，还要通过作品要件的检验。因此，这种规定实际上只起到了路标或者指示牌的作用，无法完成对作品资格真正的认定。这种列举式的规定实际上是解决作品上位概念的一种替代方法。对作品进一步的检验只能依赖于作品内涵的界定。56许辉猛著：《著作权基本原理》，知识产权出版社2011年版，第58页。《著作权法》将本该表述为“其他文学、艺术和科学作品”的兜底性规定，表述为“法律、行政法规规定的其他作品”。这种表述，给不在该条规定列举范围内的其他作品不受著作权法保护提供了解读的空间。《送审稿》第5条对作品采取了“定义+范畴”的规定模式，将过去由《实施条例》定义作品概念改为《著作权法》直接定义；在确定作品范畴方面，增加所列举作品种类的前提下，规定了“其他文学、艺术和科学作品”的兜底性条款，堵住了不在列举之内的其他作品不受《著作权法》保护的解读空间，还原了立法本意。57王自强：《体育赛事直播有关版权保护问题的再思考》，载《知识产权》2018年第7期，第7页。

本文认为，认定是否构成作品应该依据作品概念条款进行判断，作品类型条款并非智力成果的可版权要件，其起到的是例式性的列举作用，没有被列举的对象不能就此被确认为不受著作权法保护的作品。首先，由于立法的滞后性，随着科技的发展，作品类型条款中列举的作品类型必然无法完全囊括实际生活中出现的各种新型作品。事实上，对于哪些可以视为著作权潜在的规范对象，各国都是留给实践决定，为文学艺术观念的发展变化留下足够的空间，也为著作权保护范围的扩张留下足够空间。这是一条不断变化、迁移的边界线。58许辉猛著：《著作权基本原理》，知识产权出版社2011年版，第59页。如果仅仅由于无法在现行著作权法的作品类型条款中为某一本该属于作品的智力成果找到归属，就将其排除著作权法保护的范畴，无异于“套不进特定的鞋子就强说不是脚”，这对创作者而言是极不公平的，与著作权法保护创作的立法目的也相违背。

其次，按照作为法律解释黄金规则的体系解释的要求，应当全面理解和解释法律的意义，而不是仅仅从字面意义上理解和解释法律。59陈金钊：《法律解释规则及其运用研究（中）——法律解释规则及其分类》，载《政法论丛》2013年第4期，第76页。对现行著作权法进行体系解释，《著作权法》第5条通过反面排除的方式罗列了该法认定为不属于作品的对象，这些对象并不包括未列入作品类型条款的作品。

再次，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第2条60参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第2条：受著作权法保护的作品，包括《著作权法》第3条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于《著作权法》第3条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。明确了在网络环境下无法被现行作品类型条款所列举的作品范围囊括，但只要满足作品概念条款，人民法院就应当予以保护。虽然该条限定的是网络环境下，但按照该条规定的立法本意，没有理由否定非网络环境下，仅仅由于无法被作品类型条款所囊括而拒绝认定为作品。

最后，该观点也被最新的司法判例所采纳。前述喷泉案中，法院针对涉案音乐喷泉的作品属性进行阐释，依据的是作品概念条款，而不是作品类型条款。就涉案音乐喷泉喷射效果的呈现属于何种作品类型的问题，法院认为，在法律、行政法规目前没有就其他作品类型进行规定的情况下，应坚持司法的谦恭，不能通过司法创设新的作品类型，但可以通过对现行法中已经明确规定的作品类型（美术作品）进行合理解释实现对音乐喷泉的保护。喷泉案从司法的层面明确了作品类型条款的例示性作用，在运用作品概念条款对涉案成果是否属于作品进行界定后，对作品类型条款已列举的作品类型进行开放性的解释，既尊重了现行著作权法的规定，又实现了非传统作品的法律保护，符合著作权法的立法目的。

结 语

在学术意义上，重要问题之“重” 不在于“大”，而在于“基本”。基本问题应当贯穿于学科整体，为学科的研究提供方法上的指引。61李琛：《“法与人文” 的方法论意义——以著作权法为模型》，载《中国社会科学》2007年第3期，第101页。“作品是什么”属于著作权法中的基本问题。立法定义中的每一个限定必须具有构成要件的价值才可以引入。现行著作权法作品概念条款中“可复制性”是作品的构成要件之一，如果这一限定具有法律意义，意味着法院必须在“领域限定”“思想/表达二分法”和“独创性”判断之外，检验涉案表达是否具有“可复制性”。62李琛：《论作品定义的立法表述》，载《华东政法大学学报》2015年第2期，第14-15页。而司法实践中法院要么对“可复制性”作出了千差万别的解读，要么干脆想当然地忽略了该要件，这在很大程度上造成了“可复制性”要件的“死亡”。司法实践中的误区需要理论上的厘清和关照。理论上，将“可复制性”解读为“固定性”混淆了作为无形财产的作品与作为有形财产的作品载体，将司法程序中的证据要求承载在作品概念中，使作品承受了它不能承受之重；将“可复制性”解读为复制权中的“复制”，用“结果”去论证“原因”，发生了逻辑错误；将“可复制性”解读为“能够重复产生同样的智力成果”，违背了艺术创作的基本规律、混淆了著作权与专利权保护对象的差别。“可复制性”应被解读为“能够被客观感知的外在表达”，这一方面契合和“思想/表达二分法”的要求，另一方面避免了对“可复制性”的误读。基于此，建议直接将“可复制性”要件的“所指”规定在作品定义中，将作品概念调整为：“本法所称作品，是指文学、艺术、科学领域内具有独创性能够被客观感知的外在表达。”这种调整，更加准确地界定了作品属概念是表达，又能避免“能够以有形形式复制”要件进行的释义而发生的误读，保证了司法的统一。界定某一智力成果是否属于作品，应依据作品概念条款。作品类型条款不是可版权要件，其起到的是例示性的列举作用，当现行法中列举的作品类型不能囊括新型的作品类型时，应尽量通过法律解释技术对其进行作品类型归属的判断，如果通过法律解释仍无法将其囊括到作品类型中，则可考虑界定为“其他文学、艺术和科学作品”，63该界定以著作权法对该兜底条款作出规定为前提，在现行法尚未作出这一规定前，仍应保持司法的谦恭，但无法归属于现行法的作品类型条款不影响智力表达成果的作品属性，法院仍需对其提供保护。